با عنایت به نظریات فقها و حقوقدانان به نظر می رسد،‌عمل زیانبار اکراهی، در صورتیکه، تهدید اجبار کننده یا اکراه کننده عادتاً قابل تحمل نباشد، برای مجبور و مکره، مسوولیتی در بر ندارد. و اجبار کننده دارای مسئولیت خواهد بود. بنابراین اگر وکیل دادگستری را مجبور نمایند تا اطلاعات و اسرار موکل خود را افشاء نماید و این اجبار به درجه ای باشد که عادتاً قابل تحمل نباشد و وکیل اسرار موکل خود را فاش کند، در این حالت به دلیل اینکه مکرَه کاری را بر خلاف متعارف انجام نداده و مرتکب تقصیر نشده، مسوول نمی شناسند و اجبار کننده دارای مسئولیت می باشد زیرا سبب قوی تر از مباشر است.

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

۴ ـ ‌تقصیر
در خصوص تعریف تقصیر اختلاف نظر بسیار است. پلنیول استاد فرانسوی، تقصیر را چنین تعریف می کند:
«تجاوز از تعهدی که شخص به عهده داشته است». این تعریف کمکی به روشن شدن مفهوم تقصیر نمی کند. از جمع مواد ۹۵۳ تا ۹۵۱ قانون مدنی، می توان چنین تعریفی را از تقصیر استنباط کرد: «تقصیر عبارتست از انجام دادن کاری که شخص، به حکم قرارداد یا عرف، می بایست از آن پرهیز کند یا خودداری از کاری که باید انجام دهد». این تعریف همانند تعریف اول است و تنها خصوصیتی که دارد این است که به داوری عرف تکیه کرده است، ولی در آن معلوم نشده که چگونه باید به داوری عرف دست یافت و از این حیث نیاز به اصلاح و تکمیل دارد.
در تعریفی دیگر از تقصیر حقوقدانان چنین گفته اند: «تقصیر، تجاوز از رفتاری است که انسان متعارف در همان شرایط وقوع حادثه دارد». ^[۱۳۲]
در تعریفی کاملتر از تقصیر بعضی چنین گفته اند: «تقصیر عبارتست از انجام کار و یا ترک فعلی که اگر شخص متعارف و محتاط، در شرایط بیرونی و اجتماعی عامل فعل زیانبار قرار گیرد، چنین عملی را انجام ندهد». ^[۱۳۳]
همچنان که در مباحث قبلی گفته شد، ما مبنای مسئولیت مدنی در نقض حریم خصوصی را «تقصیر نوعی»: قرار دادیم و گفتیم منظور از تقصیر نوعی، همان تعریفی است که در بالا بدان اشاره شده است. اگر افعال ناقضین حریم خصوصی زیانبار و توام با تقصیر به مفهوم مذکور باشد. در اینصورت یکی از ارکان مسئولیت تحقق یافته و در صورت جمع سایر ارکان، فاعل یا فاعلین، مسؤول شناخته خواهند شد. در خصوص ضرر و زیانهایی که محجورین بواسطه نقض حریم خصوصی دیگران، به آنها وارد می آورند، ماده ۷ قانون مسئولیت مدنی و ماده ۱۲۱۶ قانون مدنی قدری موضوع را روشن کرده است. اگر سرپرست صغیر یا مجنون در نگهداری او مرتکب تقصیر شود و صغیر یا مجنون با نقض حریم خصوصی دیگران موجب ضرر و زیانی به آنها شود، در این حالت سرپرست صغیر یا مجنون مسوول پرداخت خسارت است، مگر اینکه استطاعت جبران تمام یا قسمتی از زیان وارده را نداشته باشد،‌که در اینصورت از مال صغیر یا مجنون، زیان جبران خواهد شد. اگر سرپرستان قانونی محجورین در نگهداری آنان دچار تقصیر نشوند و با این وجود،‌محجورین با نقض حریم خصوصی افراد، باعث ضرر و زیان به آنها شوند، در اینصورت خسارات وارده از اموال محجورین جبران خواهد شد. در پاره ای از موارد ممکن است محجورین به عللی فاقد سرپرست قانونی باشند، اگر این قبیل محجورین، حریم خصوصی دیگران را نقض کنند و باعث ضرر و خسارت به آنها شوند، چه کسی مسوول جبران ضرر و زیان وارده است؟
ماده ۷ قانون مسئولیت مدنی چنین فرضی را پیش بینی نکرده است و لیکن بعضی از حقوقدانان در پاسخ به این پرسش دو نظریه ابراز کرده اند. ^[۱۳۴]اول: به استناد ماده ۱۲۱۶ قانون مدنی می توان خود محجور را مسوول دانست. در اینصورت عمل شخص غیر ممیز یا از مصادیق اتلاف به مباشرت است یا تسبیب، به موجب ماده ۳۳۱ قانون مدنی و قانون مسئولیت مدنی، رشید یا عاقل هنگامی مسوول است که مرتکب تقصیر شده باشد در صورتیکه ماده ۱۲۱۶ قانون مدنی،‌صغیر، مجنون و غیر رشید را مطلقاً مسوول جبران خسارات وارده قرار داده است. اعم از اینکه مرتکب تقصیر شده باشد یا نه و اعم از اینکه بی واسطه زیان را وارده کرده باشد یا با واسطه،‌اگر این نظریه را بپذیریم، مسئولیت محجورین در موارد تسبیب به مراتب سنگین تر از مسئولیت عاقل و رشید خواهد بود.
دوم: هرگاه مقام قضایی به وظایف خویش عمل نکند یا بگونه ای عمل نماید که تأخیر غیرمتعارف در رسیدگی و صدور حکم پیش بیاید و در این فاصله شخص محجور، فاقد سرپرست قانونی شود و در همین اثناء محجور با افعال خود موجب نقض حریم خصوصی دیگران شود و به آنها زیان وارد کند، به استناد ماده ۱۱ قانون مسئولیت مدنی و اصل ۱۷۱ قانون اساسی، مقام قضایی، مسوول و مکلف به جبران خسارت است. در صورتیکه مقام قضایی مرتکب تقصیر نشده باشد و بی سرپرست شدن محجور به دلایل دیگری باشد. با بهره گرفتن از اصول کلی مسئولیت مدنی،‌دولت به علت عدم برنامه ریزی دقیق و عمل نکردن به وظایف کلی خویش مسوول خسارت وارده می باشد.
ب ـ ورود ضرر مادی یا معنوی
ضرر، دومین رکن از ارکان چندگانه مسئولیت مدنی است. در تحقق مسئولیت، صرف وجود تقصیر کافی نیست، بلکه تقصیری موجب مسئولیت مدنی است که ضرر و خسارتی را به بار آورده باشد. حقوقدانان ضرر را رکن اصلی مسئولیت مدنی می دانند و اذعان می دارند، هدف از وضع قواعد این مسئولیت جبران ضرر و خسارت است و این موضوع را تفاوت اساسی بین مسئولیت مدنی و دیگر مسوولیتها می دانند. ^[۱۳۵]
از این رو، در این وادی، مفهوم ضرر و اقسام آن و شرایط ضرر قابل مطالبه را بررسی خواهیم کرد.
۱ـ مفهوم ضرر
ضرر در لغت به معنای زیان، نقصان، کاستی، از دست دادن، از بین رفتن، گم شدن، گمراه شدن، خلاف نفع و سود است. ^[۱۳۶] ضرر در عرف نیز به همین معانی استعمال می شود، یعنی هر جا که نقصی در اموال ایجاد شود یا منفعت مسلمی از دست برود یا به سلامت و حیثیت شخصی لطمه ای وارد آید می گویند ضرری به بار آمده است.
بعضی از فقها در تعریف ضرر چنین می گویند. ^[۱۳۷] «ضرر عبارتست از فوت آنچه انسان آنرا واجد است، خواه نفس یا عرض یا مال یا جوارح و اعضاء. بنابراین، اگر مال کسی یا عضوی از اعضای او به واسطه اتلاف یا تلف ناقص شود یا روحش از تن برود یا به عرض او لطمه وارد آید، خواه این لطمه از روی اختیار یا بدون آن باشد، در اینصورت می گویند ضرر بر او وارد آمده است. بلکه بر حسب عرف، عدم نفع هم در موردی که مقتضی آن تمام و کامل شده باشد ضرر به شمار می آید». بعضی دیگر از فقها در تعریف ضرر چنین گفته اند: «ضرر عبارت از نقص در نفس یا مال یا عضو بدن یا آبرو و مانند آن به نحو تقابل عدم و ملکه است». ^[۱۳۸]
در تعریفی دیگر از ضرر، گفته شده است: «ضرر، خلاف نفع است و به حکم عرف و لغت، ضرر در مال به معنای تلف چیزی از مال خود شخص یا مال فرد دیگری است، بدون آنکه برای آن منفعت یا عوضی منظور گردد، خواه مال تلف شده، عین باشد یا منفعت … و به عبارت دیگر ضرر عبارت است از، بیرون ساختن عین یا منفعتی که در اختیار کسی است بدون عوض». ^[۱۳۹]
همچنین بعضی اظهار نموده اند: «آنچه از لفظ ضرر در عرف ظاهر است، نقصی در مال یا آبرو یا نفس انسان یا شأنی از شؤون اوست که ایجاد شده یا مقتضی نزدیک آن، به نحوی که عرف آن را موجود فرض نماید».^[۱۴۰]
لفظ ضرر، در متون قانونی تعریف نشده است، لیکن در قوانین مختلف، مصادیق آن به اسامی متفاوتی دیده می شود، مانند «خسارت دادرسی»، «خسارت تأخیر تأدیه»، «ضرر مادی و معنوی». در مسئولیت مدنی، آن نقصی مورد نظر است که «حقوق قانونی» افراد را مورد تعرض قرار داده باشد. ممکن است عرفاً ضرری متوجه فردی شده باشد، اما آن امر ضرر مورد نظر در تحقق مسئولیت مدنی تلقی نشود. از این رو گرچه گاهی عرف یا اخلاق حکم به جبران خسارت می کند، امّا حقوق به سهولت چنین حکمی صادر نمی کند.
در زندگی اجتماعی، سود و زیان، ارتباط نزدیک با یکدیگر دارند. به این معنا که ممکن است نفع یک شخص، ضرر شخص دیگر محسوب شود. اما همۀ این زیانها ایجاد مسئولیت نمی کنند. زیرا بسیاری از این زیانها لازمه زندگی جمعی است. برای مثال؛ هرگاه در اثر تبلیغات، مردم به سوی محصولی خاص گرایش یابند و از خرید محصولات مشابه چشم پوشی نمایند، به صاحبان این محصولات خسارت وارد آمده، اما عرف آنرا در خور جبران نمی شمارد. در ماده یک قانون مسئولیت مدنی، ملاحظه نمودیم که:‌ «هر کس بدون مجوز قانونی و … موجب ضرر مادی یا معنوی دیگری شود، مسوول جبران خسارت ناشی از عمل خود می باشد».
ضرر مورد نظر در تحقق مسئولیت مدنی ضرر شخصی است، نه ضرر نوعی، مراد از ضرر شخصی، آن گونه ضرری است که بر یک شخص وارد می شود. بر خلاف ضرر نوعی که آنرا منبعث از عمل نوعاً زیان بار می دانند. هر چند در برخی موارد یا به نسبت برخی اشخاص زیانی را موجب نشود. بعبارت دیگر ضرر را باید با توجه به موقعیت و اوضاع و احوالی که خواهان و متضرر دارد سنجید و نه بطور کلی، برای مثال؛ محروم شدن یک فروشنده جزء از چند مشتری همیشگی اش بر اثر تبلیغات گمراه کننده یکی از رسانه های همگانی، برای وی زیانبار خواهد بود، در حالی که برای یک فروشنده بزرگ، محروم شدن از چند مشتری، چندان زیانبار تلقی نمی شود.
۲ـ مفهوم ضرر ناشی از نقض حریم خصوصی
معنای به ظاهر ساده ضرر، در زندگی پیچیده امروزی که نهادها و تأسیسات نوینی آنرا آکنده نموده، با فراز و نشیبها و نوسانات خاصی رو به رو شده است. دست آوردهای علمی و فن آوری های جدید، مفهوم ضرر را در حقوق حریم خصوصی متمایز با سایر ضررها کرده است. در وادی امر و در عرف به این گونه ضررها توجه کمتری می شود و یا بعضی، این قبیل خسارتها را ضرر و زیان نمی دانند. برای مثال؛ کپی رایت و یا تکثیر غیر مجاز آثار سمعی و بصری به قدری در جامعه رواج دارد که عمده مردم، حقی را برای صاحبان آن آثار قائل نمی شوند. تکثیر غیر مجاز آن محصولات را بعنوان «ضرر» صاحبان آنها قلمداد نمی کنند. بنابراین تا ماهیت، فلسفه وجودی، چگونگی کارکرد و دیگر مسائل حریم خصوصی روشن نشود، نمی توان به آسانی مفاهیمی چون ضرر را در این مقوله حقوقی تعریف کرد.
با وجود مسائل موصوف، از آنجا که در کشور ما قانونی راجع به «حقوق حریم خصوصی» منحصراً وجود ندارد و این حقوق در قوانین مختلف بصورت جزئی و پراکنده در نظر قانونگذاران قرار گرفته، و اینکه علماء حقوق در مباحث نظری، بسیار ناچیز به آن پرداخته اند و فقط منابع اندکی در خصوص این رشته موجود است، لذا نمی توان به تعریفی جامع و مانع در مورد «ضرر ناشی از نقض حریم خصوصی» رسید. اما این بدین معنی نیست که معنای ضرر در حقوق حریم خصوصی با سایر مسوولیتها در امور مدنی تفاوت دارد.
برای رسیدن به «مفهوم ضرر ناشی از نقض حریم خصوصی» باید ارزش ها، هنجارها، دین و عرف هر جامعه ای را در نظر داشت. زیرا هر جامعه ای با جامعۀ دیگر متفاوت خواهد بود و به تبع این امر، معنای ضرر و مصادیق آن نیز در هر یک از جوامع، متمایز از جوامع دیگر خواهد شد.علاوه بر عناوین کلیدی مذکور، نوع نظام حکومتی هر جامعه نیز در تعیین مفهوم این گونه ضرر مؤثر است. چنانکه تصور هر یک از نظامهای کمونیسم، سرمایه داری و اسلام از مفهوم حریم خصوصی و ضرر ناشی از آن با دیگری متفاوت است.
بطور کلی می توان در مفهوم ضرر ناشی از نقض حریم خصوصی چنین گفت؛ هرگاه حریم خصوصی اشخاص (اعم از جسمانی، ارتباطات و اطلاعات و غیره مورد تجاوز و تعرض دیگران قرار گیرد و در اثر این تجاوز، اموالی از بین برود یا در آن اموال، نقصی ایجاد شود یا منفعت مسلمی از دست برود، یا به سلامت و حیثیت و عواطف شخص و خانواده اش لطمه ای وارد آید، اینجاست که مفهوم ضرر در مقوله حریم خصوصی متجلی می شود.
۳ـ اقسام ضرر ناشی از نقض حریم خصوصی
ضرر و زیانی که در حقوق حریم خصوص قابل تصور است را می توان به ضررهای مالی یا مادی و ضررهای معنوی تقسیم بندی کرد. بر این اساس اقسام ضررها را از لحاظ طبیعت و ماهیت، تحت دو عنوان مالی و معنوی به اختصار مورد بررسی قرار می دهیم.
۱ـ۳ـ ضرر مالی یا مادی
ضرر مالی یا مادی که از آن به عنوان مفهوم خاص ضرر و خسارت و از جبران آن به عنوان هدف قدیمی نظریۀ مسئولیت مدنی یاد شده، ^[۱۴۱] عبارت است از «تفاوت دارایی کنونی زیان دیده و دارایی او به فرض عدم وقوع عمل زیان آور». ^[۱۴۲] از دیگر تعاریف که در این زمینه عرضه شده می توان به «اخلال در مصلحتی واجد قیمت مالی» ^[۱۴۳] اشاره نمود.
بعضی در تعریف ضرر مالی چنین گفته اند:
«زیانی است که در نتیجۀ از بین رفتن اعیان اموال (مانند سوختن خانه و کشتن حیوان) یا کاهش ارزش اموال و مالکیت معنوی یا از بین رفتن منفعت و حق مشروع اشخاص به آنان می رسد».^[۱۴۴]
برخی دیگر تقلیل ارزش یا تلف حقوق و توانایی های مالی شخص از هر قبیل، مانند حق مالکیت و سایر حقوق عینی و مطالبات و حق التألیف و حق الاختراع را ضرر مادی محسوب کرده اند. ^[۱۴۵]ضرر مادی از لحاظ تحقق آن، ممکن است به صورت تلف شدن یا عدم النفع باشد. برای مثال؛ اگر تاجری به دلیل چاپ خبری خلاف واقع در یک نشریه، فرصت انجام یک معامله پر سود را از دست بدهد، این عمل نشریه، به عنوان فعل زیانبار مانع از افزایش دارایی زیان دیده شده است. و یا هنگامیکه شبکه تلویزیونی با پخش تصاویری از زندگی خصوصی بازیگر معروف سینما و گزارشی از آن و ورود به حریم خصوصی وی، نامبرده را در دید هوادارانش کم ارزش می نماید و حیثیت و آبروی او در منظر طرفدارانش کم می شود و بر این اساس، تهیه کننده ای که پیشنهاد بازی در یک فیلم معروف را به بازیگر داده، بر اثر پخش فیلم از شبکه تلویزیونی، از پیشنهاد خود پشیمان می شود. پخش کنندگان و متعرضین به حریم خصوصی بازیگر، به منافع مالی و اقتصادی وی لطمه وارد نموده و موقعیت و فرصت دارای ارزش مالی را از وی سلب کرده و این عمل آنها منجر به زیان های مادی برای بازیگر شده است.ضرر شامل از بین رفتن مال یا تفویت منفعت است. منافع ممکن الحصول در بند ۳ ماده ۹ قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب ۳۱/۶/۱۳۷۸، بعنوان خسارت و ضرر، مورد قبول قانونگذار ایرانی قرار گرفته است.
صدمه به حقوق معنوی و فکری مانند علامت تجاری و صنعتی، حق اختراع و تألیف و خلق آثار فکری و ادبی نیز در مفهوم خسارت مالی نهفته است اگرچه ممکن است خسارت غیرمالی نیز به همراه داشته باشد. زیرا امروزه مال فقط منحصر به اشیاء خارجی و مادی نیست بلکه هر چه بتواند در رفع نیازمندیهای بشری مفید فایده باشد و دارای ارزش اقتصادی باشد به لحاظ عرفی مفهوم مال بر آن صادق است.
ضررهای مادی گاهی با نقض حریم خصوصی دیگران بوجود می آیند. اموالی چون اموال معنوی یا فکری، جنبه مادی ندارند ولی دارای ارزش مالی فراوان می باشند و همانند اموال مادی قابل تقویم و نقل و انتقال هستند. این اموال یا حقوق مالی، مصادیق فراوانی دارند و مهمترین آنها حق طبع و چاپ، حق اختراع، علامت تجاری، طرح ها و مدلهای صنعتی، اطلاعات و اسرار محرمانه تجاری می باشند. این اموال بیشتر جنبه مالی داشته و با پول قابل ارزیابی هستند. در صورتیکه این حقوق مورد بهره برداری یا تجاوز دیگران قرار گیرد، صاحبان حقوق، می توانند جبران خسارت را از ناقضین، بخواهند. زیرا متجاوزان به اینگونه حقوق، با نقض حریم خصوصی دیگران، باعث خسارت به آنها شده و حقوق مالی که صاحبان آن حقوق با اِعمال حق خود بدست می آورند را دچار اختلال می نمایند. این تجاوز، علاوه بر ضرر معنوی باعث ضرر مالی و مادی به دارندگان حقوق می شود و قانونگذاران بسیاری از کشورها برای این موضوع مهم ارزش اخلاقی و معنوی خاصی قائل شده اند. ^[۱۴۶] بطور مثال؛ قانون ثبت اختراعات، طرحهای صنعتی و علائم تجاری مصوب ۷/۸/۱۳۸۶ در مواد ۶۱ و ۶۰ خود، دارندگان حقوق تحت حمایت این قانون را به رسمیت شناخته و فعالیتهای افراد دیگر بجز مالکان و اشخاصیکه از آنها اجازه دارند را غیرقانونی اعلام کرده و متخلفین علاوه بر مجازاتهای مقرر به جبران خسارت نیز محکوم خواهند شد.
۲ـ۳ ضرر معنویدر قوانین بسیاری از کشورها، ضرر معنوی به عنوان یکی از اقسام ضرر پذیرفته شده ولی جز در موارد استثنایی، از آن تعریفی بعمل نیامده است و در موارد محدودی در قوانین برخی کشورها، بطوری در قانون تعریف شده است. این تعاریف بیشتر به بیان مصادیق آن پرداخته، و در واقع، تعریف گویایی از ضرر معنوی به دست نداده اند. مواردی مانند، صدمه بدنی و روحی، لطمه بر شخصیت و عزّت و شرف و شهرت و اعتبار شخصی یا خانوادگی، سلب آزادی، تجاوز به حریم منزل یا اسرار خانوادگی، توهین، تحقیر، از جمله مصادیقی است که در این تعاریف قانونی مورد توجه قرار گرفته است.
بطور مثال: در قانون مدنی کشورهای ایتالیا و ونزوئلا و فیلیپین موارد مذکور را بعنوان ضرر و خسارت معنوی برشمرده اند.
کنفرانس حقوق اروپایی در سال ۱۹۶۹ در لندن و در موافقت نامه پایانی خود تصریح نمود که اصطلاح «ضرر معنوی» یا غیر مالی باید در مورد ضررهایی بکار برده شود که نمی تواند مستقیماً به پول تقویم شود. دائره المعارف بین المللی حقوق تطبیقی ضرر معنوی را اینگونه تعریف کرده است:
«ضرر معنوی عبارت از هر گونه ضرر غیر مالی که در نتیجۀ مداخله در حقوق مربوط به شخصیت بوجود می آید؛ یا مسلتزم دخالت در حیطه شخصیت است و انواع مختلف آن مانند: درد بدنی و اندوه و رنج روحی ناشی از بر هم خوردن تعادل شخص یا تغییر قیافه یا تغییر شکل بدن و اندامهای آن و ناراحتی ناشی از این تغییر یا ترس از بدتر شدن درد یا ترس از مرگ زودرس جنبه های گوناگون پدیده مداخله در شخصیت محسوب می گردند».
در نظام حقوقی «کامن لا» ضرر معنوی تبیین شده و مصادیقی از قبیل، درد و رنج، از دست دادن توانایی و استعدادهای بالقوه یا بالفعل، تهدید بدنی، ایجاد ترس و شوک و یا خسارت وارد بر مصالح و متعلقات غیربدنی مانند شهرت و اعتبار را ضرر معنوی نامیده شده است.در نظام حقوقی اسلام، ضرر معنوی از قواعدی چون لاضرر، غرور و تسبیب استنباط می شود. پیش بینی مجازات برای بزه هایی نظیر قذف، افترا، توهین، فحاشی، ناسزا واموری دیگر از این دست، تاکیدی بر جبران ضرر معنوی است.
در نظام حقوقی ایران و در هنگام تأسیس دادگستری، خسارت معنوی مورد توجه قانونگذار قرار گرفت و برای اولین بار در ماده ۲۱۲ مکرر قانون مجازات عمومی مصوب ۷/۱۱/۱۳۰۴ و سپس در ماده ۴ قانون اصلاح بعضی از مواد قانون آئین دادرسی کیفری مصوب مردادماه ۱۳۳۲ و آنگاه در ماده ۹ قانون آئین داردسی کیفری مصوب ۱۳۳۵ و سرانجام در قانون مسئولیت مدنی مصوب ۱۳۳۹ در مواد مختلفی مورد پیش بینی قرار گرفت و پس از انقلاب اسلامی در قانون اساسی و قانون مجازات اسلامی و آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری، این موضوع مورد توجه قرار گرفته است.
قانونگذاران ایرانی چه قبل و چه بعد از انقلاب در خصوص «ضرر معنوی» تعریف جامعی ارائه نداده اند و فقط به مصادیق ضرر معنوی در قوانین مختلف بسنده کرده اند.
دکتر هدایت اله سلطانی نژاد در کتاب خسارت معنوی خود پس از ارائه تعاریف گوناگون از نظامهای حقوقی مختلف راجع به «ضرر معنوی» تعریفی از آن بدین شکل ارائه کرده است:
«ضرر معنوی عبارت است از خسارت وارد بر شخص و شخصیت او یا هر نوع خسارت وارد بر شخص که به طور مستقیم جنبه مالی ندارد اعم از روح و جسم و اعتبار و احساسات و عواطف یا هر گونه خسارت غیرمالی بر شخص و حقوق مربوط به آن، یا خسارت وارد بر خود شخص و متعلّقات غیرمالی او».
ضرری که در نقض حریم خصوصی بیشتر دخالت دارد «ضرر معنوی» است. یعنی به زیان دیدگان از نقض حریم خصوصی بیشتر لطمات و صدمات معنوی وارد می شود تا مادی. چگونه می توان ضررهای عاطفی وارد شده بر شخصی که فیلم خانوادگی اش افشاء شده را جبران کرد. آنچه از دست رفته با پول بدست نمی آید و به همین جهت نیز گروهی اینگونه ضررها را جبران ناپذیر می دانند و از آلایشهای مادی مبرا می شناسند.

۴-۶-۲-۲) پتی ( ۲۰۰۰)
طبقه بندی ارائه شده ناظر بر داراییهای نامشهود سویبی را به شکل جدول زیر اصلاح کردند. (وطنی،۱۳۸۹)

سرمایه ساختاری:ساختار درونی

مالکیت معنوی شامل حق امتیاز، کپی رایت، علائم تجاری؛ سرمایه های زیرساختی شامل فلسفه مدیریت، فرهنگ شرکت، سیستم های اطلاعاتی و سیستم های شبکه سازی و روابط مالی
سرمایه ارتباطی :
ساختار بیرونی

مارکهای تجاری ، مشتریان، وفاداری مشتریان، همکاریهای تجاری، توافقات مربوط به گواهی نامه ها و اجاز هنامه ها، توافقات و امتیازها.
سرمایه انسانی :
شایستگی کارکنان

دانش فنی ، تحصیلات، دانش مرتبط با کار، شایستگی مرتبط با کار، روحیه کارآفرینی، توانایی های مربوط به نوآوری و اثرگذار بودن قابلیت تغییر یا انعطاف پذیری، شایستگی حرف های

۴۴جدول (۳-۲)طبقه بندی سرمایه های فکری از دیدگاه پتی و گوتری
۵-۶-۲-۲) چن و همکارانش^[۳۱] (۲۰۰۴)در سال ۲۰۰۴ ، معتقد بودند که سرمایه فکری از چهار طبقه و عنصر زیر تشکیل شده است.۱)سرمایه انسانی ۲)سرمایه مشتری ۳) سرمایه نوآوری ۴) سرمایه ساختاریچن و همکارن معتقد بودند که این چهار سرمایه با هم و در تعامل با یکدیگر معنی واقعی می یابند که در شکل زیر نمایش داده شده است.۷۷شکل(۲-۷)مدل چن و همکارانش از سرمایه فکری و روابط بین آنهادر حقیقت، اغلب دانشمندان بر سرمایه های انسانی، ساختاری (یا سازمانی) و رابطه ای (یا مشتری محور) تاکید مبرم دارند. سرمایه های نوآوری (یا تحقیق وتوسعه) نیز در سالیان اخیر مورد توجه ویژه ای قرار گرفته است. بر همین اساس، مدل ارائه شده در این مقاله نیز بر اساس شناسایی و بکارگیری این سرمایه ارائه شده است. (جلابری،۱۳۹۱)
۷-۲-۲) اندازه گیری سرمایه فکری:
تبیین اهمیت مدیریت دانش و تاثیر آن در عملکرد سازمان تا حدود زیادی منوط به فدرت توجیه و تبیین نقش آن درازی آن قدرت رقابتی سازمان و کسب سهم بیشتری از سازمان می باش د. یکی از منطفی ترین رویکردها در این زمینه اندازه گیری تاثیر سرمایه فکری بر عملکرد سازمان ها از طریق اندازه گیری سرمایه فکری در سیستم اندازه گیری عملکرد کلی سازمان است،که می تواند در سطح سازمان و یا در سطح فرایند های فردی و پروژه ای انجام گیرد . معنی این عبارت این است که باید با باز کردن یک ردیف برای سرمایه فکری در میان سایر ردیف های اندازه گیری عملکرد یک عدد و مقدار مشخصی را برای سهم سرمایه فکری در نظر گرفت، گرچه در عمل انجام این کار بسیار سخت است.

( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

۸-۲-۲) اهداف اندازه گیری سرمایه فکری :برای کمک به سازمان ها در جهت فرموله کردن استراتژ یهای شان؛برای ارزیابی نحوه اجرای استراتژی ها؛کمک به گسترش و تنوع تصمیم گیری های شرکت؛ارزیابی های غیرمالی سرمایه فکری می تواند به طرحهای باز پرداخت و پاداش های مدیران، ارتباط داده شود؛جهت ایجاد رابطه با سهامداران خارج از شرکت که سرمایه فکری را در اختیار دارند .سه هدف اول از این مجموعه، به تصمیم گیری های داخلی مربوط می شوند و هدف از آنها حداکثر کردن عملکرد عملیاتی شرکت ها، برای ایجاد درآمد از طریق حداقل هزینه و بهبود مستمر در روابط با مشتریان و تأمین کنندگان و سهم بازار است . مورد چهارم به ایجاد انگیزه های اجرایی مربوط می شود و هدف پنجم به ایجاد انگیزه برای سهامداران خارج از سازمان اشاره اندریسن نیز اعتلای مدیریت داخلی، بهبود گزارشگری خارجی و انگیز ه های قانونی و معاملاتی را از جمله دلایل می کند اندازه گیری سرمایه فکری بر می شمرد .( دستگیر و محمدی ، ۸۸)دلایل توجه به اندازه گیری سرمایه فکری:” مر” و همکارانش دلایلی را برای توجه و اندازه گیری سرمایه فکری بر شمرده اند که عبارتند از :کمک به سازمان ها برای تنطیم استراتژی های آن ها ؛ارزیابی اجرای استراتژی؛کمک به تصمیمات گسترش وتنوع فعالیت های سازمان ؛استفاده از نتایج اندازه گیری سرمایه های فکری به عنوان مبنایی بر ای جبران خدمات ؛ابلاغ این دارایی ها به ذ ینفعان خارجی سازمان ها.۹-۲-۲) منافع و مزایای اندازه گیری سرمایه فکری :شناسایی و نقشه یابی(نقشه بردار ی) دارایی های نامشهود ؛شناخت الگو های جریان های دانشی در درون سازمان ؛اولویت بندی مباحث دانشی حیاتی و سرنوشت ساز ؛تسریع و شتاب دادن به الگو های یاد گیری درون سازمانی ؛شناسایی بهترین عملیات و اشعاع آن در سرتاسر سازمان ؛
تحت نظارت داشتن مستمر ارزش دارایی ها و پیدا کردن راه هایی برای افزایش ارزش آن ها ؛
درک شبکه های اجتماعی سازمان و شناسایی عاملان تغییر ؛

دائمی فعالیت می‌کند. (١٣٨١، ص ٢١)این تعریف دارای ویژگی‌های زیر است.١- عبارت (به صورت آگاهانه هماهنگ کننده) دلالت بر مدیریت دارد.
٢- پدیده‌ی اجتماعی دال براین معنا است که سازمان ازافراد یا گروههایی که با هم در تعاملند تشکیل شده است. الگوهای تعاملی که افراد داخل سازمان ازآنها تبعیت می‌کنند، تصادفی به وجود نیامده‌اند. بلکه در خصوص آنها قبلا اندیشیده شده است. ازاینروچون سازمانها پدیده‌های اجتماعی‌اند. لذا الگوها‌ی تعاملی اعضای آنها باید موزون وهماهنگ باشد تا ابهام وسردرگمی حداقل گشته و در نتیجه اطمینا ن حاصل شود که وظایف مهم سازمانی انجام می‌پذیرند.
٣- یک سازمان مرزهای مشخصی دارد. این مرزها به مرور زمان می‌توانند تغییرکنند و ممکن است که کاملاً واضح و روشن نباشند. مشخص نمودن چنین مرزهایی ازطریق انعقاد قراردادها‌ی رسمی و یا غیررسمی بین اعضای سازمان صورت می‌پذیرد.۴- افراد با سازمان پیوندی دائمی دارند. اما این پیوند، عضویت مادام‌العمر را تضمین نمی کند. بلکه برعکس سازمان‌ها دائما دراعضا‌ی خود تغییر و تحولاتی صورت می‌دهند. تا مادامیکه اعضاء عضویت سازمان را دارند حق دارند در حد قوانین و مقررات در امور سازمان مشارکت کنند.
۵- سازمانها برای انجام امور به وجود آمده‌اند. این امور یا فعالیت‌ها همان اهدافند که دستیابی به آنها توسط یک فرد به تنهایی امکان‌پذیر نیست یا اگر به وسیله‌ی یک فرد قابل حصول باشد، دست یافتن آن ازطریق سازمان اثربخش‌ترمی‌باشد. لازم نیست همه اعضای سازمان اهداف را کلاً بپذیرند. در واقع نوعی توافق جمعی با رسالت سازمان کفایت می‌کند. (رابینز،١٣٨١، ص ٢٢)
– تعریف مفهومیبعضی از تعاریف ما ازسازمان نتیجه نگرش ما نسبت به سازمان است. این نگرش ناشی ازنوع برخورد ما با سازمان و نحوه‌ی مطالعه آن می‌باشد. سازمان را از جهت مفهومی به صورت‌های مختلفی تعریف کرده‌اند.١- پدیده‌های عقلانی که اهدافی را دنبال می‌کنند: برطبق این نگرش، سازمان‌ها برای تحقق اهدافی به وجود آمده‌اند ورفتاراعضای سازمان می‌تواند به عنوان پیگیری یا تعقیب اهداف تشریح شود.٢- ائتلاف ذینفع‌های قدرتمند: براساس این مفهوم، سازمان‌ها متشکل از گروه‌هایی می‌باشند که هر کدام منافع شخصی خود را دنبال می‌کنند. این گروه‌ها قدرت خودشان را در جهت تحت تأثیر قرار دادن توزیع منابع درسازمان به کارمی‌گیرند.٣- سیستمهای با ز: براساس این نگرش، سازمان‌ها سیستمهای تبدیل داده به ستاده‌ها می‌باشند که برای بقای خود به محیطشان متکی‌اند.۴- نظام‌های تولید کننده‌ی مفهوم‌ساز: براساس این تعریف، سازمانها پدیده‌هایی می‌باشند که بصورت مصنوعی ایجاد شده‌اند، اهداف بلندمدت و مقاصدشان به صورت نمادین ایجاد شده و به وسیله‌ی مدیریت حصول می‌شود.۵- سیستم‌های بهم پیوسته‌ی منعطف: براساس این تعریف، سازمانها از واحد‌های نسبتاً مستقل تشکیل شده‌اند که می‌توانند اهدافی مشابه و حتی متضاد را دنبا ل کنند.
۶- ابزارتسلط یا حاکمیت: با توجه به این مفهوم، سازمان‌ها اعضای خودشان را در قالب‌های شغلی قرار می‌دهند که این امر آنچه را آنها می‌توانند انجام بدهند و نیزافرادی را که می‌توانند با آنها در تماس باشند محدود می‌کند. مضافاً اینکه سازمان برای آنها رئیس تعیین می‌کند که اختیار صدوردستور دارد.
٧- سیستم‌های سیاسی^[۱۲]: با توجه به این نگاه، سازمان‌ها مرکب از جناح‌های قدرتمند داخلی‌اند که هرکدام کنترل بر فرایند تصمیم‌گیری را به منظور افزایش منافع خود خواهان هستند.٨- واحد‌های پردازش اطلاعا ت: با توجه به این تعریف، سازمان‌ها محیط خود را تعریف و تفسیرکرده و مورد ارزیابی قرار می‌دهند. فعالیتشان راهماهنگ می‌سازند و به وسیله پردازش اطلاعات به صورت افقی و عمودی ازطریق یک سلسله مراتب ساختاری، تصمیم‌گیری را تسهیل می‌کنند.٩- زندان‌های روح: براساس این مفهوم، سازمان ها ازطریق تدوین شرح شغل، ایجاد دوایر، بخش‌ها و تعیین معیارها‌ی رفتاری قابل قبول، اعضای خود را محدود و مقید می‌سازند و هنگامی که این محدودیت‌ها پذیرفته شود نوعی موانع مصنوعی می‌شوند که گزینه‌های انتخابی کارکنان را محدود می‌کنند.
١٠- قراردادهای اجتماعی: براساس این نگرش، سازمان‌ها مرکب ازمجموعه‌ای ازتوافقات غیرمکتوب بوده که بدان وسیله اعضاء درقبال دریافت حق‌الزحمه، رفتارهای ویژه‌ی سازمان را ازخود بروز می‌دهند. (رابینز، ١٣٨١، ص ٢٨)
انواع سازماننوع‌شناسی مجموعه‌ای است ازانواع که دارای ویژگیهای مشترک و معینی هستند. اما به اندازه‌ی کافی نیزمتفاوت هستند که از یکدیگرقابل تشخیص باشند. نوع‌شناسی شیوه‌ی توصیف و متمایزکردن تفاوت‌ها بین سازمانها است. برخی روابط بین متغیرها ممکن است در درون یک سازمان درست بوده اما در سازمان‌های دیگردرست نباشد. (صبوری،١٣٨١، ص ١٣۵)نوع‌شناسی ازاین لحاظ سودمند است که به تبیین تفاوتها‌ی بین سازمانها کمک می کند. یکی ازمسائل اساسی درساختن نوع‌شناسی سازمان‌ها این است که دراین گونه طبقه‌بندی‌ها ازکدام معیارها باید استفاده کرد؟ برخی ازاین معیارهاعبارتند از: هدفها‌ی سازمان، فعالیتها‌ی اصلی سازمان، وابستگی به سازمان‌های دیگر، منابع اصلی درآمد سازمان، تغییر در فعالیتها‌ی عمده در طول تاریخ سازمان، الگوهای رشد و زوال سازمان. نوع‌شناسی‌ها‌ی سازمان نیزمانند تعریف آن دارای محدودیت‌هایی هستند وهیچ نوع‌شناسی کاملاً جامع و فراگیر نیست. اما نوع‌شناسی ازاین نظرسودمند است که بوسیله آن بتوانیم انبوه سازمانهایی را که وجود دارند طبقه بندی کنیم و وجوه تشابه مهم آنها را که ارزش واقعی نظری بالقوه دارند مشخص کنیم. (صبوری، ١٣٨١، ص ١٣۶)تحلیلگران سازمانی به ضرورت تفکیک سازمانها از نظر (نوع‌شناسی) پی بردند.همانطور که پرو اعتقاد دارد که نمی‌توان متغیرهای ثابتی را تعیین کرد تا براساس آن چند مدرسه یا چند کارخانه ذوب آهن را با هم مقایسه کرد. مگر اینکه به تکنولوژی مورد کاربرد این مدارس و شرکت‌ها اشاره کرد. اونکته مهمی را یاد آورشد که مبنا یا اساس طبقه‌بندی سازمان‌ها (ویژگی سازمانی) است. (نقل ازهال، ١٣٨١، ص ۶١)اساس تلاش کسانی که کوشیده‌اند تا سازمانها را برحسب نوع طبقه‌بندی کنند، برپایه شناخت متغیرهایی قراردارد که آنها درصدد برمی‌آمدند پدیده‌ی مورد تحقیق را براساس آن از سایر انواع تفکیک نمایند. از آنجا که سازمان نهادی بسیارپیچیده است، شیوه‌ی طبقه‌بندی باید نشان‌دهنده‌ی این پیچیده‌گی باشد. اگر قرارباشد سازمان‌ها را به صورت کلی طبقه‌بندی کنیم، باید شرایط خارجی، طیف کلی کارها، عملیات، فعالیتها وعملیات متقابل درون سازمانی و ره آوردهای رفتارسازمانی را مورد توجه قراردهیم. (هال، ١٣٨١، ص۶٢)بونز و مک کلوی متداول ترین شکلی که در مورد نوع‌شناسی به کار برده‌اند، همان چیزی است که آنرا (انواع) برحسب عقل سلیم نام برده‌اند که براین اساس می‌توان سازمان‌ها را بر دو نوع غیرانتفاعی و انتفاعی طبقه‌بندی نمود که در برخی از موارد، این شیوه‌ی تفکیک و متمایزساختن سازمان‌ها مفید واقع می‌گردد و در برخی ازموارد نمی‌تواند اهمیت زیادی داشته باشد. شکل دیگری ازتعیین نوع سازمان بر حسب عقل سلیم این است که آنها را برمبنای (بخش) جامعه طبقه بندی کنیم. مثل سازمانهای آموزشی، بهداشت، کشاوزی و… که مانند طبقه‌بندی برحسب انتفاعی و غیرانتفاعی انجام می‌شود. این نوع طبقه‌بندی‌ها نیز نمی‌تواند مسأله‌ای راحل کند بلکه معمولاً کاررا پیچیده‌ترمی‌نماید.بنابراین، این طبقه بندی‌ها دربرگیرنده‌ی وجوه مشترکی می‌شوند که تقریباً غیرقابل پیش‌بینی است. آنها همچنین روش های غیرعلمی به حساب می‌آیند. زیرا این نوع طبقه‌بندی با هیچ روش سیستماتیک ارتباط مشخص ندارد. مسأله‌ی مهم دررابطه با طبقه‌بندی برپایه‌ی عقل سلیم این است که درواقع چیزی به نام طبقه‌بندی صورت نمی گیرد. برای مثال: دادن مدرک دانشگاهی توسط سازمان‌های مختلف (ارتش، دانشگاهها و…) که نمی‌توان آنها را ازیک نوع سازمان دانست. (ها ل، ١٣٨١، ص ۶٣)
این مشکل باعث شده است تا تحلیلگران سازمانی به طبقه بندیهای دیگری روی آورند که نخستین نوع یا شکل طبقه‌بندی را طبقه بندی آگاهانه یا خاص می‌نامند که در زیر چندین دسته ازآن بیان می‌گردد.
– اتزیونی^[۱۳]ازدیدگاه اتزیونی ٣ پایگاه قدرت وجود دارد. قدرت اجباری (زور)، قدرت مادی (دستمزد و پاداش) و قدرت هنجاری (نمادی ). (نقل ازرضوی، ١٣٨١، ص١٣٩)
اگر این سه نوع قدرت را در نظربگیریم، قدرت اجباری برمنع واجباراستواراست. قدرت مادی به کنترل برمنابع مادی به ویژه از طریق شیوه‌ی توزیع دستمزدها، تخصیص مزایا‌ی جنبی و غیره اشاره دارد و قدرت هنجاری به آنچه که اتزیونی تخصیص و استفاده‌ی ماهرانه از پاداشهای نمادین و سلب آنها از طریق رهبران، استفاده از رسانه‌های همگانی، تخصیص نمادهای احترام و پرستیژ و غیره می‌نامد وابسته است. سه پایگاه قدرتمند باعث می‌شوند که افراد سازگارشوند یا ازخود بیگانه شوند و به صورت ابزار یا وسیله درآیند یا به جنبه‌های معنوی توجه کنند.
نتیجه توجه به این سه پایگاه قدرتمند باعث می‌شود٩ نوع سازمان بوجود بیاید که اتزیونی سه نوع ازاین انواع نه گانه را فراوانتر از شش نوع دیگری می‌داند. این سه نوع (اجباری – بیگانه، هنجاری – اخلاقی، مادی- حساب‌گرانه) روابط سازگاررا تشکیل می‌دهند. اتزیونی استدلال می‌کند که اثربخشی^[۱۴] سازمان هنگامی که سازگاری بین قدرت و اطاعت وجود دارد می‌تواند به حداکثر برسد.
جدول ٢-١: نوع‌شناسی انواع روابط اطاعت (اتزیونی به نقل از رضوی،١٣٨١، ص ١٣٩)

اخلاقی
حسابگرانه
بیگانه کننده
انواع قدرت
٣

٢

١

اجباری
۶

۵

۴

مادی

ورثه اش منتقل می شود که این دعوای جبران ضرر با دعوایی که ورثه شخصاً اقامه می کنند مستقل است و منظور دعاویی است که ورثه به قائم مقامی از زیان دیده اقامه می کنند . البته این حق برای وراث زمانی ایجاد می شود که ترکه را قبول کنند چون این حق اقامه دعوی یکی از اقلام ترکه ی متوفی است که تنها وراثی که آن را قبول کرده اند یا حداقل در مهلت مقرر رد نکرده باشند(م۲۵۰ قانون امور حسبی) می توانند آن را اجراکنند .

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

در مورد امکان مطالبه ضررهای معنوی هم قبلاً پاسخ داده شد و بیان شد که در مورد خسارت وارد بر شخصیت و اعتبار فرد متوفی برای ورثه امکان اقامه ی دعوی وجود دارد . همچنین است در مورد دعوای ضرر و زیان معنوی که پیش از مرگ متضرر اقامه شده است. ورثه قائم مقام متوفی هستند.
دوم : سازمان هایی که جانشین افراد در پرداخت بعضی حوادث هستند که در کشور ما بهشرکت های بیمه مشهوراند هستند هم از اشخاص ذی نفع شمرده می شوند .ماده ی ۳۰ قانون بیمه مصوب ۱۷ اردیبهشت ۱۳۱۶ می گوید : بیمه گر ، درحدودی که خسارت وارد را قبول یا پرداخت می کند ، در مقابل اشخاصی که مسؤول وقوع حادثه یا خسارت هستند قائم مقام بیمه گذار خواهد بود و اگر بیمه گذار اقدامی می کند که منافی با عقد مزبور باشد در مقابل بیمه گر مسؤول می شود .
سوم: بستانکار – در مواد قانونی ما و در بعضی موارد چنین حقی برای بستانکار ایجاد شده است: – بستانکاران شخص مدعی اعسار قائم مقام اوهستند و حق دارند به جای او از تمامی اختیارات و حقوق مالی که استفاده از آن ، موثر در تأدیه دیون او باشد ، بهره مند شوند ( ماده ی ۳۶ قانون اعسار مصوب ۱۳۱۳ )^[۶۳۰].
– بستانکار از متوفی در صورتی که ترکه به مقدار کافی برای ادای دین در ید ورثه نباشد ، می تواند برعلیه کسی که او را مدیون متوفی می داند یا مدعی است که مالی از ترکه ی متوفی در ید اوست ، اقامه دعوا نماید ( ماده ی ۲۵ به بعد قانون امور حسبی ).
چهارم: منتقل الیه– چون حق زیان دیده به دریافت خسارت، مالی و قابل انتقال است منتقل الیهمی تواند اقدام به مطالبه خسارت کند .
در مورد زیان هایی هم که رسانه های صوتی وتصویری ایجاد می کنند و طیف وسیعی را متوجه خسارت می نمایند« مثلا رسانه با بیان مطالبی اعتبار گروهی را خدشه دار می نماید مثل وکلا ، پزشکان و
یا …» . تشخیص ذی نفع کار مشکلی است . این جمع و گروه ها اگر دارای شخصیت حقوقی باشند حق اقامه دعوا را دارند در غیر اینصورت از این حق محروم هستند البته نظرات مختلفی در این باره وجود دارد.برخی گفته اند منطقی نیست خساراتی که به صورت انفرادی قابل مطالبه نیست به صورت جمعی قابل مطالبه باشد، به دیگر سخن ضررهایی که افراد یک گروه نمی توانند جبران آنها را بخواهند به ضرر جمعی قابل جبرات تبدیل گردد. با وجود این ، دکترین و رویه قضایی در فرانسه و کشورهای دیگر برای گروههایی که دارای شخصیت حقوقی هستند حق مطالبه جبران خسارات وارده به اعضای خود را قائل شدهاند، مثلاً شرکت از طریق ارگانهای خود می تواند به علت ضرر مادی یا معنوی که به کل اعضاب خود وارد شده است مطالبه خسارت کند. البته تفکیک بین خسارت وارده بر گروه^[۶۳۱] و زیانهای فردی^[۶۳۲] که فقط به افراد زیان دیده حق مطالبه خسارت می دهد دقیق و دشوار است ^[۶۳۳].
برخی از استادن حقوق در جمع بندی همه ی این نظریات نظر زیر را پیشنهاد کرده اند^[۶۳۴] که قابل قبول بنظر می رسد :« در هر مورد که دادگاه تشخیص دهد ، اقدامی به منافع اخلاقی و آرمانهای گروهی به اجمال صدمه میرساند و انجمن تشکیل شده از آن گروه ، چنان سرمایه ی معنوی اندوخته است که لطمه به آن را بایستی صدمه به تمام اشخاص ذی نفع دانست ، انجمن مظهر جمع شناخته می شود و صلاحیت اقامهی دعوا برای جبران خسارت معنوی را دارد . برعکس هرگاه هیچ زیانی به اعضای انجمن نرسد یا تشکیل انجمن به گونهای نباشد که بتوان آن را مظهر جمع شناخت گرفتن خسارت امکان ندارد تشکیل چنین انجمنی وابسته به حدود و گسترش هدف آن است. برای مثال در مورد هدف عام و گسترده ای خسارت مبارزه یا فساد اخلاقی که به عموم ارتباط پیدا می کند و در حدود صلاحیت های دولت است ، هیچ انجمنی نمی تواند جانشین دولت شود و از فاسدان و هرزگان غرامت بخواهد ، مگر اینکه قانون چنین صلاحیتی به آن اعطا ء کند . بر عکس انجمنهای صنفی که به گروه های محدودتر و آرمانهای خاصتر محدود می شود، حق دارند به عنوان جمع خسارت بخواهند مثلا کانون وکلاء وسر دفتران و سندیکای هنرمندان و روزنامه نگاران
میتوانند بابت اهانتی که به این گروه ها می شود ، زیانهای معنوی جمعی را بخواهند یا به عنوان مدعی خصوصی تعقیب کسانی را که خلاف قانون تظاهر به وکالت می کنند ، از مقام عمومی در خواست کنند ».
در مورد شخصیت های حقوق عمومی همانند دولت و شهرداری باید گفت که زیان عمومی مربوط به مردم شهر و کشور از نظر اصول با قوانین کیفری جبران می گردد پس دولت نمی تواند بدین عنوان که وقوع جرمی باعث بی نظمی و خدشه به امنیت عمومی شده است ، از متهم مطالبه ی خسارت معنوی عمومی را نماید زیرا کیفر های مقرر در قوانین جزایی ، برای حمایت عموم و جبران زیانی است که ارتکاب فعل زیان بار برای جمع موجب شده ، حال اگر دولت بتواند از بابت زیان جمعی پولی از مجرم بگیرد ، در واقع بر کیفر قانونی او افزوده است . ^[۶۳۵]
در مورد دعاوی مطالبه ی ضرر معنوی که در اثر ارتکاب جرم به نهاد های عمومی وارد شده اند چون جبران زیان معنوی دولت و سایر نهاد های عمومی با تحمیل مجازات بر مجرم محقق می شود دیگر چنین زیانی به نحو مجزا قابل مطالبه نیست چون باعث بر هم خوردن نظم عمومی و خدشه دار شدن حیثیت آن نهاد میشود و در اینجا نمی توان بین دعوی عمومی برای اعمال مجازات و دعوی دولت برای مطالبهی زیان معنوی تفاوت قائل شد . و اگر ضررهای معنوی در اثر ارتکاب جرم نباشد باید پذیرفت که موسسات حقوقی عمومی نیز همانند دیگر اشخاص حقوقی حق دارند جبران زیان وارد به خود را از وارد کنندهی آن بخواهند.
بند ۲ :تعیین خواندهخوانده دعوی مسؤولیت مدنی، کسی است که به واسطه فعل زیان بارش یا در نتیجه نقض تعهدی که بر عهده اش بوده است ، ضرری را به دیگری تحمیل نموده است . در مورد طرف دعوا قرار گرفتن رسانه و اینکه بتوان به عنوان یک شخص حقوقی طرف دعوا قرار گیرد تردیدی نیست، سازمان صداوسیما طبق اساسنامه خود در مادهی ۱۷از جمله وظائف مدیر عامل (رئیس سازمان)را عقد قرارداد با اشخاص حقیقی و حقوقی و نمایندگی سازمان در مقابل مراجع اداری و قضایی و انتخاب وکیل تا یک درجه و پایان دادن به دعاوی از طریق مصالحه و نیز اجرای داوری با رعایت اصول ۷۷-۱۲۵و ۱۳۹ قانون اساسی می داند. اما در مورداینکه آیا میتوان به طرفیت کارکنان مقصرسازمان به عنوان شخص حقیقی دعوای مسؤولیت مدنی نمود، محل تامل است ، و این که اصل جبران نمایی ضرر و زیان با فاعل زیان بار است، به سازمان اجازه میدهد هنگامی که به علت تقصیر کارکنان به جبران خسارتی محکوم شد به کارمند مقصر مراجعه نماید و خسارت وارده را مطالبه نماید اما اینکه آیا متضرر می تواند مستقیماً به طرفیت کارمند مقصر اقامه دعوا کند بسته به این امر است که حکم ماده ۱۱ قانون مسؤولیت مدنی را در مورد کارکنان سازمان قابل اجرا بدانیم یا خیر .
این ماده طی حکمی عام بیان می دارد « کارمندان دولت و شهرداری و موسسات وابسته به آنها که به مناسبت انجام وظیفه عمدا یا در نتیجه بی احتیاطی خسارتی به اشخاص وارد نمایند ، شخصاً مسؤول جبران خسارت وارد می باشند ولی هرگاه خسارت وارده مستند به عمل آنان نبوده و مربوط به نقض وسایل ادارات و موسسات مزبور باشد در اینصورت جبران خسارت بر عهده اداره یا موسسه مربوطه است …»
این ماده مورد انتقاد قرار گرفته چرا که به نظر ایشان به کارمندان دولتی اجازه می دهد با بهره گرفتن از اقتدار عمومی دست به هر کاری بزنند و اگرتوان جبران خسارت نداشتند ضرر جبران نشده باقی بماند لذا عقیده دارند که چون مرز مشخصی بین تقصیر کارمندان و تقصیر اداری مربوط به نقض وسائل و تشکیلات وجود ندارد و رویه قضایی می تواند با گسترش قسمت اخیر ماده ۱۱ قلمرو آن را در عمل محدود سازد^[۶۳۶]، منظور از کارکنان دولت به معنای وسیع است و تمامی مستخدمین عمومی را در بر می گیرد که به موجب قانون تشکیل شده باشند و دولت سرمایه گذار عمده موسسه این کارکنان بوده است پس کارکنان سازمان صدا و سیما اگر به واسطه ی تقصیرشان ضرری به کسی وارد نمایند مسؤول جبران خسارت وارده هستند اما چون اغلب جبران خسارت از عهده آنان خارج است بهتر است اصل بر تقصیر اداری ناشی از نقص وسایل قرار گیرد مگر اینکه ثابت شود که تقصیر ناشی از کارمند بوده است،قبلاً در مورد بحث جایگاه رادیو وتلویزیون در نظام اداری ایران بیان شد که هرچند اطلاق مؤسسه دولتی به سازمان صدا وسیما مشکل است ولی به هر حال صداوسیما یک مؤسسه عمومی می باشد .از طرف دیگر باید گفت که معنای اصطلاحی کارکنان دولتی که در صدر ماده ۱۱ قانون مسئولیت مدنی امده است تنها شامل کارمندان قوه مجریه نیست و در اینجا دولت به معنای وسیع خود مورد نظر قانونگذار بوده و حکم قانونی تمامی مستخدمین عمومی را در بر میگیرد.^[۶۳۷] البته در مورد ضابطه تشخیص ان دسته از اشخاص حقوق عمومی که از لحاظ مسئولیت مدنی در حکم دولت محسوب می شوند نظرات مختلفی ارائه شده است ولی به نظر می رسد بهترین ضابطه این باشد که ان دسته از اشخاص حقوق عمومی در حکم دولت اند که برای انجام کارهای عمومی و به موجب قانون تشکیل شده باشند و دولت نیز سرمایه گذار عمده چنین موَسسه ای محسوب می شود.^[۶۳۸].
در مورد کارمندان غیر مشمول مقررات استخدامی ماده ۱۲ قانون مسؤولیت مدنی حکمفرماست که کارفرما یانی که مشمول قانون کار هستند را مسؤول جبران خسارت وارده می داند . که عمدتاً رسانه های صوتی و تصویری به غیر از صدا و سیما مشمول این ماده هستند. در مورد خسارت ناشی از پخش آگهی سفارش دهنده آن آگهی مسؤول است مگر اینکه پخش کننده به عمد یا بیاحتیاطی او آگاه باشد که در اینصورت او نیز مسؤول است. البته در قراردادهای پخش آگهیهای تجاری بین سازمان صدا و سیما و سفارش دهندهآگهی قید می شود که اگر سازمان تمام ضوابط مندرج در دستورالعمل تهیه وپخش آگهیهای تجاری را رعایت کرد هیچ گونه مسئولیتی در قبال اشخاص ثالث ندارد . هرچند که این شرط تنها در بین طرفین قرارداد (صداو سیما وسفارش دهنده آگهی) معتبر است و نسبت به اشخاص ثالث تأثیری ندارد. در فرانسه حقوقدانان معتقدند ماده ۴۴ قانون مطبوعات که مالک روزنامه و نوشته های دوره ای را مسئول جبران خسارات وارده به اشخاص ثالث می داند به سایر وسائل ارتباط جمعی از جمله رادیو وتلویزیون هم قابل تسری است. البته با توجه به رویه قضایی این کشور سایر کارکنان نیز در صورتی که بتوان یک تقصیر شخصی به آنها نسبت داد مسئول و قابل تعقیب قرار می گیرند.(رآی ۱۳ نوامبر ۱۹۳۳ دیوان تمیز فرانسه)^[۶۳۹].
در فرانسه،رویه فقهای طبق ماده ۴۴ قانون مطبوعات که مالک روزنامه را مسؤول جبران خسارت وارده می داند را به سایر وسایل ارتباط جمعی تسری داده است. با توجه به رویه قضایی این کشور اگر بتوان به کارکنان تقصیر را نسبت داد آنها مسئول جبران خسارت هستند . در مورد برنامه هایی که متضمن توهین ، افترا یا نشر اکاذیب هستند اگر این امر توسط مجریان و کارکنان رسانه صورت گیرد رسانه مسؤول است اما اگر ثابت شود که گوینده تقصیر کرده رسانه مسؤول نیست و اگر گوینده با سازمان رابطه نداشته باشد مسؤولیت بین سازمان و گوینده تقسیم می شود چرا که سازمان وسایل را در اختیار او قرار داده است .
گفتار دوم :مرجع صالح رسیدگی
بند ۱: صلاحیت ذاتی و نسبی
الف ) صلاحیت ذاتیبا توجه به قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب و فقدان مراجع اختصاصی در مورد رسیدگی به دعاوی علیه صدا و سیما و دیگر رسانه های صوتی وتصویری تنها سوالی که در مورد صلاحیت ذاتی مرجع رسیدگی به دعوای مسؤولیت مدنی به طرفیت سازمان صدا و سیما مطرح می شود این است که آیا این امر در صلاحیت دیوان عدالت اداری است یا خیر .ماده ۱۳ قانون دیوان عدالت اداری جدید مصوب ۱۳۹۰ در بیان صلاحیت این دیوان اعلام می دارد :« صلاحیت و صدور اختیارات دیوان به قرار زیر است :۱)رسیدگی به شکایت و تظلمات و اعتراضات اشخاص حقیقی و حقوقی از :الف) تصمیمات و اقدامات واحد های دولتی اعم از وزارتخانه ، سازمانها و موسسات و شرکتهای دولتی وشهرداریها و تشکیلات و نهاد های انقلابی و موَسسات وابسته به آنها .
ب) تصمیمات و اقدامات مامورین واحد های مذکور در بند ب در امور راجع به وظایف آنها و……»
تبصره یک بند سوم ماده ۱۳ نیز اضافه می کند « تعیین میزان خسارت وارده از ناحیه موسسات و اشخاص مذکوردر بند های یک و دو این ماده پس از تصدیق دیوان ، به عهده دادگاه عمومی است » یعنی وظیفه دیوان در دعاوی مسؤولیت علیه دولت و مؤسسات دولتی تنها بررسی این است که آیا عمل زیان بار بر خلاف قوانین و مقررات و یا عرف حرفه ای و یا به طور «تقصیر آمیز» بوده است یا خیر ؟ از این پس ، صدور حکم مبنی بر محکومیت دولت به جبران خسارت ، بعد از تصدیق خطای دولت توسط دیوان ، بر عهده دادگاه عمومی است.^[۶۴۰]
در این بحث به نظر می رسد نتوان صدا و سیما را در زمره مؤسسات دولتی ماده ۱۳ قانون دیوان عدالت اداری دانست به خصوص که صلاحیت دیوان یک استثنا بر قاعده کلی صلاحیت محاکم دادگستری است و در هنگام تردید باید به حکم عام عمل نمود .البته اگر نظر مخالف را قبول کرده و صداو سیما را جزء مؤسسات دولتی بدانیم ،شاید بتوانیم صلاحیت دیوان عدالت اداری را در این رابطه قبول نمائیم چرا که صلاحیت دیوان در هنگامی مطرح می شود که یک واحد دولتی در اجرای وظائف قانونی خود،مرتکب تقصیر شده و ضرری به دیگری وارد آورد.^[۶۴۱]
توضیح بیشتر در این خصوص در بند ۲ همین گفتار به تفصیل ارائه می گردد.
پس هنگامی که صدا وسیما در انجام وظیفه قانونی که در مورد پخش برنامه ها دارد مرتکب تقصیر شود می توانیم دیوان را صالح به رسیدگی در مورد احراز تقصیر صدا و سیما بدانیم هر چند همانطور گفته شد این امر منوط بر آن است که ما صدا و سیما را جزء واحد های دولتی بدانیم امری که با توجه به جایگاه کنونی صدا و سیما در حقوق ما قابل ترید است . در فرانسه نظارت بر عملکرد شبکه های رادیو تلویزیون و تعیین مجازات برای آنها در صورت تخلف از قوانین عام وخاص بر عهده شورای عالی سمعی و بصری است که در سال ۱۹۸۹ به وجود امده است .هر چند که رسیدگی به دعاوی مسئولیت مدنی فقط در صلاحیت دادگاه های مدنی می باشد.^[۶۴۲]
ب) صلاحیت نسبیصلاحیت رسیدگی به دعاوی مسؤولیت مدنی رسانه های صوتی وتصویری از جمله رادیو و تلویزیون در صلاحیت دادگاههای عمومی دادگستری است اما جای تردید در مورد صلاحیت تعیین محل دادگاه رسیدگی کننده است . عملکرد پخش برنامه های رادیو و تلویزیونی به گونه ای است که عموماً برنامه ها به صورت امواج الکترومغناتیسی از یک فرستنده مرکزی به سایر نقاط کشور ارسال می شود .
این فرستنده مرکزی در پخش برنامه های سراسری ، در تهران مستقر است اما در سایر نقاط این امواج تقویت و رله می شود تا قابل دسترسی به عموم باشد . حال اگر برنامه ای پخش شود سوالی که مطرح
می شود این است که کدام دادگاه صلاحیت رسیدگی به دعوی را دارد .دادگاه عمومی تهران یا دادگاهی که تقویت در حوزه آن انجام شده و یا دادگاه عمومی که فرد زیان دیده در حوزه آن اقامت دارد .قبلاً در تعریف پخش گفته شد که دارای دو مشخصه عمده است ،اول آنکه به صورت امواج ارسال شود و دیگر آنکه مستقیماً توسط گیرنده های معمولی مردم قابل دریافت باشد.از اینرو زمانی می توان گفت که یک برنامه از رادیو وتلویزیون پخش شده است که بدون هیچ واسطه ایی در اختیار عموم قرار گیرد.پس اگر امواج در مسیر ارسال از فرستنده در مرکز دیگری رله و تقویت شده شود ،پخش از آن مرکز صورت گرفته است .لذا به نظر می رسد دادگاهی صلاحیت رسیدگی به دعوای مسئولیت مدنی ناشی از پخش برنامه هایی رادیو و تلویزیونی را دارد که عمل پخش از حوزه قضایی آن صورت گرفته باشد .خواه عمل پخش از تهران باشد خواه از مراکز استان یا شهرستانی که قادر به تقویت امواج رادیو وتلویزیونی باشد. عادلانه ترین راهی که می توان در رویه قضایی اتخاذ نمود این است که از آنجا که بر اساس ماده ۶ اساسنامه سازمان صدا وسیما اقدام به ایجاد مراکز رادیویی وتلویزیونی در مراکز استان ها نموده است ،فرد خسارت دیده می تواند هم در دادگاه عمومی تهران و هم در دادگاهی که سازمان صدا وسیما در حوزه قضایی آن مبادرت به ایجاد مراکز رادیو وتلویزیونی نموده است و فرد متضرر هم در حوزه آن اقامت دارد اقدام به طرح دعوی نماید.این امر با ماده ۱۶ قانون آئین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۷۹ که در صورت تعدد خواندگان به خواهان امکان می دهد که دعوی را در محل اقامت هریک از خواندگان اقامه کند نیز منطبق است .این راه حل با رویه قضایی فرانسه نیز انطباق دارد .در رویه قضایی فرانسه به افرادی که به طرفیت شرکتها و مؤسسات بزرگ نظیر بانک ها ،شرکت های حمل و نقل و یا بیمه و…… قصد اقامه دعوی را دارند اجازه می دهد که دعوی را در محل شعب و نمایندگی های اصلی آنان نیز طرح نمایند^.
بند ۲: مرجع رسیدگی بر مبنای شخصیت حقوقی رسانه
با توجه به وسعت رسانه های صوتی وتصویری در حوزه دیجیتال و غیره که قبلاً تقسیمات آن بیان شد در این قسمت رسانه ها بر مبنای دولتی یا خصوصی بودن مورد بحث قرار می گیرد.
الف) دولتی
دولت در مقابل اعمال و اقدامات کارکنان خود مسؤولیتی را قبول می نماید که مسؤولیت مدنی دولت تلقی می شود . دولت در این مفهوم مترادف با حاکمیت است . در خصوص مرجع رسیدگی به دعاوی مربوط به مسؤولیت مدنی دولت دو روش انگلیسی و فرانسوی مورد پذیرش است .^[۶۴۳]
روش انگلیسی مبتنی بر وحدت دادگاههای رسیدگی به دعاوی مربوط به دولت و غیره است ، در حالیکه در روش فرانسوی برای رسیدگی به دعاوی مربوط به مسؤولیت مدنی دولت آیین و مراجع خاصی تعبیه شده است.^[۶۴۴] لیکن درباره امکان یا الزامی بودن اقامه دعوای مسؤولیت مدنی علیه دولت در یکی از دادگاههای عمومی یا اداری یا هر دو ، ۳ شیوه در نظام های حقوقی وجود دارد. ^[۶۴۵]۱) دربرخی نظام های حقوقی اصولا دادگاههای عمومی صلاحیت رسیدگی به دعاوی مسؤولیت مدنی علیه دولت و دیگر اشخاص حقوق عمومی را دارند .درست به همان شیوه ای که صلاحیت رسیدگی به دعاوی مشابه علیه اشخاص خصوصی را دارند .۲)برخی پیش بینی کرده اند که هیچ دعوایی علیه دولت را نمی توان در دادگاههای عمومی مطرح کرد، مگر اینکه قبلاً آن دعوی در یک دادرسی اداری مطرح شده باشد .۳)در برخی اصولاً دادگاههای عمومی صلاحیت رسیدگی به دعاوی علیه دولت یا نمایندگان آن را ندارند، بلکه دعاوی علیه دولت در یک دادگاه اداری جداگانه و متفاوت مورد رسیگی قرار می گیرند . به هر حال حتی در جایی که رسیدگی به دعاوی علیه دولت اصولاً در صلاحیت دادگاههای عمومی نیست ،انواع خاصی از دعاوی مربوط به جبران خسارت ، به موجب قوانین خاص ، در صلاحیت همین دادگاهها قرارمی گیرند .رسانه های دولتی رسانه هایی هستند که مالکیت آنها به دولت تعلق دارد . تعیین مرجع صلاحیت دار برای رسیدگی به دعاوی مسؤولیت مدنی علیه دولت که در اثر فعالیت رسانه های دولتی انجام می شود ، از ظرافت خاصی برخوردار است . در دعاوی مسؤولیت مدنی علیه دولت شیوه ی رسیدگی به نحوی تدبیر شده است که ضمن توجه به ممنوعیت مداخله در قلمرو صلاحیت انحصاری هر یک از مراجع قضایی ارتباط و اشتراک مساعی آنها با یکدیگر برای صدور رأی منصفانه و مشروع ضرورت می یابد . در رسیدگی به مسؤولیت مدنی دولت در اثر فعالیت رسانه هم دادگاههای عمومی و هم مرجع قضایی مرتبط با
فعالیت های دولت که به دیوان عدالت اداری موسوم است ، نقش دارند که البته این ارتباط به معنی انتفای صلاحیت ذاتی آنها نیست ، بلکه هر کدام از آنها بخش هایی از روند احقاق حق و جبران خسارت زیان دیده را بر عهده دارند. طبق قانون دیوان عدالت اداری رسیدگی به شکایت و اقدامات واحد های دولتی بر عهدهی دیوان عدالت اداری است و هرگونه ادعای اشخاص خصوصی در زمینه ی اعمال اداری سازمانها و موسسات دولتی قابل طرح در دیوان عدالت اداری است .
اما بند « ب» از بخش نخست ماده ی ۱۳ و همچنین بخش دوم این ماده ، در مقام بیان حکم مجمل دو بند نخست ، رسیدگی به دعاوی راجع به اقدامات اداری به معنای عام را محدود به آن دسته از اعمال و اقداماتی می گرداند که به علت نقض قوانین یا عدم صلاحیت مقام تصمیم گیرنده یا مدیر عامل یا سوء استفاده از اختیارات قانونی صورت پذیرفته و بدین سان زیانی را متوجه اشخاص خصوصی گردانیده باشد . به عبارت روشنتر ، رسیدگی دیوان محدود به احراز تقصیر دولت یا آنچه « خطای اداری دولت» به طور اعم نامیده می شود میگردد .^[۶۴۶] حکم تبصره یکم بند سه مادهی ۱۳ قانون مذکور موید این نظر است . تبصره مذکور مقرر می دارد ؛ « … تعیین میزان خسارت وارده از ناحیه ی موسسات و اشخاص مذکور در بند های یک و دو این ماده پس از تصدیق دیوان ، به عهدهی دادگاه عمومی است .» بنابراین رسیدگی نخستین به این دعاوی با دیوان است . ولی این نقش به بررسی و احراز تقصیر امیز بودن یا نبودن فعالیت رسانه مورد نظر و در نتیجه به احراز وقوع« خطای اداری دولت » محدود است و بقیه ی مراحل احقاق حق که در واقع صدور حکم محکومیت دولت به جبران خسارت وارده است ، از صلاحیت دیوان خارج است . البته تبصرهی یک مادهی مذکور دارای محتوایی دو جانبه است و همانطور که به دیوان اجازهی دخالت در « تعیین میزان خسارت وارده » را نمیدهد، در مقابل « تصدیق وقوع خطای اداری دولت » را که پیش فرض اقدام بعدی دادگاه عمومی است ، در صلاحیت انحصاری دیوان می داند . اگر چه تصمیمات و اقدامات واحدهای دولتی در حقیقت اقداماتی است که اشخاص حقیقی تشکیل دهنده آن صورت می دهند و ممکن است با تکیه بر همین امر ، دعاوی مربوط به مسؤولیت مدنی ناشی از رسانه های همگانی دولتی به عنوان

گفتار دوم: شرائط احراز مسئولیت فرماندهی
با توجه به رویّه قضایی دادگاه های کیفری بین المللی، به طور کلّی پذیرفته شده که برای احراز و اعمال مسئولیت فرماندهی، سه شرط اساسی لازم است. شرط اوّل این است که رابطه (مافوق -مادون) در سلسله مراتب و زنجیره فرماندهی وجود داشته باشد؛ کمیته صلیب سرخ جهانی در شرح مادّه ۸۶ پروتکل اول الحاقی به کنواسیون های ژنو اعلام نموده که «سخن از آن مافوقی است که نسبت به مرتکب جرائم، مسئولیت عینی دارد، چون مرتکب، تحت امر و کنترل فرمانده است…مفهوم مافوق را باید در یک ارتباط سلسله مراتبی ملاحظه کرد که در آن کنترل وجود دارد».  این ارتباط، ممکن است قانونی یا رسمی و عملی یا واقعی از طریق اعمال فرماندهی، کنترل موثر یا داشتن اختیار تعیین کننده ممکن و متصور است.^[۵۴] شرط دوّم این است که مافوق می دانسته یا دلیلی داشته که بداند که یک یا چند نفر از ماموران تحت امر وی، رفتارهای مجرمانه مرتکب شده اند یا در شرف ارتکابند. و بالاخره، شرط سوّم این است که مقام عالی در اتخاذ تدابیر معقول و لازم برای پیشگیری از جرائم و در صورت ارتکاب، مجازات مرتکبان جرائم کوتاهی کرده باشد. توضیحاتی که در ادامه این بحث ارائه شده، نشان می دهد که دو شرط دوّم و سوّم در بسیاری از رویّه های قضایی تایید شده است.

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

گفتار سوم: توضیحات تایید کننده شرائط احراز مسئولیت فرماندهی در بسیاری از رویه های قضائی
الف– شرط آگاهی:از قدیم، میزان و ماهیّت آگاهی از رفتارهای افراد تحت امر برای فرماندهان نظامی(لشکری) و مقامات عالی (کشوری) مانند وزراء، شهرداران و مدیران کارخانه ها، صرف نظر از شغل و اداره تحت تصدّی، یکسان بوده است؛ این مساله در قاعده عرفی شماره ۱۵۳ کمیته بین المللی صلیب سرخ بدین شرح بیان شده: برای این که بتوان به هر دو مقام مافوق] لشکری و کشوری[ مسئولیتی را منتسب نمود باید اثبات شود که آن ها یا موضوع را می دانستند یا دلیلی داشته اند که بدانند. در مورد احراز قید «مقام مافوق می دانسته» اختلاف خاصی وجود ندارد امّا، مفهوم عبارت «دلیلی داشته که بداند» در برخی رویّه های قضایی مورد بحث و اختلاف بوده است. بند ۲ ماده ۸۶ پروتکل اوّل الحاقی به کنوانسیون های چهارگانه ژنو در خصوص این معنا برخی اشارات و نکات روشن کننده ای دارد؛ بدین ترتیب که اگر مقامات مافوق اطلاعاتی داشته اند که باید آن ها را قادر می ساخت استنباط کنند که در شرائط خاص زمانی، مامورین تحت امر آنان در حال یا در شرف ارتکاب جرم هستند، مسئولیت آنان مسلم یا مفروض تلقّی می شود. به خاطر اختلاف جزئی بین متن انگلیسی و فرانسوی پروتکل، شرح کمیته بین المللی صلیب سرخ جهانی در این مورد مقررّ نموده که اطلاعات در دسترس مقامات مافوق ترجیحاٌ باید به نوعی باشد که آن ها را برای استنباط یاد شده قادر سازد نه این که باید توانسته باشد آن ها را قادر سازد. به عبارت دیگر، باید برخی اطلاعاتی در دسترس مقامات مافوق باشد تا آن ها را در جریان نقض قواعد حقوق بشردوستانه بین المللی توسط زیر دستان قرار دهد. شعب تجدید نظر دادگاه های کیفری بین المللی برای یوگسلاوی سابق و رواندا این معیار را تایید نموده اند:« معیار آگاهی، احراز آگاهی واقعی، خواه صریح خواه ضمنی، نیست. هم چنین، مستلزم آن نیست که دادگاه قانع شده باشد که متّهم در واقع امر می دانسته که جرائم ارتکاب یافته یا در شرف وقوع بوده بلکه کافی است که دادگاه احراز و یقین پیدا کند که متّهم، برخی اطلاعات کلّی در اختیار داشته که احتمال ارتکاب اعمال غیر قانونی توسط مامورین تحت امر را به وی اخطار و گوشزد نموده است.» ماده ۲۸ اساسنامه دیوان کیفری بین المللی در این مورد دو معیار جداگانه ارائه داده است: در مورد فرماندهان نظامی معیار این است که «شخص می دانسته» و «یا با توجّه به شرائط زمانی باید می دانسته» که نیروهای نظامی تحت امر وی مرتکب جرم می شوند یا در شرف ارتکابند. عبارت «باید می دانسته» با عبارت «دلیلی داشته که بداند» همسان و هم معناست. بر عکس، برای انتساب و اعمال مسئولیت در مورد مقامات عالی کشوری باید اثبات شود که این مقام عالی می دانسته یا اطلاعاتی را که به صراحت نشان می داده که مامورین تحت امر وی در حال یا در شرف ارتکاب جرم هستند، عمداً نادیده گرفته است. دادگاه کیفری بین المللی رواندا در حکم مربوط به «کایشما» و «روزیندانا» از این رویکرد یا نظریه پیروی کرده است. دادگاه بدوی در این پرونده با تایید ماده ۲۸ اساسنامه دیوان کیفری بین المللی در ارتباط با مسئولیت فرماندهی مقامات عالی کشوری اعلام نمود که :« نظر به هدف بند ۳ ماده ۶، برای احراز مسئولیت کیفری فردی در مورد جرائم مهم نسل کشی، جنایات علیه بشریت و نقض ماده ۳ مشترک کنوانسیون های ژنو و پروتکل دوم الحاقی به این کنوانسیون ها، دادگاه به این نتیجه رسیده که دادستان باید اثبات کند که متّهم این پرونده یا می دانسته و یا عمداً، اطلاعاتی را که به صراحت نشان می داده و یا توجّه وی را به این جلب کرده که مامورین تحت امر وی مرتکب جرائم موضوع مواد ۲ تا ۴ اساسنامه دادگاه شده اند و یا در شرف ارتکاب آن جرائم هستند، نادیده گرفته است.» بنابراین، بر اساس اساسنامه دیوان کیفری بین المللی، برای این که بتوان مقام عالی غیر نظامی (کشوری) را به عنوان مسئولیت فرماندهی، مسئول شناخت در احراز رکن قصد مجرمانه وی، اجزاء دیگری نیز لازم است؛ باید اثبات و محرز شود که از یک سو، مقام عالی کشوری اطلاعاتی در مورد اعمال افراد تحت امر در اختیار داشته و از سوی دیگر، مقام عالی این اطلاعات را نادیده گرفته و به عبارت دیگر، به آن توجه ننموده است. هم چنین، اطلاعات در دسترس باید به طور صریح نشان دهد که افراد زیر دست، جرم را مرتکب شده اند و یا در شرف ارتکاب آنند. قبلاً معیار عمده ای که دادگاه های کیفری بین المللی برای یوگسلاوی سابق و رواندا ایجاد کرده بودند، این بود که کافی است که اطلاعات در اختیار، صرفاً توجه مقام عالی را به اعمال احتمالی غیر قانونی نیروهای تحت امر جلب و به آن اخطار کند. به نظر می رسد که اساسنامه دیوان کیفری بین المللی گام را فراتر نهاده است. بنابراین، بر اساس اساسنامه دیوان کیفری بین المللی در مورد مقامات عالی غیر نظامی (کشوری) رکن قطعیت و نه احتمال نسبت به وقوع جرائم باید محرز شود. در هر حال، معیار اساسنامه دیوان کیفری بین المللی و حکم صادره در مورد کایشما و روزیندانا بر اساس همین معیار، مساله حقوقی  و سیاسی را قطعی کرده و به این نکته مبهم و مورد منازعه پایان داده است. همان گونه که پیش از این گفته شد، یکی از اهداف اصلی مسئولیت مقام عالی یا مافوق، مجازات افراد بالاتر در سلسله مراتب است که اگر چه به طور مستقیم سلاح به دست نگرفته اند، اما با این حال، به خاطر کوتاهی در اقدام مناسب برای کنترل و مجازات افراد تحت امر، از نظر کیفری مسئول شناخته می شوند. واقعیت نشان می دهد که اصل مسئولیت مقامات عالی کشوری به طور خاص راه اساسی برای دادستان های دادگاه های بین المللی است که روسای دولت ها، وزراء و دیگر مقامات عالی کشوری را بدون این که لزوماً در میادین نبرد و یا در محل وقوع جرم قدم گذاشته باشند صرفاً، به خاطر سمت و عنوان مقامات عالی کشوری، که آشکارا در نظارت و هدایت نقض قواعد حقوق بشر دوستانه بین المللی،جنایات علیه بشریت و نسل کشی، نقش اساسی ایفاء کرده اند، به پای میز محاکمه بکشانند. با این فرض که ضرورت دارد اثبات شود که فرماندهان عالی غیر نظامی (کشوری) اطلاعاتی را که «به صراحت نشان می داده» که مامورین تحت امر آنان مبادرت به برخی اعمال غیر قانونی می کنند، «نادیده گرفته اند»، وظیفه اثبات مسئولیت مقامات عالی برای این دسته از فرماندهان کاملاً ضروری است. در نتیجه، تعقیب موثر مقامات عالی کشوری به اتهام نقض قواعد حقوق بشر دوستانه بین المللی بر اساس اصل مسئولیت فرماندهی عملاً خیلی دشوار خواهد بود. برخی ممکن است استدلال کنند که از آن جا که بسیاری از متهمان دادگاه های کیفری بین المللی روساء و مسئولان دولتی هستند نه فرماندهان نظامی، اعمال شرط مضیّق و متفاوت برای مقامات عالی کشوری تنها ممکن است مبارزه با بی کیفری را تضعیف کند.
ممکن است ادعا شود که تفکیک بین مقامات عالی کشوری و لشکری قابل توجیه است، تا اندازه ای که در مورد مقامات کشوری روابط مافوق– مادون در بیشتر مواقع، مبتنی بر کنترل عملی است نه کنترل قانونی. نظر به این که در مورد مقامات لشکری و فرماندهان نظامی روابط در مقایسه با مقامات عالی کشوری بیشتر نهادینه و رسمی است این مساله بار مسئولیت بیشتری بر عهده فرماندهان می گذارد که بر اساس اطلاعات اقدام کنند، حتی زمانی که این اطلاعات به جای آن که صریحاً نشان دهد که قواعد حقوق بشر دوستانه بین المللی توسط ماموران تحت امر آنان ارتکاب یافته، صرفاً اشاره کننده به این مساله باشد.
ب-تدابیر لازم و معقول
بر اساس بند ۲ ماده ۸۶ پروتکل اوّل الحاقی به کنوانسیون های ژنو، مقامات عالی ملزمند هر گونه تدابیری را که در حدود اختیاراتشان است برای پیشگیری از نقض قواعد حقوق بشر دوستانه بین المللی توسط ماموران تحت امر و [ در صورت ارتکاب] مجازات مرتکبان اتّخاذ کنند. معیار پذیرفته شده در حقوق بین الملل کیفری این است که مقام عالی در اتخاذ تدابیر لازم و معقولی که در حدود اختیارات وی است برای پیشگیری از ارتکاب جرائم توسط ماموران تحت امر و ]در صورت ارتکاب[ مجازات آنان کوتاهی کند. بیشتر نظام های حقوقی داخلی، تعریف دقیقی از قید «معقول» و تا حدودی کمتر از آن از قید «لازم» ارائه داده اند. رویّه قضایی  بین المللی از معیار «معقول بودن شرائط» سخن به میان آورده و گرایش به این دارد که قید «معقول» و «لازم» یک معنا را افاده می کند.^[۵۵] اما اعمال این معیار در ارتباط با نقض جدّی قواعد حقوق بشر دوستانه بین المللی، جنایات علیه بشریّت و نسل کشی دشوار است. مواردی که در آن نقض جدّی حقوق بشر دوستانه بین المللی، جنایات علیه بشریت و نسل کشی رخ داده در مقایسه با بسیاری از قضایای کیفری داخلی کشورها، برخی واقعیّت های پیچیده ای را نشان می دهد که شامل چندین مرتکب و  قربانی زیادی است. این گونه موارد در اوضاعی رخ می دهد که بافت طبیعی جامعه و سلسله مراتب قابل تشخیص فرماندهی از هم گسسته و نظامیان و غیر نظامیان و قربانیان و مجرمان قابل تفکیک نیستند. در این ارتباط، قاضی مورفای در نظر شخصی و جداگانه ی خود در قضیه ژنرال یاماشیتا استدلال نمود که: وظائف و قدرت کنترل نیروهای رزمنده، بر حسب نوع و شدّت هر جنگی متغیّر است. کشف تخلف یا تخطی غیر قانونی از وظیفه در شرائط نبرد به محاسبات سخت و تعمق بیشتر نیاز دارد. اگر این محاسبات توسط فاتح نسبت به اعمال طرف شکست خورده انجام شود، محاسبات کمتر قابل اعتماد خواهد بود. از این رو، امکان این که قواعد واقعی و عینی عمل برای اعمال قضاوت در ارتباط با تخطی از وظیفه مورد استفاده قرار گیرد، کمتر است. مروری بر یافته های احکام صادره از دادگاه های کیفری بین المللی برای رواندا و یوگسلاوی سابق و نیز دادگاه ویژه سیرالئون مویّد آن است که به خاطر پیچیده بودن رویدادهای جبهه های جنگ، تلاش برای انتقال این واقعیت ها به محیط دادگاه و تعیین این که در شرائط زمانی مفروض، چه تدابیری معقول و لازم بوده، نیازمند ممارست و تمرین است. این تعیین به طور مطلق صورت نمی گیرد و به نوع و محتوای دلایلی بستگی دارد که به دادگاه ارائه می شود. امّا علی رغم تضمینات فراوان آئین دادرسی و ادلبه اثبات دعاوی، هنوز ممکن است این سوال مطرح شود که در پرتو ماهیت پر هرج و مرج و بی قانونی رویدادهایی که در خلال آن ها بسیاری از جرائم و نقض قواعد حقوق بشر دوستانه بین المللی رخ می دهد واقع بینانه است که به «اظهارات انسان عاقل و منطقی در موقعیّت/شرائط متّهم» اعتماد تا ارزیابی شود که آیا متّهم تدابیر لازم و معقول را اتخاذ نموده است یا خیر. به عنوان مثال، قضات شعبه بدوی دادگاه کیفری بین المللی برای رواندا در استدلال ماهوی در قضیّه آلفرد موسما در مورد اقداماتی که متّهم می توانسته در آن شرائط در برابر زیر دستان خود اتخاذ  کند با قطع و یقین احراز نمود که:
آلفرد موسما اختیارات قانونی و رسمی را بر کارکنان  Gisovu Tea Factoryاعمال نموده هنگامی که آنان در ساختمان های کارخانه Gisovu Tea Factory بوده و هنگامی که به عنوان کارکنان کارخانه مشغول انجام وظیفه  بوده اند حتّی اگر وظائف آن ها در بیرون از ساختمان های کارخانه انجام می شده است. شعبه بدوی یاد آوری نمود که آلفرد موسما به ویژه از طریق اعمال اختیار عزل و نصب این کارکنان در کارخانه، کنترل حقوقی و مالی بر آنان داشته است . شعبه بدوی یاد آوری نمود  که موسما بر اساس اختیارات یاد شده در موقعیّتی بوده که می توانسته تدابیر معقولی مانند عزل یا تهدید به عزل شخص از پست شغلی خود در کارخانه Giroux Tea اتّخاذ کند چنان چه مشخّص می شد که آن فرد مرتکب جرائم قابل مجازات بر اساس اساسنامه این دادگاه شده است. هم چنین شعبه به این نتیجه رسید که آلفرد موسما بر اساس اختیاراتی که داشته در موقعیّتی بوده که می توانسته تدابیر مقتضی برای پیشگیری و مجازات استفاده از خودروها، یونیفورم ها و سایر اموال و امکانات کارخانه Giroux Tea برای ارتکاب این جرائم اتخاذ کند. شعبه بدوی به این نتیجه رسید که آلفرد موسما از اختیار قانونی و کنترل عملی و غیر رسمی بر کارکنان کارخانه Giroux Tea و اموال و امکانات آن اهمال کرده است.^[۵۶] قضات به حقوق متّهم و خطر توقّع بیش از اندازه از آن چه در توان مقام عالی در زمان وقوع جرائم بوده حسّاسیّت داشته اند. دادگاه کیفری بین المللی برای یوگسلاوی سابق در قضیّه سلیبیچی استدلال کرد که باید پذیرفت حقوق بین الملل نمی تواند مقام عالی را به انجام امر غیر ممکن ملزم نماید. از این رو، مقام عالی را تنها می توان برای کوتاهی در اتخاذ تدابیری در حد اختیارات و یا امکان مادّی وی، از نظر کیفری مسئول شناخت. شعبه تجدید نظر در قضیّه بلاسکیچ اضافه کرد که تدابیر لازم  و معقول  به نوعی اند که می توان در صلاحیّت های فرمانده فرض نمود همان گونه که با میزان کنترل موثّری که وی بر ماموران تحت امر خود اعمال کرده است. این رویکرد(دیدگاه)، با مادّه ۸۶ پروتکل اول الحاقی به کنوانسیون های ژنو همسوست؛ ماده ۸۶ هم به تدابیر ممکنی اشاره می کند که در اختیار مافوق بوده است. توضیح دادگاه کیفری بین المللی برای رواندا در مورد این مادّه حاکی است که  عبارت پردازی و لحن کلام، تعهّد مقامات عالی را به تدابیر ممکن، محدود نموده است چون همیشه نمی توان از ارتکاب جرم جلوگیری و یا مرتکبان آن را مجازات کرد. به علاوه، این یک مساله عرفی و عقل سلیم است که تدابیر مربوط به عنوان «در حدود اختیار آن ها و تنها آن ها» توصیف شده اند. این دو عبارت اخیر محدود کننده است و هر گونه گمانه زنی در مورد این که چه اقداماتی ممکن است معقول باشد، را منتفی می سازد. در بسیاری از دستورالعمل های نظامی ملی بیشتر لحن ماده ۸۶ بازگو می شود؛ نه ترکیبی از «معقول و لازم» که در برخی از متون حقوقی بین المللی آمده است. قطعاً، حقوق عرفی هم، عبارت «تدابیر لازم و معقول» را دقیق و کاملتر معنا خواهد کرد. به هر حال، در این مرحله به نظر می رسد که معیار قابل اعمال بیشتر بر وسیله مبتنی است تا نتیجه، و تدابیر اتّخاذی باید در حدود اختیارات متّهم باشد. امّا حتّی این معیار عملگرا ممکن است به طور متفاوت تفسیر شود. ممکن است برخی استدلال کنند که «معقول و لازم» مترادف با «عملی یا از نظر عملی ممکن» است. برخی دیگر معتقدند که شیوع برخی شرائط فوق العاده و استثنایی (مانند نسل کشی) مافوق را ملزم می کند که برای پیشگیری و مجازات مرتکبان، تدابیر فوق العاده ای اتّخاذ کنند. هر دیدگاهی که تایید شود، هر گونه ارزیابی راجع به کنترل موثّر باید با احتیاط، همفکری و با توجّه مقتضی به حقوق متّهم باشد.
ج-احکام سنگین برای مقامات عالی
حقوق بشر دوستانه بین المللی و عدالت کیفری بین المللی برای تضمین جلوگیری از نقض قانون، نسبت به ماموران تحت امر، مسئولیت بیشتری بر عهده مقامات عالی یا مافوق می گذارد. مقامات مافوق، با توجّه به داشتن جایگاه عالی در سلسله مراتب، وظیفه تایید شده ای دارند که تضمین کنند حقوق بشر دوستانه بین المللی بدقّت رعایت و موارد نقض آن به طور مقتضی و شایسته مجازات شود. کوتاهی آن ها در انجام این وظیفه ممکن است به عنوان رضایت ضمنی آنان به اقدامات غیر قانونی زیر دستان تعبیر و تفسیر شود که بدان وسیله موجب تشویق آنان به ارتکاب جرائم بیشتر و توسعه فرهنگ فرار از مجازات گردد. دادگاه ها «موقعیت فرماندهی» متّهم را در صدور حکم مورد لحاظ قرار داده اند. رویه قضایی دادگاه های کیفری بین المللی ضمن تایید این که میزان مجازات بر اساس نوع و شدّت جرم ارتکابی تعیین می شود به نظر می رسد مقرر نموده اند که وضعیّت مافوق به عنوان عامل مشددّه تلقّی شود. دادگاه های کیفری بین المللی در مورد تعیین مجازات متناسب و مقتضی برای مقامات عالی به طور گسترده تحقیق کرده اند. استدلال رویه قضایی این است که موقعیّت فرماندهی، به ویژه اگر پست عالی در ساختار فرماندهی نظامی یا کشوری داشته باشد ممکن است توجیه کننده مجازات سخت تری برای وی باشد. رویّه قضایی در این مورد روشن و این است که موقعیت مقام صلاحیّت دار، خواه کشوری و خواه لشکری، موجب تعهّد و اعتماد می شود که اگر از اعتماد سوء استفاده یا آن تعهّد نقض شود، موجب تشدید مجازات خواهد شد. به علاوه، دادگاه ها توضیح داده اند که هنگامی که فرماندهی در انجام وظیفه پیشگیری از جرم یا مجازات مرتکبان آن کوتاهی می کند باید نسبت به مامورین تحت امری که مرتکب جرم شده اند شدیدتر مجازات شود. دلیل اعمال مجازات شدیدتر بر فرمانده از این واقعیّت ناشی می شود که: هنگامی که فرماندهی از پیشگیری از ارتکاب جرم توسط ماموران تحت امر یا مجازات مرتکبان آن کوتاهی می کند، موجب این برداشت و گمان می شود که فرمانده در مقابل اعمال ارتکابی مامورین تحت امر خود، مدارا و چشم پوشی کرده، به طور ضمنی به آن رضایت داده یا حتّی آن را تایید نموده است. دادگاه ها به این نتیجه رسیده اند که متناقض است که یک نفر مرتکب ساده با فرمانده یکسان یا حتّی شدیدتر از وی مجازات شود: بنابراین، هنگامی که فرمانده در انجام وظیفه پیشگیری از جرم توسط زیر دستان خود و یا مجازات مرتکب جرم  کوتاهی می کند او باید به مجازات سنگین تر از مرتکبان جرم محکوم شود به اندازه ای که کوتاهی، گویای برخی چشم پوشی ها و حتّی تایید ارتکاب جرائم توسط مامورین تحت امر فرمانده است که بدین ترتیب، در ترغیب ارتکاب جرائم جدید مشارکت می کند. در حقیقت، سازگار نخواهد بود که مرتکب ساده، یکسان با فرمانده یا شدیدتر از آن مجازات شود. همین طور، اگر فرد در نوک هرم سلسله مراتب سیاسی یا نظامی باشد و وی از این موقعیت برای ارتکاب جرم استفاده کند، آثار و پیامدهای اعمال وی حتماٌ خطرناکتر است؛ چون وی فرمانده است رفتار او بیشتر سزاوار سرزنش است: دادگاه این مساله را که «کایشما» به عنوان افسر ارشد، موقعیت مقام صلاحیت دار را داشته، به عنوان شرائط مشددّه تلقی می کند. دادگاه به این نتیجه رسیده که کایشما در نسل کشی منطقه Kikuyu فرمانده بوده و سوء استفاده از قدرت و اختیار و خیانت به اداره خود، بارزترین شرائط مشدده علیه وی است. رویه قضایی به نتیجه ساده ای اشاره می کند و آن این که فرماندهان لشکری و کشوری نسبت به نیروهای تحت امر خود مستحقّ مجازات شدیدتری هستند. صرف در موقعیت مسئولیّت بودن به عنوان عامل مشدّده جرم تلقّی می شود: بنابراین، موقعیّت فرماندهی باید به طور قاعده مند میزان مجازات را افزایش دهد یا دست کم، شعبه بدوی را سوق دهد به این که مستقل از مساله نوع مشارکت در ارتکاب جرم، به شرائط مخفّفه ارزش کمتری دهد. ممکن است استدلال شود که در سوابقی که در بالا ذکر شد در تعیین میزان مجازات، به موقعیّت متّهمی که مقام عالی داشته بیشتر از شدّت خود جرم اهمیت داده شده است. در حقیقت، رویه قضایی مبین و گویای این معناست  که مقام مافوقی که در مجازات مامور تحت امری که مرتکب قتل شده کوتاهی می کند باید با مجازات شدیدتر از قاتل مواجه شود اگر چه این مقام مافوق قصد خاص لازم برای ارتکاب قتل نداشته باشد. به هر حال، رویّه قضایی این واقعیت را بازگو می کند که موقعیت و مقام در سلسله مراتب است که مسئولیت و وظیفه مداخله مشخص می شود.
د- دستورات آشکارا غیر قانونیدر بسیاری از مواردی که کارکنان نظامی مرتکب جنایات جنگی می شوند، ماموران تحت امر ادعا و استدلال می کنند که آن ها در انجام اقدامات غیر قانونی صرفاً تابع و مجری دستورات فرمانده بوده اند. در بیشتر مواقع، مامور تحت امر، قانونی بودن دستور را سوال نمی کند؛ فرض این است که مقامات مافوق در موقعیتی هستند که در هدایت عملیات های نظامی، درست و نادرست را بهتر از دیگران تشخیص می دهند. با این حال، در مواردی که دستور صادره ظاهراً فراتر از چارچوب قانونی است مامور تحت امر با چند گزینه رو به روست؛ یا از این دستور به ظاهر فراقانونی اطاعت نکند و با تنبیه احتمالی مقام مافوق یا کیفر دادگاه نظامی رو به رو شود یا این که از این دستور به ظاهر فراقانونی اطاعت کند و خطر مسئولیت کیفری ناشی از اقدام بر اساس دستوری که دارای پیامدهای غیر قانونی است را بپذیرد. هر چه درجه/رتبه مامور تحت امر پایین باشد عدم اطاعت از دستور غیر قانونی به همان اندازه دشوار خواهد بود. این وضعیت برای مامور تحت امر هم از نظر اخلاقی و هم از نظر حقوقی دشوار و پیچیده خواهد بود. هر چند، اغلب استدلال می شود که انضباط سازمانی و اجرای کورکورانه دستورات در موفقیت نبرد، امر اساسی است اما در حقوق پذیرفته شده که اطاعت کورکورانه مامور زیر دست محدودیت هایی دارد. در جایی که دستور صادره از جانب مافوق آشکارا غیر قانونی است مامورین تحت امر نمی توانند به واسطه این که صرفاً مجری دستور بوده اند از زیر بار مسئولیت کیفری فرار کنند.از قدیم اعتقاد بر این بوده که مامور تحت امر اگر چه رفتار مجرمانه مرتکب می شود اما نباید به خاطر پیروی از دستور غیر قانونی مافوق، مسئولیتی متوجه وی شود. مبنای امکان توسل و استناد متهم به عذر یا دفاع دستورات مافوق، عقل سلیم یا عرف عملی است. عدم اطاعت از دستور ممکن است به تنبیه، تنزیل درجه یا رتبه و حتی محاکمه در دادگاه نظامی منجر شود و مهمتر از همه این که اولین وظیفه سرباز اطاعت از دستورات مافوق است. به این اعتبار، تجویز استناد مامور تحت امر به عذر دستورات مافوق مویّد آن است که ماموران تحت امر برای تردید و تحقیق راجع به دستورات مقامات مافوق، هیچ حق تشخیص و نظری ندارند و اگر دارند خیلی اندک است. اما رویه قضایی ناشی از پرونده های مطرح در جنگ جهانی اول گویای آن است که مامور تحت امر نمی تواند از عذر دستورات مافوق استفاده کند مگر این که ثابت شود که وی نمی دانسته که دستور صادره به طور ذاتی غیر قانونی است و اجرای آن دستور متضمن ارتکاب جرم است. علّت وجودی این رویکرد این است که آگاهی از غیر قانونی بودن، متضمن این است که مامور مختار و آزاد است از بین دو گزینه اطاعت یا سر پیچی، یکی را انتخاب کند و همین اختیار و آزادی عمل در انتخاب در برخی شرائط، اندک حق تشخیص و صلاحدید ماموران تحت امر در عدم اطاعت از دستورات را مغلوب می سازد.قضایای جنگ جهانی اول این مساله را مشخص کرده است. درقضیّهDover castle  فرمانده آلمانی زیر دریایی،  کشتی بیمارستانی بریتانیا را با موشک زیر دریایی به طور کامل منهدم کرد. وی در دفاع از خود به عذر دستورات مافوق استناد نمود بر این اساس که دولت آلمان و اداره نیروی دریایی نامه ای را ارسال و طی آن ابلاغ نموده بود که کشتی های بیمارستانی بر خلاف قوانین جنگ، برای اهداف نظامی مورد استفاده قرار گرفته بودند. از این رو، فرمانده نمی دانست که دستور صادره غیر قانونی است به گونه ای که نامه ابلاغی نشان می داد که کشتی ها اهداف نظامی مشروعی هستند که می  توان به آن ها حمله کرد. بر عکس، در قضیّه Llandovery Castle   دو مامور تحت امر از دستور فرمانده زیر دریایی خود اطاعت کرده و به افراد زنده کشتی منهدم شده بیمارستانی Llandovery Castleدر قایق نجات، آتش گشوده بودند. اسنتاد به عذر دستورات مافوق از آن ها پذیرفته نشد. در این قضیه استنباط این بود که دستور صادره، مغایر قاعده عام و شناخته شده حقوق بین الملل است. به همین ترتیب، ماموران تحت امر نتوانستند جهل خود را نسبت به غیر قانونی دستور طرح و اثبات کنند. هم چنین، پس از جنگ جهانی دوم، دادگاه ها استناد به عذر یا دفاع دستورات مافوق را رد کرده و مقرر نمودند که در موردی که مامور تحت امر،  امکان انتخاب و اختیار بین یکی از دو گزینه اطاعت یا عدم اطاعت از دستور را دارد استناد به عذر دستور مافوق، وجاهتی ندارد . در این رویکرد فرض بر این است که وضعیّت های مشخصی وجود دارد که مامورین تحت امر باید سوال کنند و از برخی دستورات مشخص که ماهیتاً خارج از قلمرو مجاز اخلاقی و حقوقی است، پیروی نکنند. معیار مطرح در اصول نورنبرگ این است: این واقعیت که شخصی طبق دستورات دولت متبوع یا مقام مافوق خود اقدام نموده او را از مسئولیتی که در حقوق بین الملل دارد معاف نمی کند، البته به شرط این که حق صلاحدید و انتخاب در حقیقت برای وی ممکن باشد. در قضیه اخیرFinta  دیوان عالی کانادا تصریح نمود که عذر یا دفاع دستورات مافوق در برخی شرائط به ویژه در موردی که مامور تحت امر برای اطاعت از دستور چاره و راه انتخابی نداشته حتی در جایی که دستور آشکارا غیر قانونی باشد، قابل طرح و استناد است:دفاع اطاعت از دستورات مافوق و دفاع ضابطیت قضایی برای کارکنان نظامی یا نیروهای انتظامی که به اتهام جنایات جنگی و جنایات علیه بشریت تحت تعقیب هستند، قابل استناد است. عذر یا دفاع آن ها تابع معیار غیرقانونی بودن آشکار است: اگر دستور مافوق آشکارا غیر قانونی باشد این عذر و دفاع، قابل استناد نیست. حتی در مواردی که دستور صادره آشکارا غیر قانونی است عذر اطاعت از دستورات مافوق و عذر ضابطین قضایی قابل استناد است در شرائطی که متهم حق یا اختیار انتخاب در مورد اطاعت از دستورات را نداشته است. در مواردی که جو اجبار و تهدید برای متهم حاکم است وی چاره ای جز اطاعت و اجرای دستور ندارد و در این جا، فرض اختیار انتخاب منتفی است.دادگاه های کیفری بین المللی اختصاصی از این فراتر رفته و هر گونه امکان طرح عذر دستور مافوق را رد کرده اند. اما در اساسنامه های دادگاه های کیفری بین المللی برای یوگسلاوی و رواندا عذر اطاعت از دستورات مافوق تنها به عنوان عامل مخففه مجازات شناخته شده است:این واقعیت که شخص متهم طبق دستور دولت یا مافوق خود اقدام کرده نمی تواند او را از مسئولیت کیفری معاف کند اما اگر دادگاه بین المللی تشخیص دهد که عدالت اقتضا می کند می تواند آن را در تخفیف مجازات لحاظ کند. بر اساس ماده ۳۳ اساسنامه دیوان کیفری بین المللی، چنان چه دستورات مافوق آشکارا غیر قانونی باشد عذر دستورات مافوق قابل استناد و قبول نیست:۱- این واقعیت که جرم در صلاحیت دیوان، توسط شخصی ارتکاب یافته که بر اساس دستور دولت متبوع یا مقام مافوق، اعم از مافوق لشکری یا کشوری، اقدام نموده است او را از مسئولیت کیفری معاف نمی کند مگر این که:الف) شخص تعهد قانونی داشته که از دستورات دولت یا مافوق مربوطه اطاعت کند.ب) شخص نمی دانسته که دستور صادره غیر قانونی است؛ وج)دستور آشکارا غیر قانونی نبوده است.
۲- از نظر این ماده، دستور ارتکاب نسل کشی یا جنایات علیه بشریت، آشکارا غیر قانونی محسوب می شوند. این مساله، بازگو کننده قاعده شماره ۱۵۵ مطالعات حقوق عرفی دادگاه کیفری بین المللی برای رواندا است که به موجب آن اگر وضوح غیر قانونی بودن دستور، آشکار باشد مسئولیت کیفری به حالت خود باقی است: اگر مامور تحت امر می دانسته که دستور صادره غیر قانونی است و غیر قانونی بودن آن به خاطر آشکار بودن ماهیت عمل دستور داده شده شناخته شده باشد در این صورت، اطاعت از دستور مافوق، مامور تحت امر را از مسئولیت کیفری معاف نمی کند.
با توجه به موضع اساسنامه دیوان کیفری بین المللی ممکن است استدلال شود که رویه قضایی معاصر ممکن است عذر دستور مافوق را اجازه دهد اگر یک مامور تحت امر بتواند اثبات کند که دستور آشکارا غیر قانونی نبوده یا این که او نمی دانسته و نتوانسته به غیر قانونی بودن دستور پی ببرد.قاعده ۱۱ دستورالعمل نظامی کانادا تصریح نموده که: دستورات باید اطاعت شود. کارآیی نظامی به اطاعت و اجرای سریع دستورات بستگی دارد. در واقع، دستوراتی که شما از مقامات مافوق خود دریافت می کنید قانونی و صریح هستند و کمتر نیاز به توضیح دارند. اما اگر شما دستوری دریافت کنید و بر این اعتقاد باشید که آن دستور غیر قانونی است چه اتفاقی می افتد؟ قطعاً، شما ابتدا باید دنبال این باشید که از آن رفع ابهام کنید. سپس، اگر علی رغم تلاش برای رفع ابهام، دستور همچنان مبهم باشد، طبق عرف نظامی، شما باید دستور را اطاعت و اجراکنید مگر این که دستور آشکارا غیر قانونی باشد. به عبارت دیگر، مامور تحت امر تنها زمانی باید از اطاعت و اجرای دستور سرپیچی کند که بداند دستور، آشکارا غیر قانونی است. با این حال، مامور تحت امر با مشکل چگونگی تشخیص آشکارا غیر قانونی بودن دستور مواجه است. رویّه قضایی و نوشته های صاحب نظران، دستور آشکارا غیر قانونی را تعریف می کند به دستوری که وجدان هر انسان متعارف و سلیم النّفس را جریحه دار کند و به طور آشکار و صریح اشتباه باشد. رویه قضایی به دستوری اشاره می کند که خودبخود غیر قانونی است و هیچ جای تردید معقول و متعارف برای غیر قانونی بودن آن نیست. علامت مشخصه دستور آشکارا غیر قانونی باید مانند پرچم سیاه بالای دستور صادره، همچون عبارت هشدار دهنده «ممنوع»، موج زند. غیر قانونی بودن آن نیست که تنها با کارشناسان حقوقی قابل تشخیص باشد بلکه یک نقض آشکار و نمایان، غیر قانونی مشخص و صریحی که از خود دستور ناشی می شود … غیر قانونی که اشک چشم هر بیننده ای را در بیاورد و موجب ناراحتی و دل آزردگی شود،؛ البته، چشمی که بصیرت داشته باشد و دلی که صاف و سلیم باشد. جالب توجّه این که بر اساس ماده ۳۳ اساسنامه دیوان کیفری بین المللی، دستور ارتکاب نسل کشی و جرائم علیه بشریت، آشکارا غیر قانونی محسوب می شوند در حالی که این قاعده صریحاً در مورد دستور به ارتکاب جنایات جنگی قابل اعمال نیست. از این رو، ممکن است استنباط شود که اساسنامه دیوان کیفری بین المللی استناد به عذر یا دفاع دستورات مافوق را در موارد جرائم جنگی، تجویز نموده است.با توجه به وجود جنگ نامتقارن نوین و تعداد بسیار زیاد شرکت کننده در آن، دشواری تشخیص بین نظامیان و غیر نظامیان و نیز هدایت جنگ ها و کنترل تسلیحات از فاصله دور از مراکز عملیاتی به جای هدایت آن ها در میادین نبرد، تجویز استناد به عذر دستورات مافوق به طور معقول قابل درک است. واقعیت های جنگ معاصر ممکن است ارزیابی و تفکیک درست از نادرست، مجاز از آشکارا غیر قانونی را خیلی سخت و طاقت فرسا برای نیروهای تحت امر در بحبوهه نبرد سازد. در حقیقت، شماری از جرائم جنگی فهرست شده در ماده ۸ اساسنامه دیوان کیفری بین المللی، بدون برخی آموزش های خاص یا مهارت، ممکن است کاملاً مشخص نباشد. در چنین وضعیتی، مجازات نیروهای تحت امر عامی و غیر متخصص که با حسن نیت اقدام نموده اند ناعادلانه خواهد بود.

مبحث ششم :اسناد دیوان کیفری بین المللی
اصول عمومی حقوق کیفری ^[۵۷]
ماده ۲۲- اصل قانونی بودن جرم

1. 1. هیچ کس به موجب این اساسنامه مسئولیت کیفری نخواهد داشت مگر این که عمل وی، در زمان وقوع، منطبق با یکی از جرایمی باشد که در صلاحیت [کیفری بین المللی] است.

1. 1. تعریف جرم بر اساس اصل تفسیر مضیق به عمل می آید و توسل به قیاس برای تعریف آن ممنوع است . در صورت ابهام، تعریف به نفع شخصی تفسیر می شود که موضوع تحقیق، تعقیب و یا محکومیت واقع شده است .

1. 1. مقررات این ماده مانع از آن نیست که عملی از دیدگاه حقوق بین الملل و مستقل از این اساسنامه جرم تلقی شود.

Article 22: principle of legality

1. 1. A person shall not be criminally responsible under this Statue unless the conduct in question constitutes, at the time it takes place, a crime within the jurisdiction of the Court.

1. 1. The definition of a crime shall be strictly construed and shall not be extended by analogy. In case of ambiguity, the definition shall be interpreted in favour of the person being investigated, prosecuted or convicted.

1. 1. This article shall not affect the characterization of any conduct as criminal under international law independently of this Statute.

ماده ۲۳: اصل قانونی بودن مجازات
مجازات شخصی که توسط دیوان محکوم می شود فقط مطابق با مقررات این اساسنامه تعیین خواهد شد.
Article 23: principle of legality
A person convicted by the Court may be punished only in accordance with this Statute.
ماده ۲۴: اصل عدم عطف به ما سبق شدن قوانین

1. 1. هیچ کس به موجب این اساسنامه نسبت به عملی که قبل از لازم الاجرا شدن آن مرتکب شده است، مسئولیت کیفری نخواهد داشت .

1. 1. اگر مقررات قابل اجرا در یک مورد به خصوص قبل از صدور حکم نهایی تغییر یابد، مقرراتی که مساعد تر بحال شخصی است که موضوع تحقیق، تعقیب و یا محکومیت قرار دارد، اجرا خواهد شد.

Article 24: Barred ex-post facto legislation.

1. 1. No person shall be criminally responsible under this Statute for conduct prior to the entry into force of the Statute.

1. 1. In the event of a change in the law applicable to a given case prior to a final judgement, the law more favourable to the person being investigated, prosecuted or convicted shall apply.

ماده ۲۵ –^[۵۸] مسئولیت کیفری فردی