۳-۹کتیبه‌های مسجد شیخ لطف الله
منبع:www.tourism.isfahancht.ir
وهمان طور که آرتور ابهام پوپ گفته است:
«کوچکترین نقطه ضعفی در این بنا دیده نمی شود، اندازه ها بسیار مناسب، نقشه طرح بسیار قوی و زیبا و به طور خلاصه توافقی است بین یک دنیای شور و هیجان و سکوت آرامش با شکوهی که نماینده ذوق سرشار زیبایی‌شناسی بوده است و منبعی جز ایمان مذهبی و الهام آسمانی نمی‌تواند، داشته باشد.» (پوپ، ۱۳۶۶، صفحه۲۱۹)
فصل چهارم
حکمت ساختار و تزیینات مسجد شیخ لطف الله
۴-۱ معماری مسجد شیخ لطف الله
معماری قدسی بیش از هر چیز در وجود مساجد تجلی می‌یابد و از آن‌جایی که معماری مساجد بر طبق اصول ربانی و الهی است، پس هدف معماری اسلامی این است که، برای انسان یادآور آن مکان مقدسی‌باشد که از آن به این دنیای مادی هبوط کرده است، تا شاید تصویری از بهشت را برای انسان تداعی کند. این هدف در معماری و تزیینات مساجد اسلامی به وضوح دنبال می‌شود.

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

تمامی مساجد اسلامی، معمولاً دارای قاعده یکسان و عناصر مشترکی در معماری هستند، واین از آن جهت است که همه مساجد از اصول الهی برای ساخت استفاده می‌کنند. اما همان طور که پیشتر گفته شد مسجد شیخ لطف الله فاقد صحن، مناره، حیاط و شبستان است، عناصری که جزء لاینفک معماری مساجد اسلامی است و دلیل این تفاوت اصلی این است که «این مسجد، یک مسجد خصوصی است و اغیار در آن وارد نمی‌شدند.»(شهبازی‌شیران، ۱۳۸۹، ص۲۴) این ویژگی در گوشه گوشه مسجد به خصوص در تزیینات و معماری آن به چشم می‌خورد.
۴-۱-۱ معماری فضای خارجی مسجد شیخ لطف الله
بنای مسجد ازطریق سردر و جلوخانی با شکوه با میدان نقش جهان در ارتباط است و همینارتباط، سبب توجه معمار به نمای ورودی آن شده است. درب ورودی مسجد، فضایی است واسطۀ میان بیرون ودرون.خود آن نه درون است ونه تنها بیرون ودر عین حال تعلق مکانی وزمانی به هر دو قسمت را داراست.میان دو فضا و دو زمان بودن ودر آن جاری وسیال شدن، حریم مقدس درب را مشخص می‌سازد.
حرمت درب مسجد شیح لطف الله نه فقط در اندیشه وذهن،بلکه در مسیر گذار وتوالی وپیچیدن از غربت تنهایی به حریم آشنایی صحن مسجد وراه یافتن از تاریکی به نور(وبالعکس)مستتر می باشد. به نظر می رسد که این نما با رعایت اصول دقیق هندسی، طراحی و ساختهشده باشد. فقدان مناره و ارتفاع نسبتا کم سردر، احتمالاً به عمد، مجال بهتری رابرای عرضه و خودنمایی گنبد فوق العاده‌ی مسجد فراهم کرده است. حرکت از درب ورودی به سوی مسجد نیز بیان معمارانه‌ای است برای این نکته که همۀ ابعاد وجودمان باید در راه خداوند وبه سوی او گام بردارد.«قلُ انّ صلاتی ونسکی ومحیای ومماتی لله ربّ العالمین.» «بگو بدرستی که نماز وعبادت وزندگی ومرگ من،از آنِ پروردگار جهانیان است» ( سوره انعام، آیه ۱۶۲)
۴-۱ مقرنس‌کاری جلوخان مسجد شیخ لطف الله
منبع: آرشیو نگارنده
مقرنس‌ها، برجسته‌ترین تزیین سر‌در مسجد شیخ لطف الله است.(تصویر ۴-۱) به دلیل منعکس شدن نورمتکثر از هر یک از لبه‌های مقرنس‌ها،«تمثیلی از فیضان نور در عالم مخلوق خداوندی است.»(بلخاری، ۱۳۹۰، ص۳۷۸)
در مجموع، در فضای ورودی مسجد،نور وتاریکی‌های منقطع فرصتی برای مکث ودرنگ واندیشه دراختیار رهروان می‌نهند. تزیینات ورودی این مسجد از قبیل مقرنس‌ها وشمسه‌ها و کتیبه‌ها و…. در فضای ورودی،رقصسماع ذرات مادی در برابر عظمت خالق را به نمایش می نهد.
این عوامل فیزیکی، نقش مهمی در کشش انسان به سوی بالا،به سوی مطلق وبی‌نهایت،از زمین سخت وبی روح دارد.تزیینات شمسه در تزیین ورودی این مسجد نماد مصور شده نور فیزیکی است که در دو دیوار جلوخان به صورت قرینه نقش شده است.
۴-۲ تزیینات شمسه در جلوخان مسجد شیخ لطف الله
منبع: آرشیو نگارنده
در واقع درب مسجد، دلالت بر فاصله نمی‌کندبلکه حجابی است که برمفهوم فاصلۀ «گذار» (گذشتن از غربت تنهایی به حریم آشنایی) زده شده است.از روشنایی بیرون به تاریکی در می‌آییم وآنگاه که به خود می‌آییم،با پیچی ملایم دوباره به روشنایی ونور وارد می شویم.«یخرجهم من الظلمات الی النور»« آن‌ها را از ظلمت به سمت نور هدایت می‌کند»(سوره بقره، آیه ۲۵۷)
۴-۱-۲ معماری داخل مسجد شیخ لطف الله
۴-۱-۲-۱راهرو
چرخش ۴۵ درجه در راهروی مسجد، باعث شده تا بازدید کننده پس از گذشتن از مدخل تاریک که سمبولی ازظلمت و تاریکی دنیوی و جهل است به فضای اصلی و محوطه زیر گنبد وارد شود، که سرشار از نور و روشنی است و نماد روشنایی و نور خداوندی است. در واقع این چرخش بازدید‌کننده را از تاریکی به نور، هدایت می‌کند و باعث گسست از مشغله‌های دنیوی برای وصل به مراتب معنوی می‌شود و در نهایت، از فرش به عرش خداوندی می‌برد.
۴-۳ پیچ ورودی مسجد شیخ لطف الله با زاویه ۴۵ درجه
منبع: www.tourism.isfahancht.ir
پیچ ورودی که ما را به قبله هدایت می کند،روایت از پیچش وانقلابی در سوی او بودن وبه سمت او رفتن دارد. (تصویر۴-۳)پیچش به سمت قبله،بیان فیزیکی حرکت به سوی خداست که تجلی حکمت عارفانه‌ی نقش‌بسته بر معماری است.
ره عقل جز پیچ در پیچ نیست بر عارفانه جز خدا هیچ نیست(بوستان سعدی)
۳-۱-۲-۲صحن مسجد
بعد از رسیدن به راهروی مسجد، وارد محوطه زیر گنبد می‌شویم. فرم معماری این محوطه مانند دیگر مساجد اسلامی است. یعنی بنایی دارد با قاعده مربع، قاعده هشت‌وجهی گنبد و گنبدی نیم‌دایره بر فراز آن، که«این شیوه در معماری مساجد اسلامیدر ابتدا، از معماری خانه کعبه اقتباس شده استبه این صورت که بنای کعبه به صورت مربع است و صف نمازگزاران حلقه‌هایی مدور شکلی را به وجود می‌آورده‌اند. صف نمازگزاران رو به قبله و در مدارهای موازی هم قرار می‌گیرند. محوری که از مرکز این مدارها و از کعبه می‌گذرد بی‌انتها و غیرمادی به نظر می‌آید.قاعده مربع در مساجد اسلامی بر‌گرفته از بنای مربع شکل کعبه است و گنبد مدور بر‌گرفته از صف نمازگزاران به دور خانه کعبه است.» (شریف تهرانی، ۱۳۹۰، ص۵) «در مرحله بعدی فرم معماری مساجد اسلامی الهام گرفته شده از مسجد پیامبر است.»( نصر، ۱۳۹۰،ص۵۳)واضح است که این دو بخش، یعنی قاعده مربع و گنبد، به ترتیب به زمین و آسمان اشاره دارند. «پیوستگى میان گنبد و فضاى مکعب زیر آن در معمارى اسلامى، از طریق ایجاد مقرنسپیوند می‌خورد. فضای ابداعی مقرنس همانند مظهر نسبت آسمان به زمین است.گنبد چونان مظهر آسمان و فضای مکعب زیر آن چونان مظهر زمین و قوس مقرنس‌کاری شده چونان حلقه واسطه زمین تلقی می‌پردازد.»(هوف، ۱۳۸۶، ص۲۷)در واقع با بهره گرفتن از گنبد که تجلی مفهوم آسمان است،آسمان به طور سمبلیک به فضای مسقف مساجد متصل می‌گردد.اتصال گنبد به فضای مربع زیرین،نمادی از اتصال آسمان به زمین وناسوت به لاهوت است وبیان معمارانۀ این امر در اسلام به این معناست که عالم ماده ومعنا باهم،ودر اتصال باهمند که معنا ومفهوم می یابند.«گنبد در مساجد بالاترین نقطه را تشکیل می‌دهد که نماد «اصل وحدت» و «روح» است که، تمام موجودات را در عالم هستی با پروردگار یکتا مربوط می‌سازد.» (بورکهارت، ۱۳۸۹،ص۱۴۸)
«این جزء معماری نه تنها در فرهنگ اسلامی که در تمامی فرهنگ‌ها نماد کرویت و دایره است و دایره زیباترین و کامل‌ترین شکل است که کمال را تداعی می‌کند.(چون دایره ماندالا^[۱۰] در فرهنگ هندو). همچنین شکل گنبد که گنبد مینا یا آسمان را تداعی می‌کند خود نشان‌دهنده در برگرفتن تمامی خلقت می‌باشد(توسط آسمان) و این نکته با این معنا که دایره نماد تمامیت و کمال است انطباق دارد.» (بلخاری، ۱۳۹۰،ص ۳۸۴)
قاعده هشت وجهی گنبد کنایه از «کرسی الهی» و نیز فرشتگان هشتگانه^[۱۱]، است و قاعده مربع یا چهار‌گوشه هم نماد جهان جسمانی روی زمین است. برای درک رموز ساختمان این مسجد باید به آیات کیهان‌شناختی قرآن از جمله «آیه‌الکرسی»و بسیاری از آیات دیگر قرآن( یونس آیه ۳، اعراف آیه ۵۴، توبه آیه ۱۲۹) و احادیث نبوی رجوع کرد.طبق این منابع، روح که متعلق به عالم امر الهی است، در اوج و مرکز قرار دارد. در ذیل این جهان، فرشتگان هستند که پایه‌های عرش الهی را بر دوش دارند و در سلسه مراتب نزولی به جهان محسوس ختم می‌شود.
«حضرت رسول(ص) در روایت معراج خویش، گنبد عظیمی را توصیف می‌کند که از صدف سپید ساخته شده و بر چهار پایه در چهار کنج قرار گرفته و بر آن‌ها چهار کلام اولین سوره‌ی فاتحه‌الکتاب نوشته شده بود: بسم الله الرحمن الرحیم، و چهار جوی آب و شیر و عسل و خمر که انهار سعادت ازلی و سرمدی(بهشتی) است، از آن‌ها جاری بود،گنبد بر مربعی قرار داشته و حد فاصل آن هشت‌گوشه‌ای بوده است.»(بورکهارت، ۱۳۸۹، ص۱۴۸)
« مِّن عِلمِهِ اِلاّ بِما شاءَ وَسِعَ کُرسِیّهُ أاسّمواتِ وَ الارضَ وَ لا یؤُدُهُ حِفظُهُما وَ هُوَ العَلِیُّ العَظیمُ » و آنان به چیزی از دانش او احاطه ندارند، کرسی‌اش آسمان و زمین را فراگرفته و نگهداری آن بر او مشقت آور نیست، و او بلند مرتبه و بزرگ است.( سوره بقره، آیه ۲۵۵)
باید به این معنای کلّی، معنای دقیق‌تری را هم افزود؛ و آن اینکه اگر سراسر پیکر بنای مسجد شیخ‌لطف الله و البته تمامی مساجد اسلامی، را از بالا به پایین بنگریم، مجموعه‌ی اجزای آن نماینده‌ی سیر از خداوند یکتا،که تارک گنبد نشانه‌ی آن است، به سوی کثرات می باشد. گویی همه‌ی بنا تا پی و شالوده از آن منشعب شده است. و برعکس، اگر از پایین به بالا نگاه کنیم، نشان‌دهنده‌ی رجوع کثرات است به آن واحد.
فرم گنبد این مسجد، نمادی از رسیدن وحدت از کثرت است. در بالاترین قسمت گنبد شمسه‌ای زیباست که نماد نور خداوندی است وبه آن معناست که همه چیز به سوی خدا می‌رود و کشش و حرکت همه موجودات به وحدتی زیبا ختم می‌شود.
۴-۱-۲-۳ محراب
محراب، محوری‌ترین بخش در معماری مساجد است و البته عنصری است که در مذاهب دیگر از جمله مسیحیت، نیز وجود دارد. در واقع محراب، مکانی است که مریم مقدس در آن‌ به عبادت می‌پرداخت و همچنین فرشتگان در آن‌جا برای وی طعام می‌آوردند.
«هر زمان زکریا واردِ محراب او (مریم) می‌شد، غذای مخصوصی در آن‌جا می‌دید…» (سوره آل‌عمران، آیه ۳۷)
«و هنگامی که او در محراب ایستاده، مشغول نیایش بود…»( سوره آل عمران، آیه۳۹)
«واژه محراب در لغت به معنای محل جنگ و جهاد است و از دیدگاه راغب اصفهانی در مفردات^[۱۲]،محراب مسجد را از آن رو محراب گویند که محل جنگ با شیطان و هوای نفس است. اما اعتقاد عمومی به شکل دیگری است و برای آن کیفیت‌های خاصی را قائل هستند. مثلاً آن را دروازه بهشت و مهبط (محل هبوط و نزول وحی)اشراق الهی می‌دانند. این افکار را عناصر و عواملی چون شکل قوس‌دار آن، تعبیه چراغ مسجد در مرکز آن و قاب‌بندی آن با کتیبه‌های قرآنی از سوره نور دامن می‌زنند.»(بلخاری، ۱۳۸۸، ص۶۲)
محرابدر جهت خانه کعبه قرار می‌گیرد، یعنی به سمت قبله، فرم بنای محراب تداعی کننده آیه شریفه سوره نور است. همچنان که خداوند در این آیه می‌فرماید:
«اللَّهُ نُورُ السَّمَاوَاتِ وَالْأَرْضِ مَثَلُ نُورِهِ کَمِشْکَاهٍ فِیهَا مِصْبَاحٌ الْمِصْبَاحُ فِی زُجَاجَهٍ الزُّجَاجَهُ کَأَنَّهَا کَوْکَبٌ دُرِّیٌّ یُوقَدُ مِن شَجَرَهٍ مُّبَارَکَهٍ زَیْتُونِهٍ لَّا شَرْقِیَّهٍ وَلَا غَرْبِیَّهٍ یَکَادُ زَیْتُهَا یُضِیءُ وَلَوْ لَمْ تَمْسَسْهُ نَارٌ نُّورٌ عَلَى نُورٍ یَهْدِی اللَّهُ لِنُورِهِ مَن یَشَاءُ وَیَضْرِبُ اللَّهُ الْأَمْثَالَ لِلنَّاسِ وَاللَّهُ بِکُلِّ شَیْءٍ عَلِیمٌ»
« خداوند نور آسمانها و زمین است مَثَل نور خداوند همانند چراغدانى است که در آن چراغى (پر فروغ) باشد، آن چراغ در حبابى قرار گیرد، حبابى شفاف و درخشنده همچون یک ستاره فروزان، این چراغ با روغنى افروخته مى‏شود که از درخت پربرکت زیتونى گرفته شده که نه شرقى است و نه غربى (روغنش آنچنان صاف و خالص است که) نزدیک است بدون تماس با آتش شعله‏ور شود نورى است بر فراز نورى و خدا هر کس را بخواهد به نور خود هدایت مى‏کند، و خداوند به هر چیزى داناست.»(سوره نور، آیه۳۵)
با توجه به نحوه‌ی ساخت مقرنس‌های آویخته از محراب، نوری که با آنها برخورد می‌کند، می‌شکند و دوباره با شدت بیشتری منعکس می‌شود و محراب را به یک نقطه نورانی و روحانی تبدیل می‌کند که تداعی‌کننده همان چلچراغ آویخته از آسمان است. همچنین محراب وظیفه منعکس‌کردن صوت و پراکندن صدای حق را دارد.
بورکهارت در این‌باره توضیح می‌دهد که:
«محراب طاقچه یا کاو دیواری است که در وهله اول نقش صوت‌گیری دارد، یعنی کلماتی را که به سوی آن بیان می‌شوند، منعکس می‌سازد. در واقع به علت انعکاس کلام خداوند در نماز، رمز حضور پروردگار محسوب می‌شود. »(بورکهارت، ۱۳۸۹،ص۱۵۳)

طی قرن اخیر، نظام حقوقی حق شرط متحول شده بهطوری که میتوان از دو نظام سنتی و معاصر یاد کرد:
۱-۳: نظام سنتی: پذیرش به اتفاق آرا
در آن نظام، حق شرط درصورتی قابل قبول بود که تمام امضا کنندگان معاهده با آن موافق بودند. دولت شرط کننده نمیتوانست به یک معاهده ملحق شود مگر پس از کسب موافقت تمامی طرفهای معاهده.
قبل از جنگ جهانی اول، قاعده سنتی حاکم بر حق شرط این بود که حق شرط درصورتی معتبر است که معاهده مربوطه آن را اجازه میداد و تمامی طرفهای معاهده آن را قبول میکردند. این نظریه مبتنی بر عقیده حفظ تمامیت مطلق و تجزیهناپذیری عهدنامه است.
در معاهدات قرن نوزدهم، موافقت سایر دولتهای مذاکره کننده، نسبت به ایجاد حق شرط بهطور ویژهای در یک صورت مجلس یا پروتکل که از سوی کلیه امضا کنندگان تنظیم و امضا میشد، ثبت میشد. در سایر موارد هدف از ثبت حق شرط این بود که سایر امضاکنندگان از حق شرط آگاه شده، بهطور ضمنی آن را پذیرفته اند.^[۲۵]
خلاصه اینکه قبل از ایجاد جامعه ملل، پذیرش حق شرط نسبت به معاهده چندجانبه یا همهجانبه، به وسیله همه دولتهای امضا کننده، یک قاعده عرفی مسلم حقوق بینالملل بهشمار میآمد. اگر پذیرش به اتفاق آرای طرفهای معاهده صورت نمیگرفت، دولت شرط کننده راه دیگری جز پس گرفتن شرط یا خودداری از عضویت در معاهده را نداشت.
در دورۀ جامعۀ ملل (۱۹۴۶-۱۹۲۰)، طرز عمل در مورد معاهدات چند جانبه یک ناهماهنگی را نشان میدهد. دبیرخانه جامعه ملل به عنوان یک امانتدار معاهداتی که تحت نظر جامعه ملل منعقد شده بود تابع «تمامیت مطلق» معاهدات بود.
در مقابل، اعضای «اتحادیه پان امریکن» که بعدا به «سازمان کشورهایی آمریکایی» تغییر نام داد، یک نظام حقوقی قابل انعطاف را برگزید بهطوری که دولت شرط کننده اجازه داشت با دولتهایی که با شرط مزبور مخالفتی نداشتند، طرف معامله قرار گیرد. این نظام حقوقی که از سال ۱۹۳۲ اتخاذ شد عمومیت معاهدات را در ازای کاهش تعهدات توسعه بخشید.^[۲۶]
۲-۳: نظام حقوقی معاصر در مورد حق شرط:
در چهارچوب سازمان ملل متحد، نظام پیشین مورد سؤال واقع شد و تعداد بیشماری از دولتها ازجمله اتحاد جماهیر شوروی نسبت به قاعدۀ پذیرش همگانی معترض بودند. دولت نامبرده با دفاع از نظریه حق حاکمه هر دولت برای استفاده از حق شرط در معاهدات همهجانبه، قابل قبول بودن حق شرط را منوط به کسب موافقت همه اعضای یک معاهده نمیدانست.

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

دیوان بین المللی دادگستری در رأی مشورتی خود در سال ۱۹۵۱ دربارۀ توسل به حق شرط برای «کنوانسیون منع کشتار دستهجمعی» (Genocide, 1948) اعلام داشت که در عهدنامهای همچون عهدنامۀ منع کشتار دستهجمعی که با اکثریت آرا تصویب شده و جهانشمول است، اصل «پذیرش به اتفاق آرا» قابل اعمال نیست و قاعده دیگری را باید جایگزین آن کرد.^[۲۷]
به موجب قاعده اخیر، دولت شرط کننده میتواند طرف یک معاهده باشد مشروط به اینکه آن حق شرط با موضوع و هدف معاهده مطابقت داشته باشد. البته هر دولتی میتواند با اعتراض به شروط دولت شرط کننده، آن شروط را نپذیرد. این اعتراض مانع ایجاد یک پیوند قراردادی بین کشور شرط کننده و کشور معترض خواهد شد. رأی مذکور هرچند در ابتدا مورد پذیرش برخی دولتها واقع نشد، نقطه عطفی در تحول حق شرط بود که امروزه مقبول عموم کشورها است.
هرچند به کارگیری حق شرط یک عمل و رویه رایج بوده است، عملاً نمیتوان سوابق کافی را در این زمینه یافت. کنوانسیون وین در ارتباط با حق شرط تنها به رویه و عملکرد (Practice) استناد نمیکند زیرا رویه ها در این زمینه عموماً ناقص و گنگاند. لازم به ذکر است که مفاد کنوانسیون وین درخصوص حق شرط (مواد ۱۹ الی ۲۳) به اتفاق آرا تصویب شده است.
با این حال باید خاطرنشان کرد که کنوانسیون وین درنظر داشته تا وجه سازشی بین دیدگاه های مختلف ایجاد کند. از یک سو، برخی کشورها مانند شوروی و کشورهای سوسیالیستی از حق شرط تقریبا نامحدودی دفاع میکردند و این حق را از حقوق ذاتی کشورها و منطبق با حاکمیت دولتها میپنداشتند. از سوی دیگر، گروه دیگری از کشورها، توسل به حق شرط را برای حفظ وحدت نظام قراردادی محدود میداشتند.^[۲۸]
گفتار چهارم: شروط اعتبار حق شرط براساس کنوانسیون وین ۱۹۶۹ حقوق معاهدات
در موارد ۱۹ تا ۲۳ کنوانسیون وین ۱۹۶۹ شروط ماهوی و شکلی «حق شرط» مقرر شده است. به موجب ماده ۱۹، چنانچه معاهدهای در مورد حق شرط مقررات صریحی داشته باشد، دولتها باید در زمان اعلام شرط براساس مقررات مزبور عمل نمایند. بعضی از مقررات که به روش وفاق عام تهیه و تنظیم شدهاند مانند کنوانسیون ۱۹۸۲ حقوق دریاها، و یا ویژگی خاص دارند، مانند اساسنامه دیوان بین المللی کیفری رم، اصولاً اعلام «شرط» را منع کردهاند. بدیهی است دولتها نمیتوانند بر این معاهدات شرط وارد کنند. بعضی از معاهدات، مقررات اساسی خود را استثنا نموده و مواردی را که نسبت به آنها اعلام شرط مجاز است، مشخص میکنند. در این صورت فقط در مورد مقررات خاص و مشخص امکان اعلام شرط از سوی دولتها وجود دارد.^[۲۹]
براساس بند ج ماده ۱۹ چنانچه معاهدهای در مورد شرط سکوت کرده باشد. مشروط اعلامی نباید با «هدف و موضوع معاهده» مغایرت داشته باشد. این شرط معیار اعتبار و قابلیت پذیرش «حق شرط» است که در جریان کنفرانس وین با الهام از رأی مشورتی فوقالذکر دیوان، وارد حقوق موضوعه گردید.
نکته اساسی در مورد شرط اخیر مشخص نبودن مرجع صالح برای تشخیص مطابقت یا مغایرت شرط با هدف و موضوع معاهده است. طبق نظام حقوقی موجود ارزیابی مشروعیت و اعتبار شرط به عهده طرفهای دیگر معاهده است و قاعده مطابقت شرط با هدف و موضوع معاهده معیار ارزیابی و راهنمای آنان است. دولتهایی که به نظر آنها شرط با موضوع و هدف معاهده مغایرت ندارد. آن را میپذیرند. نظام انعطافپذیر کنوانسیون وین که موجب مشارکت گسترده دولتها در معاهده میگردد، نگرانیهایی را در مورد انسجام و تمامیت معاهده به وجود آورده است. با این وجود، برخی از حقوقدانان و نیز کمیته حقوق بشر سازمان ملل معتقدند که مواد ۱۹ و ۲۰ کنوانسیون وین دو مرحله جداگانه در ارزیابی اعتبار بشرط محسوب میشوند.^[۳۰]
بهطور خلاصه ماده ۱۹ بر موارد غیرمجاز بودن اعمال شرط در معاهدات چندجانبه اشارت دارد. در بند ج ماده مزبور ضابطه سازگاری با هدف و موضوع معاهده تصریح گردیده است.
ماده ۲۰ نحوه پذیرش شرط و اعتراضات وارد نسبت به اعمال شرط را بررسی مینماید.
ماده ۲۱ آثار حقوقی مترتب بر پذیرش حق شرط و اعتراضات وارد به آن را بیان میدارد.
ماده ۲۲ بحث پیرامون استرداد «شرط» و انصراف از «اعتراضات» را عنوان نموده است.
و ماده ۲۳ بر آیین و تشریفات مربوط به اعمال شرط یکجانبه، انصراف از آن و یا مخالفت با آن اشارت دارد.
با بررسی و دقت در موارد فوق محور اصلی قواعد مندرج در کنوانسیون حقوق معاهدات در مورد اعمال شرط بهطور خلاصه عبارت است از:
کشورها میتوانند هنگام امضاء، تصویب یا الحاق نسبت به معاهده اعمال شرط نمایند مگر این که معاهده اعمال شرط را ممنوع یا آن را صرفاً در موارد خاص مجاز اعلام نموده باشد که شامل تعهد مورد بحث باشد؛
اعمال شرط در صورتی معتبر است که با هدف و موضوع معاهده مغایرت نداشته باشد؛
شرطی که مصون از اعتراض دولت دیگر عضو قرار گیرد بین دولت شرط گذار و دولت شرطپذیر رابطه معاهداتی ایجاد میکند؛
اعتراض نسبت به شرط از ایجاد رابطه معاهداتی بین دولت شرطگذار و معترض ممانعت نمینماید، مگر آن که دولت اخیر، بهطور صریح وجود یا برقراری رابطه معاهداتی را انکار نماید.
شروط و اعتراضات را میتوان در هر زمان مسترد نمود.^[۳۱]
همانگونه که ملاحظه میگردد مهمترین ضابطه مشروعیت شرط یکجانبه، سازگاری آن با هدف و موضوع معاهده است. شایان ذکر است که هرچند ضابطه مندرج در بند ج ماده ۱۹ فوقالذکر بیان دستاورد رأی مشورتی دیوان بین المللی دادگستری در پرونده ژنو ساید بود، لیکن به دلیل دامنۀ شمول با آن تفاوت داشت. در رأی مشورتی ضابطۀ فوق هم در مورد حق شرط و هم در مورد اعتراضات وارد به آن پیشبینی شده بود، درحالیکه در کنوانسیون وین معیار مزبور صرفاً در زمینه اعمال شرط مقرر گردید.
به رغم اینکه کنوانسیون وین متضمن این معناست که هر کنوانسیونی «هدف و موضوع» خاص خود را دارد، لیکن تعریض از اصطلاح مزبور به دست نمیدهد. این ابهام موجب شده این تصور بدست آید که «هدف و موضوع» که معیار سنجش «سازگاری» شروط و مشروعیت آنها اعلام گردیده، جنبه عینی نداشته و پنداشتی صرفا ذهنی است که با توجه به مقاصد دولتها متفاوت و قابل تفسیر خواهد بود. ابهام دیگر در بیان ضابطه «سازگاری» عبارت از این است که آیا پذیرش شرط توسط یک دولت یا اعتراض به آن از جانب دولتی دیگر حسب مورد دلیل بر مشروعیت یا عدم مشروعیت شرط ابرازی تلقی میگردد؟ به عبارت دیگر آیا «پذیرش» شرط دلیل بر مشروعیت و «اعتراض» حاکی از عدم مشروعیت آن است؟ کنوانسیون حقوق معاهدات در این مورد ساکت است. به نظر میرسد پذیرش مشروطی که مغایر هدف و موضوع معاهده باشند در واقع موجب نقض معاهده خواهد بود و باید کانلمیکن تلقی گردد. چه عموماً پذیرش یا اعتراض دولتها با انگیزههای سیاسی صورت میپذیرد، احترام به قواعد حقوقی. بدین ترتیب اعمال معیار «سازگاری» مشکل مینماید. چون در مواردی که تعریف شخص و دقیقی از هدف و موضوع معاهده مربوطه در دست نباشد و ارزیابی مشروعیت شروط به تشخیص دولتها وانهاده شود عملاً ضابطه موصوف فاقد ضمانت اجرای مناسب خواهد بود.^[۳۲]
با این حال به رغم ابهامات فوق، مادامیکه نظام حقوق بینالملل بر حاکمیت مطلق دولتها استوار است و قواعد رفتاری تابعان حقوق بینالملل در چارچوب معاهدات چندجانبه تنظیم میگردد، غیر از کنوانسیونهایی که در آنها مقرراتی خاص در مورد اعمال حق شرط پیشبینی شده است و ساز و کاری در مورد نظارت بر اجرای کنوانسیون موجود است به نظر میرسد اصولا رژیم حقوقی حاکم بر اعمال حق شرط در معاهدات حقوق بشر نیز همان مقررات و ضوابطی است که در کنوانسیون حقوق معاهدات وین درج گردیده است. به ویژه بند۴ ماده۲۰ و ماده۲۱ که به موجب آن پذیرش شرط مبتنی بر ارزیابی فردی هر یک از دول عضو معاهده میباشد. کمسیون حقوق بینالملل نیز پس از بررسی هر دو گزارش مخبر ویژه کمسیون در مورد اعمال شرط نسبت به معاهدات چندجانبه به این نتیجه رسید که:
«رژیم حقوقی کنوانسیون وین در مورد وارد کردن شرط یکجانبه به علت قابلیت انعطافی که دارد مهمترین ضابطه را جهت تعیین قابلیت پذیرش شروط دولتها به دست میدهد.
و این که «… رژیم حقوقی مزبور درخور ویژگیهای خاص معاهدات هنجارآفرین از جمله اسناد حقوق بشر میباشد»^[۳۳]
وین، چنانچه معاهدهای در مورد آیین پذیرش یا مخالفت با شرط توسط دولتهای دیگر عضو معاهده ترتیبی مقرر کرده باشد، مطابق مقررات مزبور عمل میشود. در مواردی که معاهده در مورد قبول یا مخالفت با شرط سکوت اختیار کرده باشد، پذیرش شرط یک کشور توسط کشور متعاهد دیگر موجب میگردد.
بند الف، ماده ۲۰ کنوانسیون بیان میدارد «آن دو کشور در صورت یا از زمان لازمالاجرا شدن معاهده نسبت به آنها، در مقابل یکدیگر طرف معاهده محسوب شوند». اما کشوری که مخالف شرط است و آن را مغایر با موضوع و هدف معاهده میداند، مخالفت آن با شرط مانع از لازمالاجرا شدن معاهده بین آن کشور و کشور شرطگذار نمیشود. «مگر آنکه کشور مخالفت کننده قطعا منظور مخالف آن را ابراز کرده باشد». (بند ب، قسمت ۴، ماده ۲۰ کنوانسیون وین ۱۹۶۹). بدین ترتیب بهمحض اینکه یک کشور متعاهد، حق شرط دولت شرطگذار را بپذیرد، عضویت این دولت در معاهده اثر قانونی مییابد.
سؤالی که مطرح میشود این است که آیا مواد ۱۹و۲۰ کنوانسیون وین دو مرحله جداگانه در ارزیابی اعتبار شرط محسوب میشوند، یا اینکه مکمل یکدیگرند؟ به عبارت دیگر آیا دولتهای متعاهد تنها میتوانند شرطهای مجاز، یعنی شرطهایی که با هدف و موضوع معاهده مغایرت ندارند، را بپذیرند یا اینکه پذیرش و یا مخالفت دولتها با شرط به معنی مطابقت و یا مغایرت آن با هدف و موضوع معاهده است؟
حقوقدانان در پاسخ به این سؤالات و به ویژه در مورد ارزیابی اعتبار شرط بر معاهدات بین المللی حقوق بشر دیدگاه های مختلفی ابراز نمودهاند. اختلافنظر دولتها نیز در این زمینه به نوعی سردرگمی در رویه و عملکرد آنها منجر شده است.
بدین ترتیب بهنظر میرسد نظام حقوقی کنوانسیون وین ۱۹۶۹ حداقل درخصوص حق شرط بر معاهدات بین المللی حقوق بشر با چالشی جدی روبرو شده است.^[۳۴]
گفتارپنجم: زمان استفاده از حق شرط
حق شرط ممکن است در مراحل گوناگون انعقاد معاهده و یا در زمان صدور اعلامیۀ جانشینی انشا و اعلام گردد. ماده ۱۹ عهدنامههای حقوق معاهدات گویای این نکته است که اصولاً هر کشور یا سازمان بین المللی میتواند به هنگام امضاء، تصویب، پذیرش، تصدیق یا الحاق به یک معاهده بر آن حق شرط وارد کند.
۱-۴: حق شرط در زمان امضاء عهدنامه
استفاده از حق شرط در زمان امضای عهدنامه بهترین موقع آن است و مشکلات ناشی از آن بسیار کم خواهد بود. زیرا اعلام شرط در چنین موقعی موجب میشود تا کشورهای متعاقد درخصوص مقررات مورد سلیقه خود حق انتخاب داشته باشند. آنها میتوانند درباره شروط اعلام شده تعمق کنند و محدودیتی را که به عهدنامه وارد میشود مدنظر قرار دهند و آن شروط را پذیرفته و یا رد نمایند. بعلاوه کشورهای شرکت کننده در عهدنامه از اختلاف یا تباین افکار و نظرات خود در مورد بعضی از مقررات عهدنامه که مورد قبول کشور اقامه کنند شرط قرار نگرفته فوراً آگاه شده و بعداً به فریب و اشتباه دچار نمیشوند. همچنین اگر آنان تشخیص دهند که اقامۀ شرط موجب خدشهدار شدن عهدنامه گردیده و دیگر متضمن نفعی برای ایشان نیست و یا شرط مذکور باعث تحریف هدف اولیه از انعقاد معاهده گشته و آن را از مسیر اصلی خود دور میسازد، میتوانند از امضای آن خودداری کرده و یا به نوبۀ خود شرطی را اعلام دارند.^[۳۵]
۲-۴: حق شرط در زمان تصویب، تصدیق یا الحاق به معاهده
حق شرط به هنگام تصویب یا تصدیق معاهده یا الحاق به آن، مشکلات بیشماری را به دنبال دارد، زیرا آیین تصویب یا تصدیق و یا الحاق، مرحلۀ التزام قطعی و نهایی به معاهده است و هر طرف معاهده، آن را مستقلاً و جداگانه انجام میدهد.
درنتیجه اگر حق شرط در این مرحله انشا و اعلام گردد، سایر طرفها در جریان آن نبوده و از آن آگاهی ندارند تا بتوانند در مقابل آن موضعگیری نمایند. به بیان دیگر، چنین حق شرطی موجب میگردد تا عضو جدیدی در معاهده وارد شود و سایر طرفها در برابر یک تصمیم قطعی قرار گیرند. در واقع هر معاهدهای در مرحلۀ تصویب یا تصدیق و یا الحاق میتواند توسط هر طرف مورد پذیرش قرار گیرد و یا رد شود و درنتیجه راه حل سومی که همان تحدید یا تعیین تعهدات باشد، وجود ندارند و این برای سایر طرفهای معاهده مشکلات بسیاری ایجاد میکند. با وجود این همانطور که گفته شد عهدنامههای حقوق معاهدات، انشاء و اعمال حق شرط را به هنگام التزام قطعی نسبت به معاهده به رسمیت شناخته است.^[۳۶]
۳-۴: حق شرط در مرحلۀ صدور اعلامیۀ جانشینی کشورها
به موجب ماده ۲۰ عهدنامۀ وین در زمینه جانشینی کشورها بر معاهدات، هر کشور تازه استقلال یافته میتواند در زمان صدور اعلامیۀ جانشینی، حق شرطهای کشور پیشین را بر معاهدات چندجانبه نپذیرد یا حق شرط دیگری در همان موضوع به عنوان حق شرط اعمال کند و یا چنانچه کشور پیشین بر معاهدات چندجانبه حق شرطی اعمال نکرده باشد، با رعایت نظام حق شرط بر معاهدات (مقرر در عهدنامۀ وین) حق شرط جدیدی اعمال کند.^[۳۷]
گفتار ششم: حق شرط بر انواع معاهدات
۱-۵: حق شرط بر معاهدات دوجانبه
معاهده دوجانبه چون ماهیت طرفینی دارد و قاعدتاً بین حقوق و تکالیف متعاهدین نوعی تعادل و هماهنگی موجود است، ظاهراً قید و شرط، خلاف طبیعت این نوع معاهدات است. به عبارت دیگر چون مزایا و منافعی که هر یک از متعاهدین از معاهده بهرهمند میشوند با تکالیفی که به موجب آن بر عهدۀ آنها تحمیل میشود، به طرفینی معاهده تلقی میشود. حتی برخی از حقوقدانان تصویب مشروط اینگونه معاهدات را به معنی امتناع از تایید متن فعلی و پیشنهاد برای انجام مذاکرات جدید بین دو دولت تلقی میکنند. بنابراین هیچ قید و شرطی در معاهدات دوجانبه که از طرف یکی از دولتهای متعاهد افزوده شود، معتبر نخواهد بود، مگر آنکه دولت دیگر بهطور صریح آن را بپذیرد.^[۳۸]
از طرفی اگر یک طرف معاهده دوجانبه به هنگام امضا یا تصویب معاهده حق شرط قائل شود دو طرف مقابل سکوت کند، حق شرط فاقد اثر حقوقی است. نمونه آن، معاهده منعقده میان ایالات متحدۀ آمریکا و کانادا در مورد بهرهبرداری از رودخانه نیاگارا(تولید برق) است که سنای آمریکا به هنگام تصویب معاهده، در آن قائل به حق شرط شد و کانادا اعتراض ننمود. دیوان عالی فدرال آمریکا در این قضیه (دعوی ادارۀ برق نیویورک علیه کمسیون انرژی فدرال آمریکا) در رابطه با حق شرط اعمال شده در معاهده توسط آمریکا اعلام نمود که حق شرط فاقد اثر حقوقی است. عهدنامههای حقوق معاهدات در اینباره سکوت کردهاند.^[۳۹]

بر اساس یک سنت قدیمی که در این خطه مرسوم است، سرپرستی یا کدخدایی خانواده، ایل، و تیره و طایفه با پسر بزرگ خانواده است. بنابراین مردم داری و مهمان نوازی مربوط به خانواده برعهده­ی اوست. این رهبری و هدایت برای او هزینه­ های جانبی به دنبال دارد. پس با در اختیار نهادن قسمتی از مایملک پدری به این شخص، به ایشان کمک می­نمایند تا بتواند این رهبری و کدخدایی را به سرانجام برساند. (عسکری عالم، ۱۳۸۷: ۸۷).

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

در لرستان رسم است هر وقت دختری ازدواج می­ کند خانواده داماد چند خلعت را برای بزرگان عروس می­گیرند. در قدیم خانواده عروس هم خلعتی برای خوانین یا کدخدای روستا می­گرفتند. می­گویند در ایام عید چند نفر از بزرگان روستا جمع می­شدند و مبلغی پول از مردم می­گرفتند و به عنوان عیدی به خوانین می­دادند و یا زمان شخم زدن مبلغی پول تحت عنوان سرشخمی به کدخدا یا خوانین می­دادند. مردم این هدایا را سهم کدخدا یا خوانین می­دانستند.
هنوز هم افرادی هستند که برای کدخدایان قدیم یا خوانینی که قبلاً ارباب آن­ها بودند، هدایایی مثل گوسفند یا روغن حیوانی می­برند.
۲-۲۳) سه بیره
سه بیره به معنی نوبت سوم است. معنی دیگر آن شانس و اقبال است که با قاب بازی و نحوه ی نشستن بر زمین، برای صاحب خود بُرد به همراه دارد. اما در اینجا معنی اوّل مراد است.
در لرستان هرگاه زنی دو بار شوهر کند و هربار شوهرش بمیرد، قدم آن زن را برای شوهر سوم، شوم می­دانند. بنابراین هر گاه این زن بخواهد برای بار سوم ازدواج کند، به هنگام ورود او به خانه­ی شوهر جدید، در مدخل خانه شوهر مرغ سیاهی را سر می­بُرند و عقیده دارند با این کار نحسی قدم آن زن برای شوهر جدید از بین خواهد رفت و او خوش یمن خواهد بود. (عسکری عالم، ۱۳۸۷: ۸۷).
در بعضی از طوایف لک زبان بر این باورند زنی که بیش از یک بار ازدواج کند، به تعداد دفعاتی که ازدواج کرده، زمان فوتش برای او کفن می­گیرند.
۲-۲۴) مراسم وفات
زمانی که خبر مرگ کسی را به بستگانش می­ دهند، اگر آن شخص جوان باشد یا ازبزرگان ایل وطایفه باشد، به نشانه­ی عزا آب را روی آتش ریخته، و آتش خانه را خاموش می­ کنند. مادر و خواهر متوفی گیسوان خود را بریده و به مچ دست می­بندند و با کشیدن ناخن دو دست بر روی صورت و خراشیدن آن و گفتن «وای وای» عزاداری می­ کنند.
سپیده دم روز برگزاری مراسم عزا«پرس» را با نواختن مارش«سحری» که به وسیله­ سُرنا و دهل نواخته می­ شود، شروع می­ کنند.
تصویر۸ مراسم عزا
نزدیکان و اقوام متوفا تکه­ای از سیاه چادر به نشان عزا به گردن می­اندازند. (این رسم «داوار اَ کُول» می­گویند). سر و شانه­های خود را گِل گرفته و در صفی منظم در یک ردیف می­ایستند. سرناچی­ها به استقبال گروه ­های شرکت کننده در مراسم، اعم از زنان و مردان رفته و آن­ها را تا رسیدن به صاحبان عزا همراهی می­ کنند. از میان گروه ­های شرکت کننده در مجلس، بزرگترها مبلغی پول به سرناچی­ها می­ دهند. گروه «رارا وَش»ها که گروهی سه یا چهار نفره هستند در بین جمعیت شرکت کننده در مراسم «پرس» به حرکت درآمده و اشعاری را با نظم و آهنگ خاصی در وصف میت، دلاوری­ها و دیگر خصائل نیک او می­سرایند. به این ترتیب که ابتدا سر دسته آنها مصرعی از یک بیت شعر را با آهنگی خاص می­خواند و دو سه نفر همراه، همان مصرع را تکرار می­ کنند. این اشعار همگی به زبان لکی می­باشد. در مراسم پرس رسم «کُتَل» نیز اجرا می­ شود. به این ترتیب که لباس­ها، تفنگ، شمشیر و دیگر وسایل شخصی میت را بر پشت اسبی آزین می­بندند. اسب را در محل مدخل محیط مراسم نگه داشته، و زنان دور آن تجمع کرده، و به «مور» خواندن و شیون و زاری می­پردازند. زنان گروه گروه به دور آن کتل تجمع کرده و به جمع زنان اقوام متوفی پیوسته، شیون و زاری می­ کنند. (رحیمی عثمانوندی، ۱۳۷۹: ۶۷).
زنان و مردان بصورت جداگانه و مستقل عزا داری می­ کنند. زنان صاحب عزا در یک سیاه چادر و یا ساختمانی تجمع می­ کنند. تا زمانی که زنان دیگر که به نشانه­ی عزای ظاهری، چادر به کول گره زده، وشیون کنان می­آیند، از آنان قدر دانی و تشکر نمایند.
مردان نیز در مکان گسترده­ای جمع می­شوند. همه کسانی که در عزا شرکت می­ کنند اعم از بستگان دور یا نزدیک نشانه­ی عزا به خود می­گیرند، به این صورت که لباس سیاه پوشیده، به سر و شانه­های خود گل می­مالند. (پاپی بالاگریوه، ۱۳۸۹: ۲۵۹).
در بعضی از طوایف هنوز هم مردان زمانی که به درب منزل صاحب عزا می­رسند، به محض ورود به جایگاه عزاداری بر سر می­زنند با گریه و زاری و گفتن لفظ «اِ بآووی، بآووی» حزن و اندوه خود را نشان می­ دهند.
گروه ­های شرکت کننده در مراسم عزا، پس از صرف ناهار و دادن مبلغی پول تحت عنوان «پرسانه» به صاحبان عزا، مراسم را ترک کرده و اگر هم دوست و فامیل نزدیک باشند تا آخر مراسم به جای آوردن رسم (کُتَل)، در مراسم می­مانند. در پایان مراسم به درخواست یکی از ریش سفیدان محلی، نزدیکان متوفا و همه شرکت کنندگان یک جا جمع می­شوند. پس از قرائت حمد و سوره با شیون و زاری، کُتَل را جمع آوری می­ کنند. لازم به ذکر است در طول «پرس» از میان شرکت کنندگان در مراسم که از شهر و روستاهای دور و نزدیک به این مراسم آمده­اند، برخی کتل تازه در گذشتگان خود را نیز همراه آورده و کنار کتل متوفا قرار می­ دهند.
گاهی ممکن است تعداد کتل­ها در یک مراسم پرس به بیشتر از ۲۰مورد هم برسد. اقوام و نزدیکان متوفا که از روز اول عزا رخت سیاه به تن کرده ­اند، باید تا یکسال سیاه پوش باشند. اقوام دیگر نیز تا چهل روز لباس سیاه می­پوشند.
با فرا رسیدن یکمین سالگرد متوفا، مراسم کوچکی با دادن یک وعده غذا به شرکت کنندگان که به آن «نان سال» می­گویند، برگزار می­ شود. پس از آن صاحبان عزا با رفتن به منزل تک تک کسانی که تا یک سال عزادار«آزیتی» بوده ­اند، با بردن پیراهنی غیر از رنگ سیاه برای آن­ها، به عزادار بودنشان خاتمه می­ دهند.
براساس باورهای مردم این خطه چنانچه زنی که فوت کرده، شوهرش بخواهد مجدداً ازدواج کند، در شب ازدواج مجدد همسر زن متوفا، اقوام زن متوفا می­بایست سر قبر رفته، ساعاتی برسر مزار بمانند، در آخر تخم مرغ تازه­ای را زیر خاک کنار قبر بگذارند زیرا معتقدند زنی که فوت کرده و شوهرش دوباره ازدواج کند، از شدت غصه و ناراحتی در شب عروسی شوهرش قبر متوفا آتش می­گیرد اما آن تخم مرغ می ­تواند حرارت آتش قبر را گرفته، به خود جذب کند. در این صورت متوفا از آتش برافروخته شده در قبر کمتر عذاب می­بیند. (رحیمی عثمانوندی، ۱۳۷۹: ۶۹).
در بین لک زبانان رسم است که اعضای خانواده متوفا روزهای اوّل تا سوم عزاداری، سپیده دمان سر قبر متوفا می­روند و کنار قبر آتشی روشن می­ کنند و تا طلوع خورشید بر سر قبر گریه و زاری می­ کنند

۲-۲۵) حونه دِژ

به معنی خانه­ای است که رفت و آمدی به داخل آن صورت نمی­گیرد. در بساری از روستاهای «چال گودرزی» بروجرد، چنان چه کسی از دنیا برود، بخصوص اگر جوان بوده باشد، اطاق خاص او را تا مدت یک سال قفل می­ کنند تا کسی داخل اطاق نشود و اطاق به همان حالتی بماند که شخص فوت کرده در آن زندگی کرده است. به این گونه خانه­ها یا اطاق­ها، در گویش لری «حُونه دِژ» که به معنی خانه ای که به همان حالت اول است، می­گویند. هیچ کس حق تغییر دادن نظم آن را ندارد. این چنین اطاقی زمان سالگرد متوفا با «مور» و «مویه» و اندوه خاصی گشوده می شود. و مراسم سالگرد در آنجا برگزار می­ شود. (عسکری عالم ، ۱۳۸۸: ۷۴).

۲-۲۶)میراتی

میرات به معنی میراث است. در ادبیات سور و سوگ زبان لکی، «میرات» علاوه بر مال و ثروت به جا مانده از متوفا به معنی لباس و پوشاک نیز می­باشد.
«میرات» بیشتر در مورد لباس­های شخص فوت شده به کار می­رود. در فرهنگ عامه لرستان رسم بر آن است که لباس­های متوفا را وسط اطاق قرار می­ دهند تا شرکت کنندگان در اطراف آن بنشینند و عزاداری کنند. این مراسم گاه تا چهل روز ادامه دارد. گاه تا یک سال این لباس­ها را نگهداری می­ کنند، بعد از یک سال، آن­ها را به فقیری می­ دهند یا آن­ها را در رودخانه می­اندازند. (عسکری عالم، ۱۳۸۷: ۱۶۷).
رسم است اگر جوانی یا بزرگ ایل و طایفه ای از دنیا برود، اگر تفنگ، دوربین و….داشته باشد، آن را روی دیوار اطاقش آویزان می­ کنند. لباس­هایش را تا یک سال نگه می­دارند بعد از یک سال آن­ها را به مستحقی می­ دهند. یا کنار قبرش خاک می­ کنند.

۲-۲۷) لاوه لاوه

لاوه لاوه به معنی لالایی است که در مناطق لرستان، زن­ها با صوتی زیبا، برای خوابانیدن بچه­های خرد سال و گاه برای نوازش و اظهار مهر و محبت، از سر تفنن و شادی نیز می­خوانند. اشعار لالایی ساده، ولیکن زیبا و پر معنی و پر از آمال و آرزوهای مادرانه نسبت به فرزند است. و در مواقعی مادر در این ابیات تصویری از جلوه­های زیبای زندگی در آینده برای فرزند خردسالش تمنا می­ کند. کلمه به کلمه این ابیات نیز حاکی از معانی همچون سلامتی جسمی و روحی، مردی و مردانگی ، سخاوت و بخشندگی برای پسرها، آراستگی و صورت زیبا، سیرت زیبا، مهمان نوازی و هنرمندی برای دخترها را خواستار است.
لالایی ها را می­توان به دو دسته تقسیم کرد:

۲۷-۱- لالایی ویژه پسران

۲۷-۲- لالایی ویژه دختران

۲۷-۱-۱-۱)لالایی لری ویژه پسران.

لالا-لالا-لایِ تو دَرد نَکِنه جای تو
نیرِ چَشِ مِنی تو پیا حُونَم تونی تو
صو که دِ خواو وِریسی بپوشی کُوش اُورسی
کوشِت پاشنه طلایه بد دِ راست نیایه
لالا-لالا-لای تو درد نَکِنه جای تو
رُولَم بُووه پیایی پیا خُووه وِ جا
تا زنی سیش به سونِم دَرد و بِلاش وِجونم
زنش تَک تَکی با نه زَردوله نه سی با
سوزه با و خوش میوه تا سیش بُووزِم گیوه
لالا-لالا- لای تو درد نَکِنه جای تو
کُرِم رَته شاه رضا نی اینه هیچ درد و قضا
امام رضا هُمیارشه هُمیار باووه و بِرارِشه
جونِ نِنه ش دَر اُما تا کُرّ دِ سفر اُما
لالا-حَه­نِمَ دِ گوشت صیقه­ی قلا دو پوشِت
لالا-لالا-لای تو درد نَکِنه جای تو
معنی:

گفتار دوم: بررسی انتقادی مجازاتهای موجود در قوانین مربوط به بزه جعل رایانه‌ای
ما در این گفتار به بررسی انتقادی مجازات در قانون جرایم رایانه‌ای، قانون مجازات نیروهای مـسلح و قانـون تجـارت الکتـرونیکی در خصـوص جعل رایانه‌ای به تفکیک مطالبی را بیان می‌داریم.
الف- بررسی انتقادی مجازات جعل رایانه‌ای در قانون جرایم رایانه‌ای
«فضایی حاکم به قانون جرایم رایانه‌ای، کیفرگذاری‌های تشدیدی و سنگینی است که حاکی از به کارگیری سیاست کیفری سخت‌گیرانه‌ای نسبت به جرایم رایانه‌ای دارد که امروزه به عنوان «تسامح صفر» در برخی از نظام‌های حقوقی (مانند نظام عدالت جنایی آمریکا) شناخته می‌شود. یعنی عدم چشم‌پوشی حتی نسبت به کوچک‌ترین تخلف‌ها، زیرا به زعم سیاست‌گذاران، گذشت از این تخلف‌ها خود می‌تواند زمینه‌ساز جرم‌های مهمتری باشد که در نهایت، امنیت ملی را به خطر می‌اندازد.»^[۶۵]
به همین دلیل قانونگذار در این قانون به کیفرگذاری‌های سنگینی پرداخته است و حتی فصل مستقلی از این قانون را به تشدید کیفر اختصاص داده است. باید گفت از نظرگاه سیاست جنایی، جرم‌انگاری‌ها و کیفرگذاریهای قانون جرایم رایانه‌ای نشان دهنده حمایت از ارزش‌های جدیدی در جامعه ایران است که پدیده‌ای به نام رایانه آن‌را اقتضا می‌کند.
با مقایسه بین جعل رایانه‌ای در قانون جرایم رایانه‌ای و جعل سنتی ملاحظه می‌کنیم که قانونگذار برای مجازات جعل رایانه‌ای آنگونه که در جعل سنتی قائل به تفکیک گردیده است که در موضوع جرم به صورت رسمی قلمداد گردیده و یا به صورت عادی تلقی شده است هیچگونه تفکیکی قائل نشده است و به تعبـیر دیـگر تفاوتی بین مجازات در جعل رایانه‌ای داده‌های رسمی و داده‌های عادی وجود ندارد که به نظر می‌رسد با توجه به اهمیت موضوع جرم می‌بایست به این نکته توجه می‌گردید. ممکن است در پاسخ بگوییم قانونگذار در ماده ۲۶ این قانون و در مبحث تشدید مجازات به نوعی قائل به تفکیک گردیده است و در مورد داده‌های سامانه‌های رایانه‌ای یا مخابراتی، متعلق به دولت یا نهادها و مراکز ارائه دهنده خدمات عمومی با مجازاتی به بیش از دو سوم حداکثر یک یا دو مجازات در ماده ۶ قانون جرایم رایانه‌ای قائل به تفاوت گردیده است. ولی در پاسخ می‌گوییم که اگر قانونگذار قائل به تعیین مجازات به بیشتر از حداکثر تعیین گردیده در ماده ۶ قانون جرایم رایانه‌ای می‌گردیده پاسخ داده شده صحیح بود ولی حال که قائل به تعیین مجازات کمتر از حداکثر تعیین شده در ماده ۶ قانون جرایم رایانه‌ای گردیده است پاسخ داده شده صحیح نمی‌باشد چه آنکه اختیار قاضی پرونده با موضوع جعل رایانه‌ای در حدی می‌باشد که می‌تواند برای جعل داده‌هایی که متعلق به دولت نباشد مجازاتی تعـیین کنـد که بیشتـر از مجازات لحـاظ شـده برای جعل داده‌هایی باشد که متعلق به دولت و به تعبیری رسمی باشد و این موضوع ما را به تفکیک جعل داده رسمی و جعل داده عادی در مجازات نمی‌رساند. ایراد دیگری که در بحث مجازات در ماده ۶ قانون جرایم رایانه‌ای با آن روبرو هستیم این است که ما گفتیم قانونگذار در تعیین مجازات در قانون جرایم رایانه‌ای به سیاست سخت‌گیرانه، نظر داشته است و طبیعتاً می‌بایست مجازات لحاظ شده در جعل رایانه‌ای سنگین‌تر از مجازات تعیین شده برای جعل سنتی باشد و این امر به خاطر این است که با توجه به فضای سایبر و در دسترس بودن رایانه برای ارتکاب این جرم، تشدید این نوع مجازات امری پسندیده است. ولی با ملاحظه برخی از جرم‌انگاریها و کیفرگذاریها در جعل سنتی می‌بینیم که مجازاتهای در نظر گرفته که در جعل سنتی از مجازاتها مربوط به جعـل رایانه‌ای شدیدتر است و این با سیاست کیفری مربوط به جرایم رایانه‌ای در تضاد می‌باشد.

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

همانگونه که در بند الف ماده ۲۶ قانون جرائم رایانه‌ای گفته شد، تشدید در صورتی اعمال می‌شود که کارمند، جرم رایانه‌ای را به مناسبت انجام وظیفه مرتکب شده باشد. اما مسأله این است که هیچ یک از جرایم رایانه‌ای را نمی‌توان به واسطه انجام وظایف قانونی مرتکب شد. به نظر می‌رسد منظور واقعی مقنن این باشد که افراد مذکور سوءاستفاده از امکانات و اختیاراتی که برای انجام وظایف قانونی در حیطه کاری خود دارند، مرتکب جرم رایانه‌ای شوند.
«در این ماده از دو اصطلاح جرم سازمان یافته و گسترده استفاده شده است که نسبت به این دو ابهام وجود دارد. چرا که در کشور ما تا کنون قوانین و مقررات شکلی ماهوی مدونی در رابطه با جرایم سازمان یافته به تصویب نرسیده است.»^[۶۶] لذا قضات، حقوقدانان، وکلای دادگستری و … تفسیرهای متعدد و بعضاً متفاوتی از ارتکاب جرم به صورت سازمان یافته به عمل می‌آورند که این امر عواقب زیانباری را در پی خواهد داشت. «حال باید بررسی نمود منظور از ارتکاب جرم در سطح گسترده چیست؟ هر جرمی که در فضای سایبر اتفاق افتد به دلیل گسترده بودن فضای اینترنت در سطح جهان، یک جرم گسترده‌ای می‌ باشد. در حال حاضر با وجود فناوریهای نوین و به کارگیری ابزارهای پیشرفته نیز تعیین دامنه، وسعت و گستردگی چنین مواردی امکان‌پذیر نمی‌باشد. جرم سازمان یافته از اصطلاح‌های کلیدی جرم شنـاختی اسـت و یکـی از گونـه‌های برجسته جرم‌های بازرگانی یا اقتصادی به شمار می‌رود. ولی، تعبیر مبهم جرم
گسترده که تاکنون سابقه‌ای در قانونگذاری‌ها نداشته است، بیشتر که حاکی از شدت جرم ارتکابی است و تمایز مشخص با جرم سازمان یافته ندارد. زیرا جرم سازمان یافته نیز به اعتبار ویژگی «فراملی بودن»، در سطح گسترده‌ای قابل ارتکاب است.»^[۶۷]
همانگونه که در ماده ۲۷ قانون جرایم رایانه‌ای و در مبحث تکرار جرم بیان کردیم کیفرهـای مقرر در این ماده با واقعیات جهان امروز منطبق و سازگار است و نشان دهنده شتاب زدگی قانونگذار در تصویب این ماده می‌باشد. چرا که در جهان کنونی، افراد قادرند به راحتی از اشتراک اینترنت، تلفن همراه، اخذ نام دامنه مرتبه بالای کشوری و بانکداری الکترونیکی و حتی در صورتـی که به حکـم دادگـاه آنها را از خدمات مذکور محروم نمایند، می‌توانند بسادگی از امکانات بستگان و اطرافیان نزدیک خود بهره ببرند و یا حتی از خدمات کشورهای دیگر استفاده نمایند. بهتر بود قانونگذار در تعیین مجازات‌های این فصل توجه و دقت بیشتری را مبذول می‌داشت.
ب- بررسی انتقادی مجازات جعل رایانه‌ای در قانون تجارت الکترونیکی
مجازات جعل رایانه‌ای در این قانون برای انواع آن یک تا سه سال حبس و پنجاه میلیون ریال جزای نقدی است. در تبصره ماده نیز برای شروع جرم حداقل مجازات مندرج در ماده ۶۸ یعنی یک سال حبس و پنجاه میلیون ریال جزای نقدی مقرر شده است. با توجه به اهمیت این جرم و تنوع مواد قانونی جعل سنتی در قانون مجازات اسلامی که مجازاتهای متنوعی برای اقسام آن در نظر گرفته شده است، شایسته بود که در این مورد نیز حداقل کیفیات مشدده‌ای برای برخی گونه‌های خاص- برای مثال، جعل امضاءهای الکترونیکی مطمئن، جعل امضاءهای الکترونیکی وزیران، شرکت‌های دولتی و امثال آن- در نظر گرفته می‌شد و این امر از جمله ایرادات وارده به این قانون می‌باشد.
ج- بررسی انتقادی مجازات جعل رایانه‌ای در قانون مجازات جرائم نیروهای مسلح
ماده ۱۳۱ قانون مجازات جرائم نیروهای مسلح شامل چندین جرم رایانه‌ای و ناظر به تعدادی دیگر از مواد قانونی مزبور است، متأسفانه این قانونگذاری در مورد تمام قوانین مربوط به جرائم رایانه‌ای که تاکنون توسط مجلس شورای اسلامی وضع شده‌اند، مشاهده می‌شود. یکی از مسائل بسیار مهم که کمیته منتخب جرائم رایانه‌ای شورای اروپا بر آن توصیه و تأکید نموده است، رعایت اصول قانونگذاری است. کمیته مزبور به کشورهای عضو پیشنهاد کرده است که ۶ اصل اساسی را در هنگام وضع قوانین مربوط به جرائم رایانه‌ای مورد توجه قرار دهند. «بر اساس اصل دقت و صراحت در نحوه بیان قوانین، مقررات کیفری باید رفتارهای ممنوع را به دقت شرح دهند و از مفاد و شرایط کلی و مبهم پرهیز کنند و بر اساس اصل وضوح اعمال جرم شناخته شده، باید به وضوح توصیف شوند و از به کارگیری بیش از حد روش ارجاع به مواد قانونی دیگر حتی‌الامکان اجتناب شود.»^[۶۸]
این نحوه قانونگذاری دارای اشکالات زیادی است. چه اینکه «اصل قانونی بودن جرم و مجازات» به عنوان یکی از اصول حقوقی بسیار مهم که مورد تأکید قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران نیز می‌باشد، نه تنها برای مراجع قضایی بلکه برای قانونگذار نیز، تکالیفی را ایجاد می‌کند. اقتضای اصل قانونی بودن جرم و مجازات این است که قانونگذار عناصر قانونی، مادی و معنوی هرجرم را به طور واضح و شفاف و بدون هرگونه ابهام، به طور مجزا بیان کند و از کلی گویی در امورکیفری خصوصاً در مسائل ماهوی کیفری بپرهیزد، عمل به این تکلیف توسط قانونگذار باعث می‌شود که شهروندان قانون را بهتر درک کند و در نتیجه اثر بازدارندگی قانون از ارتکاب جرم افزایش خواهد یافت. قانون کلی و غیر شفاف،‌ مراجع قضایی را وادار به قیاس و عدم رعایت اصل قانونی بودن جرم و مجازات می کند.
متأسفانه قانونگذار در ماده ۱۳۱ قانون مجازات جرائم نیروهای مسلح به وظیفه اساسی خود عمل نکرده و خواسته است که با یک ماده کلی تکلیف همه جرائم رایانه‌ای را که توسط کارکنان نیروهای مسلح ارتکاب می‌یابند، مشخص نماید، به هر حال قضات دادسراها و دادگاههای نظامی خصوصاً مراجع عالی قضایی که نظارت بر حسن اجرای قانون را برعهده دارند، باید به نحوی ماده مذکور را تفسیر نمایند که از اصل قانونی بودن جرم و مجازات تخطی نشود.
از جمله ایرادات دیگری که در مجازات جعل رایانه‌ای در این قانون وارد است این می‌باشد که قانونگذار فقط به مجازات حبس برای جعل رایانه‌ای بسنده کرده است و از امتیازاتی که در تعیین مجازات جزای نقدی برای جعل رایانه‌ای وجود داشته است بی‌بهره مانده است. زیرا همانگونه که گفتیم چون در جعل رایانه‌ای، انگیزه مادی برای مرتکب وجود داشته است لذا در نظر گرفتن جزای نقدی برای مجازات اینگونه مرتکبین در واقع کیفر مناسب بوده است که این امر از نظر قانونگذار دور مانده است.
مبحث سوم: آیین دادرسی در جعل رایانه‌ای

۳) بالاخره جمعی دیگر«فسخ»را معادل دقیق واژه فوق یافته‌اند.^[۱۴۲] به‌ کارگیری عبارت«یفسخ»در متن عربی کنوانسیون که از اعتبار یکسان با متن انگلیسی آن‌ برخوردار است (ماده ۱۰۱) موید این نظر است.
با این همه، هیچ ‌یک از معانی فوق الذکر دقیق نیستند.واژهء avoided از لغت «‌ ẓavoid» مشتق‌ شده و لغت اخیر در فرهنگ‌های حقوقی به معنای «باطل کردن»آمده است‌. این امر مبین اثر قهقرایی بودن این انحلال است.عبارت به کار رفته در متن فرانسوی‌ کنوانسیون از صراحت بیشتری برخوردار است.عبارت اخیر بند ۱ ماده ۲۷ در این متن چنین‌ بیان می‌کند: “…l’autre partie peut declare celui-ci re?solu.”
به غیر از کنوانسیون، در اسناد بین المللی دیگر نیز نظیر قواعد قراردادهای تجاری‌ بین المللی‌ (UNIDROIT) (ماده ۳-۳-۷) و اصول اروپایی حقوق قراردادها (PECL) ماده ( ۴۰۳ -۹ ) شاهد مقررات مشابهی هستیم. تنها باید گفت از مجموع مقررات این دو سند، این‌گونه برمی‌آید که انحلال عقد در فرض مورد بحث،ناظر به آینده است و اثر قهقرایی ندارد. ^[۱۴۳]

گفتار دوم: مبنای مسئولیت جبران خسارت وارده

هرگاه عقد بیع به علت تخلف یکی ازطرفین قرارداد فسخ شود متخلف ملزم به جبران خسارات وارده خواهد بود و این خسارات را به دو دسته میتوان تقسیم کرد:
دسته اول خساراتی است که به علت نقص یا عیب مورد معامله و در هنگام استفاده آن توسط منتقل الیه حادث شده مانند اینکه نقص سیستم ترمز اتومبیلی باعث تصادف و ورود خسارت شده باشد و دسته دوم خساراتی که در نتیجه به هم زدن عقد بیع و انجام معامله دیگر است مثلاً خریدار عقد بیع را به علت معیوب بودن مبیع فسخ و مجدداً با صرف هزینه ای جدید کالای دیگری را به بهای بالاتری خرید میکند یا بایع به علت تاخیر در پرداخت ثمن، عقد بیع را فسخ و ناگزیر می شود کالا را به قیمت نازلتری به دیگری بفروشد. سوالی که در این جا مطرح میشود مبنای حقوقی مسئولیت شخصی است که به شرح فوق ملزم به جبران خسارت میباشد. به عبارت دیگر سوال این است که آیا این مسئولیت ادامه مسئولیت قراردادی او در زمینه تعهدات پیش بینی شده در قرارداد تلقی میشود؟ با این که اجازه مطالبه جبران خسارت وارده مبتنی بر قواعد ضمان قهری و از مقوله تسبیب است؟ و این سوال فقط جنبه نظری نداشته و از لحاظ آثار علمی نیز اهمیت دارد به عنوان مثال اگر مسئولیت شخص را به پرداخت خسارت، ناشی از توافق ضمنی آنها در عقد بیع دانسته و وصف قراردادی بدان قائل شویم صرف تخلف از قرارداد کافی است که وی را محکوم به پرداخت خسارت بدانیم مگر این که او ثابت کند که علت ورود خسارت حادثه خارجی غیر قابل اجتنابی است که به هیچ وجه به او مربوط نیست. ولی اگر مبنای مسئولیت را ضمان قهری بدانیم زیاندیده می بایست تقصیر او را نیز ثابت کند و از طرف دیگر مسئله توافق طرفین در هنگام عقد قرارداد در خصوص میزان خسارات وارده (وجه التزام ) در مسئولیت قراردادی و خارج از قرارداد متفاوت است. از دیدگاه کنوانسیون بموجب مواد ۴۵ و ۸۱ کافی است که مشتری طبق اصول کنوانسیون فسخ معامله را اعلام کند و حق مطالبه خسارت او در هر حال محفوظ بوده و به هیچ وجه منوط بر اثبات تقصیر بایع نمی باشد و ذکری از شرط تقصیر نشده است.

گفتار سوم: جبران خسارات وارده

در خصوص جبران خسارات وارده به مشتری که ناشی از عیب مورد معامله بوده باشد از نظر قانون مسئولیت مدنی و به شرط اجتماع شرایط سه گانه (فعل زیانبار + رابطه سبیت + ورود ضرر ) بایع ملزم به پرداخت خسارات وارده خواهد بود.

بند اول: امکان جمع حق فسخ و جبران خسارات وارده

در مواردی که یکی از طرفین بیع به استناد یکی از خیارات قانونی و به منظور جلوگیری از تضرر خود اقدام به فسخ عقد بیع می کند در واقع ساده ترین و موثر ترین گام را در جهت حفظ نفع خود و فرار از موقعیت زیانبار ناشی از عقد برمی دارد ولی همیشه موضوع به این سادگی نبوده و فسخ عقد کافی برای جبران خسارت ذوالخیار

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

نمی باشد و چه بسا که شخص فرصتهای ارزشمند معامله با دیگران را از دست داده و به علت تورم و افزایش قیمت مجبور خواهد شد تا جنس مورد نظر را به چندین برابر قیمت قبلی خریداری نماید. فرض کنیم شخصی در نظر دارد یک دستگاه اتومبیل را که همین امروز نیز مورد او هست خریداری کند. او به یک بنگاه خرید و فروش اتومبیل مراجعه کرده و تومبیل را از مالک آن خریداری نموده و مبیع را تحویل گرفته و ثمن را نیز پرداخت میکند. بعد از تحویل مبیع، خریدار با همان اتومبیل روانه مسافرت خارج از شهر می شود و در بین راه به علت عیب مخفی که در اتومبیل روانه مسافرت خارج از شهر می شود و در بین راه به علت مخفی که در اتومبیل بوده، حادثه ناگواری اتفاق افتاده و اتومبیل و سرنشینان آن تلف می شوند. بر فرض این که خریدار بتواند عیب مورد معامله را ثابت و عقد بیع را فسخ کند وبه جای اتومبیل مورد نظر مثل یا قیمت آن را به بایع بدهد، ولی وجدان احساس میکند که مسئولیت بایع خاتمه نیافته و خسارات وارده به خریدار نیز باید جبران شود.
در خصوص جبران خسارات وارده به مشتری که ناشی از عیب مورد معامله بوده باشد از نظر قانون مسئولیت مدنی و به شرط اجتماع شرایط سه گانه (فعل زیانبار + رابطه سبیت + ورود ضرر ) بایع ملزم به پرداخت خسارات وارده خواهد بود ولی در مورد خساراتی که بعد از فسخ، خریدار متحمل میشود در حقوق ایران به غیر از هزینه های متعارف انجام معامله، حکم روشنی وجود ندارد. در این مورد به مقررات کنوانسیون توجه کنیم. به موجب بند ۱ ماده ۸۱ و نیز بند ۲ از ماده ۴۵ کنوانسیون، استفاده از حق توسل به سایر طرق جبرانی (مانند فسخ بیع یا مطالبه کالای جانشین) مشتری را از هیچ حقی که ممکن است جهت مطالبه خسارات داشته باشد محروم نمی کند و فسخ قرارداد، به شرط تادیه هر نوع خسارت قابل مطالبه، طرفین را از انجام تعهدات موضوع قرارداد مبری میکند به عنوان مثال خریداری که مجبور شده قرارداد بیع در مورد یک ماشین را چند روز قبل از رفتن به مرخصی به خاطر عدم مطابقت وسیله نقلیه مذکور فسخ کند ممکن است بتواند نسبت به هزینه اجاره ماشین کرایه ای اقامه دعوی نموده و آنها را مطالبه کند. در بعضی نظامهای حقوقی به طرفی که قرارداد را به علت نیاز بودن عقد فسخ میکند دیگر اجازه مطالبه خسارت داده نمی شود که این طرز فکر در کنوانسیون مردود شناخته شده و اجازه داده شده است تا خریداری که عقد بیع را به یکی از دلایل مذکور در کنوانسیون یا قرارداد فسخ میکند حق مطالبه هرگونه خسارت وارده را نیز داشته باشد.

بند دوم: چگونگی ارزیابی خسارات وارده

ارزیابی خسارات مذکور در دسته اول شماره قبل چندان مشکل نیست و دادگاه با جلب نظر کارشناسی یا خبره میزان خسارت مادی یا معنوی یا جسمانی را بر حسب مورد معین می کند و رویه قضایی به طور روزمره با این قبیل موارد درگیر است ولی چگونگی احتساب خسارات دسته دوم با ابهامات زیاد مواجه است و به همین دلیل پاره ای از محاکم اساساً قائل به جواز مطالبه این خسارات نیستند به طور کلی در خصوص ارزیابی خسارت وارده سه روش در نظام های حقوقی متداول است:
الف ـ تقویم قانونی: یعنی میزان خسارات قبلاً و به وسیله قانونگذار تعیین شده است مثلاً برای تاخیر در پرداخت دیون مالی که به صورت وجه نقد باشد ۱۲% در سال خسارت منظور میشود استفاده از این روش در مورد بهره ثمن معامله امکان پذیر است و در کنوانسیون نیز چنانچه بایع موظف به رد ثمن باشد مکلف است بهره متعلقه را نیز طبق قانون قابل اعمال ملی به خریدار بپردازد.
ب ـ تقویم قضایی: غالباً خسارت ها توسط دادگاه و با جلب نظر کارشناس معین میشود البته اوصاف خسارت قابل جبران و شرایط لازم قبلاً توسط قانونگذار معین شده و با رعایت این چهارچوب میزان خسارات وارده تعیین میشود.
ج ـ تقویم قراردادی: یعنی این که طرفین قبلاً در مورد میزان خسارات احتمالی ناشی از نقض عهد با همدیگر توافق کرده اند. مانند مورد مقرر در ماده ۲۳۰ قانون مدنی که به « وجه التزام » موسوم است.
کنوانسیون از هر سه روش در ارزیابی خسارت وارده بهره گرفته است به عنوان مثال در خصوص نرخ بهره متعلقه به ثمن معامله که فروشنده باید بپردازد با توجه به قانون ملی حاکم از تقویم قانونی استفاده میشود و توافق طرفین راجع به میزان خسارت وارده محترم شناخته شده و حتی فسخ عقد را در اعتبار این قبیل شروط موثر ندانسته و اعلام داشته که بعد از فسخ نیز این شروط به اعتبار خود باقی هستند و در سایر موارد نیز اجازه تقویم خسارت به دادگاه یا دیوان داوری سپرده شده است.
ماده ۷۵ کنوانسیون مقرر داشته است: « هرگاه قرارداد فسخ شده باشد و مشتری پس از فسخ به شیوه ای متعارف و ظرف مدتی متعارف کالای دیگری به جای مبیع خریداری نموده باشد یا بایع مبیع را به دیگری فروخته باشد طرفی که مدعی خسارت است میتواند تفاوت مذکور در قرارداد را با قیمت حاصله از معامله جانشین و همچنین هر نوع خسارت دیگر را که به موجب ماده قابل وصول باشد مطالبه و وصول نماید.»
همچنین در ماده ۷۶ کنوانسیون آمده است: هرگاه قرارداد فسخ شده و برای کالا قیمت رایجی موجود باشد طرفی که مدعی خسارت است میتواند در صورتی که به موجب ماده ۷۵ به خرید یا فروش مجدد مبادرت ننموده باشد تفاوت بین قیمت تعیین شده در قرارداد و قیمت رایج در زمان فسخ و همچنین سایر خسارات قابل وصول طبق ماده ۷۴ را مطالبه و وصول نماید.
بدین ترتیب کنوانسیون ضمن ارائه روش های تمثیلی برای ارزیابی خسارات وارده در نهایت با ارجاع به ماده ۷۴ امکان مداخله و اظهارنظر دادگاه یا دیوان داوری را در ارزیابی هرگونه خسارت وارده محفوظ میداند.

بند سوم: روش های جبران خسارت در صورت عدم اجرای بخشی از قرارداد

ماده ۵۱ مقرر می دارد که مجموعه راه های جبران خسارت که در مواد ۴۶ تا ۵۰ مقرر گردیده است که در این مورد (نقض جزئی) نیز قابل اعمال است. در نتیجه ماده ۵۱ در مقابل نقض جزئی قرارداد به خریدار این اختیارات را می دهد:
۱-الزام فروشنده به تحویل کالای جانشین ( ماده ۴۶ ب ۲)
۲- فسخ جزئی قرارداد نسبت به قسمتی که دچار نقض است. ( ماده ۴۹ ب ۱ آ).
۳- قبول کالا و تقلیل ثمن ( ماده ۵۰) یا ادعای خسارات ( ماده ۷۴).
۴- بند ۱ ماده ۵۱ همچنین حق فروشنده در ترمیم کالاهای معیوب مطابق ماده ۴۸ را محفوظ می دارد. به عنوان مثال در قرارداد برای فروش ۱۰۰ عدل پارچه اگر فروشنده تنها ۹۰ عدل را که همگی مطابق قرارداد است تسلیم نماید، تنها در صورتی که خریدار یک زمان اضافی معقول برای تحویل ۱۰ عدل مابقی تعیین نماید ( ماده ۴۷ ب ۱) و فروشنده مطابق آن عمل ننماید یا چنانچه تاخیر در تحویل مابقی کالاها موجب نقض اساسی قرارداد گردد، خریدار می تواند فقط نسبت به ۱۰ عدل کالای تحویل نشده قرارداد را فسخ نماید ( ماده ۴۹ ب ۱ a و b). به عبارتی دیگر تکلیف خریدار برای قبول مابقی کالاها منتفی می گردد. ^[۱۴۴]

نتیجه گیری و پیشنهادها

امروزه در حقوق قراردادها، مبانی چند پذیرش اعطای حق انحلال عقود معوض را به متعهدله در مواقعی که به‌طور متعارف و معقولی از پیش قابل انتظار است که متعهد در سر رسید تعهداتش قادر به انجام آنها نیست،توجیه می‌کنند.در قلمرو تجارت بین الملل،عرف و عادت تجاری و در سایر حوزه‌ها،عرف و عادت اگر وجود آن به اثبات رسد و بنای عقلا در کنار قواعدی چون تقلیل خسارت می‌توانند از جمله دلایل وجود چنین حقی باشند.
در نظام حقوقی ایران موضوع از منظر فقه، قوانین و دکترین قابل بررسی است. در فقه مسأله از مسائل اختلافی است و بسیاری از فقهای معاصر در فرض امتناع یک طرف از انجام تعهد برای طرف مقابل قایل به حق فسخ هستند. از منظر قوانین، قانون مدنی در مبحث اثر معاملات که جای مناسب بیان این موضوع است سخنی از ضرورت اجبار نمی گوید بلکه به بیان مسؤلیت متخلف به جبران خسارت اکتفا کرده است (ماده ۲۲۱ ق.م.) که به عقیده ما با توجه به عدم امکان جمع اجبار به انجام تعهد و مطالبه خسارت ناشی از عدم انجام تعهد ماده مذکور به دلالت التزامی، فسخ قرارداد را در فرض عدم انجام تعهد تجویز کرده است.
از منظر دکترین، نظر مشهور با وحدت ملاک از مقررات شرط فعل(مواد ۲۲۹ -۲۲۷ ق.م) و اصل لزوم به تئوری اجبار گرایش دارد. لکن به نظر می رسد که قیاس نقض شرط فعل و نقض تعهدات قراردادی به جهت این که تعهدات موضوع شرط در مقایسه با تعهداتی که قید قرارداد هستند جنبه فرعی دارند و ارزش آنها یکسان نیست، قیاس ناروایی باشد. و اگر تحلیل ما از ماده ۲۲۱ ق.م. هم پذیرفته شود (دلالت التزامی بر فسخ) عدم انجام تعهد خود یکی ازاسباب خیارات قانونی خواهد بود ؛ بنابراین مانع اصل لزوم هم برداشته خواهد شد. که برخی از فقها « خیار الامتناع » نامیده اند. در عقود معین هم موادی وجود دارد که صراحتاً دلالت بر فسخ ابتدایی دارند. (مانند مواد ۴۹۶ و۷۰۱ قانون مدنی) بند ۷، ۸ و ۹ ماده ۱۴ قانون روابط موجر و مستأجر۱۳۵۶ ، مواد ۶ و ۱۶ قانون پیش فروش ساختمان ۱۳۸۹ ) البته در مقابل هم موادی وجود دارند که ظاهراً با تئوری اجبار منطبق است (مواد ۳۷۶،۴۷۶ و ۵۳۴ ق.م.) لکن علاوه بر این که می توان از این مواد تفسیری نمود که مانع فسخ نباشند با تئوری اجبار هم کاملاً منطبق نیستند. چون در این تئوری مطابق مواد ۲۳۷ الی ۲۳۹ ق.م. در صورتی که اجبار ممکن نباشد تعهد به خرج متعهد به وسیله شخص دیگر انجام می شود و فقط در صورتی که تعهد طبیعتاً یا به موجب شرط قائم به شخص متعهد باشد و قابل انجام به وسیله شخص دیگری نباشد متعهدله می تواند عقد را فسخ کند. در حالی که مطابق ماده ۴۷۶ ق.م. صرف تعذر اجبار موجر به تسلیم عین مس تأجره، موجب حق فسخ برای مستأجر خواهد بود. همچنین در ماده ۵۳۴ ق.م.اجبار مزارع به انجام عمل و انجام عمل به خرج عامل در عرض یکدیگر قرار دارند و انتخاب آن با مزارع است، در حالی که مطابق تئوری اجبار انجام تعهد به هزینه متعهد به وسیله شخص دیگر در مرحله بعد از اجبار یعنی در صورت تعذر اجبار قرار دارد.
از طرف دیگر با وضع ماده ۴۷ قانون اجرای احکام مدنی نیز یک تغییر اساسی در تئوری اجبار و مقررات شرط فعل که قواعد عمومی تئوری اجبار در حقوق ایران است، رخ داده است. به این ترتیب که مطابق ماده مذکور در صورتی که موضوع حکم انجام عمل معینی باشد و محکوم علیه از اجرای آن امتناع کند محکوم له اختیار دارد که عمل را به هزینه محکوم علیه به وسیله شخص دیگر انجام دهد یا صرفا هزینه لازم از محکوم علیه مطالبه کند که در این صورت نیازی به انجام عمل نخواهد بود و تعهد با پرداخت هزینه که بدل آن خواهد بود ساقط خواهد شد. در حالی که مطابق مقررات شرط فعل الزاماً باید تعهد به هزینه متعهد به وسیله دیگری انجام شود و گزینه مطالبه هزینه اجرا بدون انجام عمل وجود ندارد. بنابراین می توان گفت که ماده ۱۴۷ قانون اجرای احکام مدنی، مقررات شرط فعل را (ماده ۲۳۸ ق.م.) اصلاح کرده است.
کنوانسیون بیع بین المللی کالا به عنوان یکی از مهم‌ترین اسناد حوزه تجارت بین الملل و لازم الاجرا در اکثر کشورها،چنین حق انحلالی را صراحتا به رسمیت شناخته است.حق مزبور در صورت وجود شرایطی که کنوانسیون مقرر کرده،ایجاد و با رعایت تشریفاتی قابل اعمال‌ است.این حق،اختیار ابطال قرارداد را به متعهدله می‌سپرد.
اما در نتیجه تطبیقی می توان به موارد زیر اشاره کرد:
هرگونه نقض و تخلف در عقد اعم از عدم وجود یا تحویل و تسلیم بخشی از کالاهای موضوع قرارداد، عدم اجرای بخشی از موضوع تعهد، عدم مطابقت بخش انجام شده قرارداد با آنچه که مورد تعهد واقع شده بود و سایر موارد مشابه، مسئولیت آور است و حسب مورد ضمانت اجرای بطلان، فسخ، انفساخ و سپس جبران خسارات و غیره را در پی خواهد داشت.
اما در پاسخ به این مساله که آیا بطلان و فسخ در این گونه موارد کل قرارداد را شامل می شودیا تنها بخش نقض شده از قرارداد را، ناچار باید به قواعد و اصول حاکم برقراردادها رجوع شود.
مهمترین اصول (در واقع اصول اولیه و بنیادی) حاکم بر عقود عبارتند از صحت و لزوم. پس از تحقق عقد آن عقد محمول بر صحت است و پس از آن، اصل لزوم بر آن بار می شود به نحوی که لزوم هر یک از اجزاء و ابعاد عقد را نیز در بر می گیرد و این اصول موجب وجود و حفظ و بقای عقد ولو در فرض فسخ، بطلان یا نقض بخشی از آن قرارداد می گردد. اقتضای این اصول و قواعد آن است که در صورت نقض و تخلف از بخشی از قرارداد سایر بخش های قرارداد کماکان در حیطه صحت و لزوم قرار گیرد. بدین صورت که با بطلان یا تحقق فسخ نسبت به بخشی از قرارداد، به لزوم و صحت بخش های دیگر قرارداد لطمه وصدمه ای وارد نمی شود و اصول صحت و لزوم کماکان بر آن ها جاری است. به بیان دیگر فقدان صحت نسبت به بخشی از قرارداد محدود به همان بخش می گردد. یا براساس اصل لزوم نیز همین گونه الزام آور بودن قرار داد به معنی الزام آور بودن هر یک از اجزاء و بخش های آن قرار داد است.
در صورتی که بخشی از قرارداد به دلیلی لزوم خود را از دست بدهد، الزام آور بودن مابقی عقد در جای خود باقی است. نتیجه ناشی از این دو اصل همانا حفظ و بقای قرارداد ولو در فرض عدم تحقق یا تخلف نسبت به بخشی از آن است.
بنابراین قواعد و ضوابطی بر قرار داد در حقوق مدنی حاکم است که موجب فسخ آن می گردد. مهمترین این قواعد و ضوابط عبارتند از قاعده فقهی انحلال عقد واحد به عقود متعدد، مقصود بالاصاله بودن هر بخش از قرارداد، استقلال عقد از شرط ضمن آن، انفساخ، بطلان جزیی، فسخ جزیی و سایر موارد.
دامنه و شمول هریک از این قواعد و ضوابط به گونه ای است که در مجموع می توان گفت در حقوق ایران اصل بر تجزیه پذیری قرارداد است.
با اصل بودن فسخ در همه موارد که بخشی از قرارداد (اعم از شرط، جزء یا وصف موضوع تعهد یاغیر آن) با مانعی رو به رو شود، ضمانت اجرای مربوطه فقط همین بخش را دربر می گیرد و مابقی قرارداد به اعتبار و صحت خود باقی است و در صورت اجرا یا انجام هر بخش از قرارداد عوض قراردادی به آن تعلق می گیرد. به تعبیر ساده بطلان و فسخ جزیی است.
در فقه نیز قاعده انحلال عقد واحد به عقود متعدد تنها اختصاص به بطلان بخشی از قرارداد ندارد بلکه قاعده ای است عام و نشانگر آن است که درفقه عدم اعتبار بخشی از قرارداد تنها موجب بطلان یاایجاد حق فسخ بر همان بخش می گردد و قرارداد به اعتبار خود باقی است.
در متون فقهی این قاعده به عقد واحد اختصاص دارد، یعنی تنها عقد واحد است که در هنگام برخورد با مانع در بخشی از آن در حکم عقود متعدد قرار می گیرد و در جایی که عقد واقعا متعدد است اما در ظاهر یک عقد است چون بطلان یا فسخ یک عقد تاثیری در عقود دیگر ندارد، قاعده انحلال نیز موضوعیت پیدا نمی کند. اما همین استدلال و آرای فقها در تفکیک عقد واحد و عقود متعدد (که در ظاهر یک عقداست)، حکایت از آن دارد که در فقه اصل بر حفظ و بقای قرارداد است.
درصورت بروز مانع بر بخشی از عقد اگر آن عقد واحد باشد قاعده انحلال عقد واحد به عقود متعدد حاکم می باشد و اگر عقود متعدد باشند که به علت استقلال هر عقد سرنوشت هریک از عقود تاثیری در دیگری ندارد. ولی آنچه که درواقع بر این عقد که ظاهرا نیز واحد است رخ می دهد. تبدیل آن به عقود متعدد است. بنابراین در فقه می توان گفت انحلال عقد واحد به عقود متعدد یک قاعده عام و کلی است که بر اثر حدوث مانع بر هر عقدی اعم از واحد یا آنچه که ظاهراً واحد است، آن مانع یا عامل بطلان و فسخ تنها بر همان بخش یا عقد اثر گذاشته و بخش های دیگر به اعتبار و صحت خود باقی است. برهمین اساساً علاوه بر بطلان جزیی، فسخ جزیی نیز در فقه مورد قبول و تایید است و این ها همگی ناشی از قاعده انحلال عقد واحد به عقود متعدد است.
در کنوانسیون نیز تجزیه پذیری قرارداد مطابق مواد ۵۱ و ۷۳ اصل است و عدم تسلیم بخشی از کالاها یا عدم مطابقت آن ها، موجب ایجاد ضمانت مربوطه تنها بر همان بخش می گردد.
در همه مواردی که از طریق یا به استناد آن ها قرارداد فسخ می گردد، اعم از انحلال عقد در فرض بطلان بخشی از آن، مقصود بالاصاله بودن هر بخشی از قرارداد، انفساخ و غیره آنچه که موجب تجزیه پذیری عقد می شود، اراده ضمنی طرف های قرارداد است.
بنابراین مبنای فسخ اراده طرفهای قرارداد است. بر مبنای اراده هر مقدار و میزان از عقد به تحقق و اجرا برسد آن مقدار مطلوب و مقصود طرف های قرار داد است و فقط بخش محقق نشده قرارداد حسب مورد باطل با منفسخ است. یا اگر حق فسخی به علت قانونی در بخشی از قرارداد به وجود آید، فقط حق فسخ همان بخش از قراداد وجود دارد. اراده طرف ها این گونه نیست که با بطلان، یا تحقق خیار فسخ بر بخشی از عقد کل آن عقد در معرض زوال و پایان قرارگیرد.
خوشبختانه به علت اهمیت موضوع در بسیاری از قراردادهای مهم به تجزیه پذیری ( و در برخی موارد به تجزیه نا پذیری) قرارداد تصریح می گردد. به عبارتی طرف های قرارداد از ابتدا تکلیف خود را در این خصوص به صراحت روشن می کنند. به عنوان مثال:« در صورت برزو هرگونه اختلاف نسبت به بخشی از قرارداد، سایر بخش های قرارداد به اعتبار خود باقی است.» اما چه تصریح شود یا خیر فسخ مبتنی بر اراده طرف های قرارداد است و در صورت عدم تصریح از اراده ضمنی آن ها چنین اصلی استنباط می گردد.
منتسب بودن مبنای فسخ قرارداد به اراده ضمنی طرف های قرارداد به علاوه بدین مهفوم نیز می باشد که می توان خلاف این اراده ضمنی را ثابت کرد. از آنجا که این اراده ضمنی از راه عرف و عادت به دست می آید، در قراردادهایی که عرف وعادت آن ها را فسخ می داند، مسلم است که اراده ضمنی با مانع رو به رو بوده و آن قرارداد تجزیه ناپذیر می باشد.
بنابراین صرف نظر از مواردی که قرارداد و موضوع تعهد به حکم قانونگذار تجزیه ناپذیر است، اصولاً مغایرت با اراده طرف های قرارداد یا تجزیه ناپذیری طبیعی که آن هم بر عرف و اراده ضمنی مبتنی است، علت موارد تجزیه ناپذیری قرارداد است.