ـ یکی از حقوقدانان محترم^[۱۰۰] این مطلب را به فارسی ترجمه کرده و می‌گوید: خطر باید فعلی و یا نزدیک به وقوع باشد. گفتنی است در همه‌ی تصمیم‌های صادر شده به وسیله‌ی شعبه‌ی کیفری دیوان عالی کشور به این شرط اشاره شده است. بدین ترتیب برای توجیه جنحه‌ی مانع از قطع ارادی سقط جنین تحت شرایط پیش‌بینی شده در قانون ۱۷ ژانویه ۱۹۷۵ میلادی مجاز شمرده شده است نمی‌توان به حالت ضرورت استناد کرد. برعکس شوهر هنگام طلاق می‌تواند برای نجات دخترش که در معرض خطر روانی قرار دارد به عنف وارد منزل همسرش شود زیرا همسر وی دچار انحراف است.

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

پیش از به اجرا گذاشتن مجموعه‌ی قانون کیفری نوین این پرسش مطرح شده بود که آیا خطای پیشین شخص می‌تواند مانع از آن شود که وی به حالت ضرورت متوسل شود؟ به عبارت دیگر آیا حالت ضرورت باید غیر قابل پیش‌بینی باشد؟
رویه‌ی قضایی به پرسش یاد شده پاسخ مثبت داده است. مثال راننده‌ی کامیونی که علائم هشدار دهنده‌ را که احترام به آن‌ها اجباری است را رعایت نکرده و برای فرار از قطاری که به سمت او می‌آمده، نرده‌های محافظ جاده را شکسته بود.
گروهی به مخالفت با این شرط افزوده شده برخاسته‌اند. به درستی اگر مرتکب از پیش خطایی را انجام داده باشد کافی است که همین خطا را به او نسبت دهیم. گفتنی است قانونگذار به صراحت «عدم پیش‌بینی» را شرط توسل به حالت ضرورت نمی‌داند، (در صورتی که در مورد اجبار و دفاع مشروع به صراحت شرط می‌داند) بنابراین بر مبنای اصل قانونی بودن باید بتواند نتیجه گرفت که شرط یاد شده (عدم قابل پیش‌بینی بودن) دیگر وجود ندارد.
ـ حقوقدان محترمی نیز در این رابطه می‌گوید: مانند دفاع مشروع باید مرتکب عمل در «برابر خطر فعلی و یا قریب‌الوقوع» قرار بگیرد، خطری که او، یا دیگری یا اموال را تهدید می‌کند. فعلیت، شامل خطر حاضر و لذا قطعی است. قانون شدت خطر را نمی‌خواهد، ولو اینکه در بعضی موارد (سقط جنین درمانی، ماده‌ی ل ۱۲-۱۶۲ قانون سلامت عمومی) شدید بودن خطر لازم است. در هر صورت قریب‌الوقوع بودن خطر یک مسئله‌ی ماهوی بوده و قضات ماهوی در ارزیابی آن، سلطنت دارند. علاوه‌بر این خطر باید یک شخص یا دارایی را تهدید کند. شخص اعم است از خود مرتکب یا ثالث.^[۱۰۱]
مثال دیگر اینکه وقتی سیل در حال جریان است و شخص برای نجات خانه‌ی خود مسیر عبور سیل را از محدوده‌ی منزل خویش منحرف می‌کند و به طرف خانه‌ی همسایه‌اش هدایت می کند، او از مجازات معاف است. ولی چنانچه سیل هنوز جاری نشده باشد و فردی به جهت خوف ویرانی منزل خود، دیوار خانه‌ی همسایه‌اش را تخریب کند عمل وی قابل توجیه نیست زیرا خطر فعلیت نداشته است.^[۱۰۲]
در یک مثال که گروهی بی خانمان در بحران مسکن به خانه ای خالی درآمده بودند و صاحبخانه پس از آگاهی از ماجرا به مقابله با آنان برخاست.^[۱۰۳] دادگاه در این مورد خطر را آنی و قریب الوقوع ندانست.
گفتار دوم: ضرورت ارتکاب جرم
یکی از حقوقدانان محترم^[۱۰۴] راجع‌به این شرط توضیحاتی داده و گفته: «عمل ارتکابی باید ضرورت داشته باشد، به روشنی یک خطر ساده برای توجیه یک بزه کافی نخواهد بود. در اینجا ماهیت خطر اهمیت چندانی ندارد. خطر می‌تواند نه تنها با حفظ تمامیت جسمانی بلکه با حفظ تمامیت روانی فرد و همینطور با حفظ مال نیز ارتباط پیدا کند. بدین ترتیب اگرچه ماده‌ی ۷-۱۲۲ مجموعه قانون کیفری عمل بزه‌کارانه‌ی انجام شده برای حفاظت از خود، دیگری و مال را توجیه می کند ولی در عوض، تخریب یک شرکت تولیدی فرآورده‌های خوراکی که تغییرات ژنتیکی در محصولاتش ایجاد می کند فقط بر مبنای «ضرورت» آگاه کردن افکار عمومی از خطراتی که این تغییرات ژنتیکی می‌تواند برای سلامتی و بهداشت محیط زیست داشته باشد قابل توجیه نخواهد بود. افزون بر این ضرورت به خودی خود یک عمل توجیه کننده نیست. بنابراین عمل ارتکابی نیز باید متناسب با خطر باشد».
عملی که در برابر خطر قریب‌الوقوع انجام می‌شود باید برای نجات جان و مال شخص مورد حمله لازم باشد. بدون تردید این ضرورت باید دقیقاً ارزیابی شود. چه بنا به رویه‌ی قضایی، عمل ردّ خطر باید تنها وسیله‌ی جلوگیری از خطر باشد.
لذا رویه‌ی قضایی جرم طبابت غیر قانونی را با خطر تعقیب ناشی از عدم کمک به شخص در خطر قابل توجیه نمی‌داند. همچنین احترام به تعهدات قراردادهای قبلی به نظر نمی‌رسد که موجب تحقق یک ارزش اجتماعی بالاتر و مستعد ایجاد حالت ضرورت باشد. در حالی که خطر قطع موجودی کالا، توزیع کننده را برای رونویس کردن مدل یکی از تهیه کنندگان خود مجاز نمی‌کند. (در فقدان شرط قراردادی برای اجازه‌ی انجام این کار) وقتی که راه‌ حل ‌های دیگری غیر از ارتکاب جرم جعل برای ترمیم مشکلات تجاری ناشی از ورشکستگی یک تهیه‌ی کننده‌ی کالا وجود دارد. برعکس، راننده‌ی اتومبیل که از خط زرد ممتد عبور می‌کند، برای اینکه برای اجتناب از عابر پیاده بی‌احتیاط تنها راه بوده است می‌تواند به حالت ضرورت استناد کند.^[۱۰۵]
از نظر اکثریت حقوقدانان ما، ضرورت یکی از شرایط اساسی تحقق حالت اضطرار می‌باشد و اصولاً وجه تسمیه‌ی آن وجود ضرورت است. به همین علت است که ماده‌ی ۵۵ قانون مجازات اسلامی در قسمت اخیر خود مقرر داشته: «برای رفع آن (خطر شدید) ضرورت داشته باشد».
آیا ارتکاب جرم تنها وسیله‌ی دفع خطر بوده است یا خیر، نیز با قاضی ماهوی است که با توجه به موقعیت خاص زمانی و مکانی وقوع خطر و شاخص قرار دادن یک انسان متوسط و در نظر گرفتن وضعیت جسمی و روحی مرتکب آن را تعیین می کند. مثلاً: دو نفر که در دریا متوسل به یک تخته‌ی کوچک گردیده، اگر امکان استفاده‌ی متناوب یا همزمان از آن برای هر دو وجود داشته باشد، در این صورت یکی نمی‌تواند دیگری را غرق کند.
ـ تبصره‌ی ذیل ماده‌ی ۴۰ قانون مجازات عمومی سال ۱۳۵۲ نداشتن وظیفه‌ و تکلیف در مقابله با خطر را یکی از شرایط تحقق اضطرار دانسته بود. تبصره‌ی مزبور چنین مقرر می‌داشت: «کسانی که حسب وظیفه‌ یا قانون مکلف به مقابله با خطر هستند مشمول مقررات این ماده نیستند مگر در موارد جرائم نسبت به اموال در صورتی که ارتکاب آن جرائم ملازمه با انجام وظایف آن داشته باشد».
به موجب این مقررات مثلاً پاسبان نمی‌تواند برای آنکه به وسیله‌ی تیر سارق مسلحی کشته نشود، شخصی را محافظ خویش قرار دهد و سپس جهت توجیه عمل خود به حالت ضرورت متوسل شود. چون وی قانوناً مأمور مبارزه با دزد است. همچنین فردی که طبق قرارداد، نجات جان افراد مغروق را به عهده دارد، چنانچه که برای حفظ جان خود، شخصی را که جهت نجات جان وی به دریا رفته است رها یا غرق کند نمی‌تواند به ضرورت استناد نماید. در صورتی که همین اعمال اگر به وسیله‌ی افراد عادی برای حفظ جان خود انجام شوند توجیه پذیرند. ولی در صورتی که جهت انجام وظیفه‌ خود مرتکب جرائمی نسبت به اموال دیگر شوند عمل آنان قابل توجیه است. مثلاً: مأمور آتش‌نشانی برای اطفاء حریق، در اموال منزل مجاور خسارت ایجاد می‌کند و یا در نتیجه‌ی عملیات وی آب وارد خانه‌ی همسایه می‌گردد.
قید مذکور در ماده‌ی مورد اشاره از قانون مجازات اسلامی حذف شده است. بنابراین مأمورین هم مانند سایرین حق استناد به حالت ضرورت را خواهند داشت اما بایستی متذکر شد که قاضی در تشخیص تناسب و ضرورت حرفه، شغل، تخصص و وظیفه را نیز مورد ارزیابی قرار می‌دهد.
گفتار سوم: تناسب جرم ارتکابی با خطر ایجاد شده
عده‌ای از حقوقدانان در این رابطه از لفظ «اولویت منافع حفظ شده» استفاده کرده‌اند و می‌گویند: لزوم ارتکاب جرم در مواردی که ارزش منافع حفظ شده بالاتر یا لااقل مساوی با ارزش منافع فدا شده باشد، این تناسب با مقایسه و سنجش دو منفعت متعارض امکان‌پذیر است.
عده‌ای دیگر از حقوقدانان از لفظ «اقدام مضطر باید به قدر حاجت و دفع ضرر باشد» استفاده کرده‌اند. به این معنی که اگر کسی در حالت تشنگی و گرسنگی شدید قرار گرفت و مجبور شد که برای نجات جان خودش شرب خمر کند و فقط به اندازه‌ای که خطر مرگ و بیماری شدید را از خودش دفع کند حق شرب دارد و بیش از آن جایز نیست، زیرا از حالت اضطرار خارج شده است.^[۱۰۶] در ماده‌ی ۵۵ قانون مجازات اسلامی صراحتاً بر تناسب بین عمل ارتکابی و خطر موجود تأکید شده و لذا خروج از حدود تناسب جایز نیست.
قانون وجود تناسب بین وسایل مورد استفاده و شدت تهدید را لازم می‌داند. برای بعضی‌ها باید همیشه مال فدا شده ارزش کمتر از مال نجات یافته داشته باشد. (حیات یک زن و یک طفل بیشتر از مالکیت یک نان ارزش دارد).
در فرض تساوی ارزش منافع متضاد (مثلاً وقتی که برای نجات جان خود، دیگری را می‌کُشد)، بعضی‌ها توجیه عمل انجام شده در حالت ضروری را رد می‌کنند. آنها عدم مجازات را مبتنی بر اجبار روحی می‌دانند. بالاخره وقتی که منفعت حفظ شده ارزش کمتر از منفعت قربانی شده داشته باشد (برای نجات اموال خود، کشته است) ضرورت جرم را توجیه نمی‌کند.
در این صورت منافع اجتماعی خسارت دیده است. به علاوه فهم توجیه این موضوع با ضرورت مشکل است در حالی که قانون دفاع مشروع از اموال را رد می‌کند (ماده‌ی ۵-۱۲۲ بند دوم ق.م.ج).^[۱۰۷]
ـ در اینجا که «عمل ارتکابی باید متناسب با خطر باشد»، به روشنی ولگرد گرسنه مجاز به کشتن نانوایی که درخواست نان او را نپذیرفته است، نخواهد بود. ارزش منافع قربانی شده باید کمتر از ارزش منافع شخص مضطر باشد یا دست کم با ارزش منافع شخص مضطر برابر باشد. بدین سان اگر «میان ابزارهای به کار گرفته شده و اهمیت تهدید عدم تناسب وجود داشته باشد»، قانونگذار حالت ضرورت و در نتیجه عدم کیفر را کنار می‌گذارد. این شیوه‌ی واکنش توسط قانونگذار دقیقاً همانند واکنشی است که در مورد دفاع مشروع به کار برده شده است. بدین ترتیب از ارزیابی دادرسان عدم کیفر و یا برعکس تعقیب متهمان ناشی خواهد شد.^[۱۰۸]
تا زمانی که حق و مالی که به خاطر حفظ آن، جرم ارتکاب یافته است، واجد ارزش اجتماعی بیشتری از حق و مالی که نابود شده باشد، اضطرار رافع تقصیر نیست. در مواردی نیز که حق و مالی تحصیل گردیده با حق و مال از دست رفته مساوی باشد اگر چه ضرورت مشکل به نظر می‌رسد. مع‌هذا چنین استدلال می‌شود چون جامعه به اندازه‌ای که از جرم متضرر شده به همان نسبت منتفع گردیده است. مانند کسی که جهت نجات جان خود، دیگری را می‌کُشد. بنابراین اجتماع نفعی در مجازات مجرم ندارد. بالعکس چنانچه منافع نابود شده مهم‌تر از منافع حاصله باشد بدیهی است که نمی‌توان به ضرورت استناد کرد. مثل فردی که برای حفظ اموال خویش، جان یا تمامیت جسمی دیگری را به مخاطره انداخته است. تشخیص تناسب خطر با جرم ارتکابی از مسائل موضوعی بوده در صلاحیت قاضی ماهوی می‌باشد.^[۱۰۹] این شرط از شروط اساسی حالت اضطرار است، اگر شخصی برای حفظ شرافت خانمی دست به سقط جنینی بزند، تناسبی بین عمل ارتکابی و خطر وجود ندارد. ولی اگر از روی ناچاری اقدام به سقط جنین نموده باشد برای حفظ حیات مادر، حالت اضطرار صدق نموده است.^[۱۱۰]
در حقوق فرانسه علی‌رغم عدم صراحت در قانون. ج، تأسیس حقوقی «حالت ضرورت» در دکترین مورد قبول واقع و آراء متعددی در این زمینه صادر شده است. متعاقباً با تصویب ماده‌ی ۷-۱۲۲ قانون اصلاح مقررات عمومی قانون جزای فرانسه مصوب ۱۹۹۲ که از سال ۱۹۹۴ به مورد اجرا گذارده شده است حالت ضرورت قانوناً پیش‌بینی گردید.
ماده‌ی مزبور مقرر می‌دارد: «شخصی که در مقابل یک خطر کنونی یا قریب‌الوقوع که خود او، دیگری یا مالی را تهدید کند مبادرت به انجام عملی ضروری برای محافظت شخص یا مال نماید جزائاً مسئول نیست مگر اینکه بین وسایل به کار گرفته شده و شدت تهدید عدم تناسبی موجود باشد».
بنابراین در حقوق فرانسه کسی که در ضمن مواجهه با یک خطر بالفعل یا مهم که جان او، دیگری یا مالی را تهدید می‌کند، مرتکب عملی شود که ضرورت حفظ جان یا مال اقتضای آن را دارد، در صورت وجود تناسب بین وسایل به کار گرفته شده و شدت و حالت تهدید از مسئولیت کیفری مبراست.
گفتار چهارم: عدم تعهد در ایجاد خطر
یکی از شرایطی که قانونگذار در ماده‌ی ۵۵ قانون مجازات اسلامی به آن صریحاً و بدون کنایه تصریح نموده است، عدم احراز عمد است.
فقدان عمد در ایجاد خطر شرط است. مضطر نباید خطر را عمداً ایجاد کرده باشد. در مقابل خطر ناشی از خطای غیر عمدی مضطر و ارتکاب جرم برای دفع خطر، می‌تواند برای رفع مسئولیت کیفری مؤثر باشد. مع‌هذا حکم مورخ ۲۵ ژوئن شعبه‌ی کیفری دیوان کشور فرانسه در مورد راننده‌ی اتومبیلی که برای اجتناب از زیر گرفتن همسر و فرزند خود که به علت باز بودن در اتومبیل به روی خیابان سقوط کرده بودند، ناگزیر اتومبیل را به سمت چپ جاده منحرف و عابرینی را مجروح نمود. دیوان کشور فرانسه به دلیل اینکه راننده خود عامل و مسبب ایجاد خطری بوده که خواسته از آن اجتناب نماید، لذا حالت اضطرار را قابل استناد ندانست.^[۱۱۱] برای قبول حالت ضرورت، دیوان مزبور، دادگاه را ملزم می‌سازد تا احراز نماید که آیا خطر جراحات احتمالی همسر و فرزند مصدوم راننده به نحوی بوده است که عدم انحراف به چپ اتومبیل موجب بروز نتایج وحشتناک‌تر از خطری که عابر را تهدید کرده، شود.^[۱۱۲]
او برای اجتناب از قتل همسر اینکار را کرده است. این امر در حقوق ایران ممکن است از موارد لزوم ارتکاب عمل برای اجرای قانون اهم موضوع بند ۲ ماده‌ی ۵۶ قانون مجازات اسلامی و از عوامل موجهه جرم تلقی گردد.
ـ یکی از حقوقدانان در این رابطه می‌گوید: خطر به وسیله‌ی شخص مضطر ایجاد نشده باشد.^[۱۱۳] در آیه‌ی ۱۷۳ سوره‌ی بقره آمده است که «غیر باغ و لا عاد» یعنی استناد به ضرورت مشروط به این شده است که شخص متجاوز و ستمگر نباشد.
ـ در ماده‌ی ۵۵ قانون مجازات اسلامی هم صراحتاً ذکر شده که فرد مضطر نباید خطر را عمداً ایجاد کرده باشد.
ـ عده‌ای از حقوقدانان نیز از لفظ عدم دخالت در ایجاد خطر استفاده کرده‌اند( ۴)که همان معنای عدم تعمد در ایجاد خطر را می‌رساند. و این قاعده کاملاً منطبق با عدالت اجتماعی و منطق است زیرا نمی‌توان فرض کرد کسی عمداً مرتکب شده و ضمناً از مجازات هم معاف باشد.
ـ حقوقدان محترمی، مسئله‌ی تقصیر مرتکب را مطرح کرده است. در قانونگذاری‌های خارجی متعدد، جرمی که فرد مورد تهدید، انجام داده است نباید نتیجه‌ی تقصیر قبلی او باشد. (مواد ۳۴ و ۱-۳۴ قانون مجازات سوئیس) رویه‌ی قضایی نیز این شرط را لازم می‌دانست.
ـ ماده‌ی ۷-۱۲۲ (ق.م.ج، به فقدان تقصیر اشاره نمی‌کند و علمای حقوق نیز اختلاف نظر دارند. با وجود این چنین به نظر می‌رسد که فقدان تقصیر لازم است. چه اگر مرتکب جرم خود را در این وضعیت قرار دهد، نمی‌توان از خطر فعلی یا قریب‌الوقوع صحبت کرد. علاوه‌بر این، مبنای عدم مجازات جرم ضروری اقتضاء می‌کند که مرتکب جرم، بدون تقصیر ناچار از ارتکاب جرم باشد.^[۱۱۴]
ـ به گفته‌ی یکی از حقوقدانان محترم، چنانچه شخصی که مرتکب جرم گردیده، خطر را عمداً به وجود آورده باشد، به علت داشتن سوءنیت نمی‌تواند از حالت اضطرار بهره‌مند شود.^[۱۱۵] ولی بر خلاف آنچه قوانین جزایی برخی کشورها^[۱۱۶] و رویه‌ی قضایی فرانسه^[۱۱۷] پذیرفته‌اند در صورتی که بروز خطر ناشی از تقصیر خود شخص باشد مانع استفاده‌ی وی از معافیت مقرر در ماده‌ی ۵۵ قانون مجازات اسلامی نخواهد بود. بعضی قوانین جزایی مانند قانون مجازات ایتالیا در ماده‌ی ۵۴ و قانون مجازات سوئیس در ماده‌ی ۳۴ تحقق حالت ضرورت را مشروط بدان می‌کنند که خطر موجود معلول خطای خود مرتکب جرم نباشد. حقوقدانان فرانسه این شرط را لازم نمی‌شناسند ولی رویه‌ی قضایی وجود آن را برای معافیت از مجازات ضروری شناخته است.
مثلاً ممکن است ایجاد حریق به علت بی‌احتیاطی او باشد ولی این تقصیر مانع از آن نیست که بتواند جهت نجات جان و مال خویش و ساکنین محل، دیوار منزل همسایه را تخریب کند. ولی بر عکس مثلاً کسی که خانه‌ی خود را به قصد گرفتن حق بیمه آتش زده است نمی‌تواند برای نجات دادن خود به اضطرار متوسل شود.
بنابراین اگر حالت اضطرار ناشی از خطا و سهل‌انگاری مرتکب باشد، مشمول ماده‌ی مذکور خواهد شد و اگر ناشی از عمد و سوءنیت باشد مشمول ماده‌ی مذکور نخواهد شد. ولی در هر صورت مضطر از نظر مدنی مسئول جبران خسارت می‌باشد.
مبحث دوم: مصادیق قانونی اضطرار
مصادیق اضطرار در این مبحث، به دو گفتار تقسیم شده که این مصادیق در حقوق ایران و فرانسه مورد بررسی قرار گرفته است.
گفتار اول: در حقوق ایران
الف: در بزه رشاء
مصادیق قانونی تأسیس حقوق اضطرار از عوامل رافع مسئولیت کیفری می‌باشند که چند مصداق را شامل می‌شود که از آن جمله در بزه رشاء، مصداق پیدا می‌کند.
هر گاه راشی مضطر باشد، تعقیب کیفری او و مجازاتش منتفی می‌باشد. برابر ماده‌ی ۵۹۱ و تبصره‌ی ماده‌ی ۵۹۲ قانون …. تعزیرات، اضطرار راشی و ناچاری وی در دادن وجه یا مال به مرتشی از موجبات منع تعقیب کیفری و یا معاونت وی از کیفر حبس بر حسب مورد (مثلاً گزارش یا شکایت) و استرداد وجه یا مال به وی می‌گردد.
هر گاه کارمندی را با اسلحه تهدید کنند به اینکه باید رشوه بگیرد و ورقه‌ای را امضاء کند و کارمند نیز این کار را انجام دهد، کارمند مضطر است و در قبال رشوه‌ای که گرفته، هیچ مسئولیتی ندارد و از مجازات معاف می‌باشد.
ب: در بزه شرب خمر
مجازات حدّ مسکر در موارد اضطراری در مورد کسی که شرب خمر کرده، برابر ماده‌ی ۱۶۷ قانون مجازات اسلامی ساقط می‌شود.
ماده‌ی ۱۶۷ قانون مجازات اسلامی مقرر می‌دارد: «هر گاه کسی مضطر شود که برای نجات از مرگ یا جهت درمان بیماری سخت به مقدار ضرورت شراب بخورد، محکوم به حد نخواهد شد.
ج: در بزه سرقت حدّی
به موجب بند ۱۰ ماده‌ی ۱۹۸ قانون مجازات اسلامی اگر سارق در سرقت مضطر شده باشد، محکوم به حد نمی‌گردد.
مثلاً: کسی که جهت ادامه‌ی حیات به دزدیدن نان مبادرت ورزد، از مجازات حد سرقت معاف می‌باشد زیرا به خاطر گرسنگی خود و خانواده‌اش و برای نجات از مرگ، به سرقت روی آورده، پس مضطر محسوب می‌شود و از مجازات معاف می‌باشد.
در حقوق ژرمانیک به ضرب المثل «نیازمندی قانون بردار نیست» توجه می‌شده است.^[۱۱۸]