۲٫۱٫۲٫۳٫۳ استفاده از قراردادهای جایگزین

قراردادهایی وجود دارند که در آن‌ ها تمامی شرایط پیش‌بینی شده و افراد با اطمینان بدان روی می ­آورند. چنان‌که به جای استفاده از قرارداد خرید ‌می‌توان از قرارداد کار استفاده کرد که در بردارنده کلیه جزییات نسبت به تمامی امور است.

۲٫۱٫۲٫۳٫۴ پر کردن خلأها از سوی دادرس

مقام قضایی در مواردی که اختلاف ایجاد می­ شود نقص قراردادی را رفع می­ کند. این شیوه شباهت زیادی به استفاده از قراردادهای فرم دارد. قراردادهای فرم محتوی شروط مطلوب و استانداردی هستند که اختلافات احتمالی در آینده بر اساس آن­ها حل و فصل می­شوند. باوجوداین انعقاد قراردادهای فرم بین مصرف کننده و بنگاه­ها مرسوم است. مفاد آن­ها نیز از سوی بنگاه یا اتحادیه ­های حرفه­ای طراحی می­ شود. آن­ها در تنظیم مفاد فرم­ها یک طرفه عمل ‌می‌کنند. از این رو مفاد آن­ها بیش­تر به نفع فروشندگان است تا طرف مقابل.

۲٫۱٫۲٫۳٫۵ تدوین قواعد تکمیلی از سوی مقنن

تدوین قواعد تکمیلی برای پوشش خلأهای قراردادی و اجرای قرارداد شیوه مرسوم در حقوق نوشته است. کشورهایی چون آلمان و سوئیس از این روش برای رفع نقص­های قرارداد استفاده ‌می‌کنند. دخالت قانونی در مواردی بهتر از مداخله قضایی است. زیرا مراجعه به دادگاه هزینه­بر است و ممکن است قرارداد را ناکارآمد سازد چه این­که دادگاه­ها از شرایط آینده اطلاعات کافی ندارند تا قواعد مطلوبی برگزینند^[۲۲].

۲٫۱٫۲٫۳٫۵٫۱ مبانی نظری قواعد تکمیلی

قواعد تکمیلی حسب مبانی که از سوی مقنن انتخاب می­ شود متفاوت هستند. در حقوق برخی کشورها اراده مشترک دو طرف، همه چیز را تعیین می­ کند. در حالی در برخی دیگر کارآمدی قرارداد در مرکز توجه قراردارد. از این رو در این جا مبانی این قواعد تبیین می­شوند.

۲٫۱٫۲٫۳٫۵٫۱٫۱ حاکمیت اراده

مشهور است که هر چه قرارداد بگوید، عدالت هم می­گوید^[۲۳]. قرارداد یکی از منابع اصلی تعهدات است که به شکل ارادی افراد را پایبند به اموری می­ کند. از این رو اصل حاکمیت اراده مطرح شد و به تبع آن این فرضیه حقوقی پدیدار گشت که هر عدالتی باید قراردادی باشد و هر چه عقد بگوید عدالت گفته است^[۲۴].

طرفداران حاکمیت اراده معتقدند قراردادهایی که در اثر اراده­ی آزاد و رضایت افراد به وجود می ­آید، منصفانه هستند. ‌بنابرین‏ قراردادهایی که شروط غیر منصفانه در آن­ها مشاهده می­ شود مشروع نیستند و از اجرای آن­ها خودداری می­ شود^[۲۵].

هرگاه قواعد تکمیلی نیز با توجه به اراده طرف­های قراردادی تنظیم شوند، آزادی قراردادی افزایش می­یابد. و ‌به این بهانه، قدرت قرارداد افزایش می­یابد و ‌می‌توان از طرف ضعیف حمایت کرد. ‌بنابرین‏ افراد به استفاده از آن­ها تمایل پیدا ‌می‌کنند و این خود عرفی نانوشته به وجود ‌می‌آورد.

در شکل­ گیری قواعد حقوق قراردادی باید قصد مشترک در مرکز توجه قرار گیرد. متعاقدین بهتر از دیگران منافع خود را می­شناسند و بهتر می ­توانند آن را فراهم آورند. طرف­های قرارداد با تکیه بر قواعد تکمیلی که مبتنی بر خواست مشترک آنان است می ­توانند روابط حقوقی کارآمد و مطلوبی تنظیم کنند و جامعه نیز از این کارآمدی بهره می­برد.

۲٫۱٫۲٫۳٫۵٫۱٫۲ کارایی اقتصادی

قواعد تکمیلی در صورتی‌که بر مبانی کارایی منعقد شوند، به شکل مناسبی نقص­های قرارداد را تکمیل ‌می‌کنند. دو معیار اقتصادی وجود دارد که ابتنای قواعد تکمیلی بر پایه کارایی را توجیه می­ کند. نخست معیار کارایی پارتو^[۲۶] که ‌بر اساس آن قواعد تکمیلی مطلوب، وضعیت برخی را بدون لطمه زدن به شرایط دیگران بهبود می­بخشند. دوم معیار کارایی کالدور هیکس^[۲۷]، قواعدی که رفاه جامعه را به حداکثر می­رسانند، کارآمد می­داند^[۲۸].

این معیارها حقوق را مکلف می­ کند از تحمیل مسئولیت بر افرادی که بیش­ترین ارزش را برای آنان می­شناسند خودداری کند^[۲۹].

۲٫۱٫۲٫۳٫۵٫۲ اقسام قواعد تکمیلی

۲٫۱٫۲٫۳٫۵٫۲٫۱ قواعد تکمیلی کیفری

اگر نقص قرارداد ریشه در انحصار و یک طرفی بودن اطلاعات داشته باشد، ‌می‌توان قواعد تکمیل کننده ­ای برای پوشش خلأهای قراردادی و اشتراک گذاری اطلاعات تنظیم کرد. ‌می‌توان با تحمیل مجازات به طرف دارنده­ی اطلاعات این اقدام را انجام داد. هرگاه در فرض سکوت قرارداد قاعده تکمیلی نسبت به طرفی که اطلاعات در انحصار او است نامساعد باشد، ترغیب می­ شود با تدوین مفادی از آن شانه خالی کند تا از قاعده تکمیلی کیفری^[۳۰] مصون بماند.

دستیابی به چنین مفادی مستلزم تراضی دو طرف نسبت به آن موضوع است که در جریان این فرایند اطلاعات به ناچار به اشتراک گذاشته می­ شود و مشکل عدم تقارن اطلاعات حل می­ شود. چنان‌که هرگاه قاعده تکمیلی ‌در مورد نقض قرارداد خسارت قابل پیش‌بینی یا معمولی را تعیین کرده باشد، طرفی که منافع نامتعارف زیادی در اثر نقض قرارداد از دست داده است مشتاق خواهد بود که به تراضی نسبت به خسارت با مبلغ بیش­تر اقدام کند و بدان وسیله اطلاعات خصوصی خود را راجع به سود مورد نظرش به آگاهی طرف دیگر برساند. این شیوه که نقص قراردادی را به نحو کارآمدی پوشش می­دهد با عنوان قواعد تکمیلی اجبار کننده به افشای اطلاعات نامیده می­شوند^[۳۱].

۲٫۱٫۲٫۳٫۵٫۲٫۲ قواعد تکمیلی مفروض

تنظیم و طراحی کلیه شروط قرارداد از پیش هزینه­ های زیادی به همراه می‌آورد. ‌بنابرین‏ این هزینه ها یکی از دلایل نقص­های قرارداد است. قراردادی که در آن کلیه وقایع احتمالی پیش ­بینی شود، نیازمند مذاکرات و پیش‌نویس پرهزینه­ است. فرض بر آن است که انعقاد قرارداد کامل در صورتی ممکن است که طرف­های قرارداد توجه و تلاش خود را ‌در مورد تمامی جزییات به کار گیرند. باوجوداین ممکن است هزینه­ چنین تلاشی و تعیین جزییات و احتمالات بعید از منافع انجام تعهدات قرارداد فراتر رود. از این رو وجود خلأ در قرارداد امری عادی است.

این فرض که هزینه­ ها دلیل نقص در قرارداد هستند، اصلی را مطرح می­ کند که به موجب آن در پر کردن خلأهای قرارداد از خواست مشترک دو طرف تبعیت می­ شود. زمانی که خواست مشترک دو طرف، خلأهای قرارداد را پوشش دهد دیگر اصراری بر تنظیم صریح کلیه تعهدات نمی­ شود و قانون این امکان را فراهم ‌می‌آورد که در هزینه­ های معامله مربوط انتخاب صریح قوانین صرفه جویی کنند.

قواعد تکمیلی مفروض بر پایه خواست نهفته یا رضایت فرضی دو طرف قرار ‌گرفته‌اند. آنان در شرایط خاصی بر مسأله­ای توافق کرده ­اند. ‌بنابرین‏ باید این شرایط شناسایی شوند. اگر مقام قضایی برای شناسایی رضایت فرضی کار آسانی در پیش داشته باشد، دادگاه­ها می ­توانند به طور جداگانه قواعد تکمیلی را ارائه دهند ولی هرگاه شناسایی رضایت فرضی دشوار باشد، دادگاه می ­توانند از قوانین کل گرا که در تمامی شرایط به یک اندازه مناسب است استفاده کنند^[۳۲]. در هر دو حالت انتخاب قاعده تکمیلی برای به حداقل رساندن هزینه­ ها انجام می­ شود.

۲٫۱٫۳ گفتار سوم: مفهوم قرارداد باز

۲٫۱٫۳٫۱٫۱ مفهوم قرارداد باز