در واقع با اعراض آن دو ایقاع مذبور مال در زمره مباحات درمی آید و ممکن است دیگری آن را تملک کرده باشد که در این صورت با اعراض صاحب اول آن، نوعی دخالت در دارایی دیگران رخ می‌دهد. همچنین همان طور که در حق انتفاع گفته شد، اگر منتفع به اختیار از حق خود بگذرد و آن را اسقاط کند، مالکیت صاحب عین کامل می شود و حق انتفاع از بین می رود. پس منتفع دیگر نمی تواند از آن عدول نماید.

۴-۲-۶- اخذ به شفعه

(اخذ به شفعه) در واقع مرحله اجرای (حق شفعه) است و همه اعتبار و نفوذ خود را از آن حق می‌گیرد.

۴-۲-۶-۱- تعریف حق شفعه

قانون مدنی حق شفعه را به طور مستقیم تعریف نکرده است. ولی ماده ۸۰۸ ق.م که شرایط ایجاد حق را شمرده، به خوبی می توان به مفهوم و تعریف حق دست یافت. در این ماده می خوانیم: «هر گاه مال غیر منقول قابل تقسیمی بین دو نفر مشترک باشد و یکی از دو شریک حصه خود را به قصد بیع به شخص ثالثی منتقل کند، شریک دیگر حق دارد قیمتی را که مشتری داده است به او بدهد و حصه مبیعه را تملک کند. این حق را حق شفعه و صاحب آن را شفیع می‌گویند».

پس، در تعریف حق شفعه می توان گفت « حق تملک قهری حصه شریک سابق است از خریدار آن، در برابر قیمتی که پرداخته». (کاتوزیان،همان منبع،۲۱۴)

۴-۲-۶-۲- اوصاف حق شفعه

۱- شفعه حق مالی است

اختیار تملک قهری سهم فروخته شده را قانون مدنی (حق) نامیده است. این حق وسیله تملک و تحصیل مال است و ‌به این اعتبار باید آن را «حق مالی» شمرد. به همین جهت نیز صاحب حق می‌تواند از آن بگذرد یا در برابر گرفتن امتیازی با خریدار صلح کند (ماده ۸۲۲ ق.م) .

بدین ترتیب، اختیار شفیع همه اوصاف بارز یک حق مال را دارا است. از ‌آنجا که به طور معمول حق مالی قابل انتقال به دیگران است ولی، باید گفت حق شفعه ویژه شریک است و او نمی تواند آن را به رایگان یا در برابر مبلغی به دیگران واگذار کند. در واقع شفعه وسیله رفع ضرر است نه جلب منفعت. در نتیجه باید پذیرفت که انتقال ناپذیری شفعه به دلیل مستند این حق استثنایی و طبیعت ویژه آن است و نباید سبب تردید در ماهیت آن شود.

۲- شفعه حق عینی است

از مفاد ماده ۸۰۸ ق.م بر می‌آید که شفعه حق عینی است. زیرا حق تملک مستقیم به شریک می‌دهد. بدون اینکه نیازی به الزام خریدار به انتقال (اجرای تعهد) باشد. تملک شفیع به طور مستقیم از ملک خریدار و تنها با اراده شفیع صورت می پذیرد و در صورتی که شرایط آن جمع باشد هیچ تشریفات دیگر و از جمله اقامه دعوا و الزام به تملیک به طرفیت شریک و خریدار ندارد. دعوای اخذ به شفعه تنها به منظور اثبات و احراز شرایط عمل حقوقی است که بیش از آن واقع شده است و حکم، چهره اعلامی دارد نه تأسیسی.

حق شفعه سایر اوصاف حق عینی را نیز دارا است: ۱- حاوی حق تعقیب است، زیرا استفاده از آن همه معاملات معارض با اجرای حق را باطل می‌کند (ماده ۸۱۶ ق.م). ۲- حاوی حق تقدم نیز هست، چراکه طلبکاران انتقال دهنده یا انتقال گیرنده ورشکسته نمی توانند مانع اخذ به شفعه شریک شوند و حقی که با نخستین فروش سهم شریک برای شفیع ایجاد می شود بر حقوق همه طلبکاران (حتی صاحبان حقوق عینی آینده) رجحان دارد.

۳- حق شفعه به ارث انتقال می‌یابد

طبق ماده ۸۳۳ ق.م : « حق شفعه بعد از موت شفیع به وارث یا وراث او منتقل می شود ». وارثان حق شفعه را به نسبت سهم خود ارث می‌برند. منتها، اجرای این حق باید به طور جمعی صورت پذیرد تا تبعیضی رخ ندهد (ماده ۸۱۵ ق.م). هرگاه یکی از وارثان از حق شفعه خود بگذرد ،این اسقاط از قلمرو حق نمی کاهد .یعنی نه تنها حق دیگران را از بین نمی برد، آنان می‌توانند از تمام حق سود برند و با دادن تمام ثمن مبیع را تملک کنند (ماده ۸۲۴ ق.م). (کاتوزیان،۱۳۹۰،۲۱۴-۲۲۱)

۴-۲-۶-۳- اثر حق شفعه

مهمترین اثر (حق شفع) ایجاد امکان تملک قهری ملک خریدار به وسیله شریک زیان دیده است. در شرایط عادی، هیچ کس نمی تواند مال دیگری را به قهر تملک کند و بی اعتنا به رضای مالک ‌به این اقدام دست زند. یکی از استثنایی ترین موارد اعطای این گونه حقوق، ایجاد حق شفعه برای شریک ملک است که بر پایه آن می‌تواند به وقوع بیع، میان خریدار و شریک دیگر استناد کند، ‌با دادن ثمن قراردادی به خریدار، مبیع را تصاحب کند .

۴-۲-۶-۴- ماهیت حقوقی اخذ به شفعه

۱- اخذ به شفعه عمل حقوقی است

«اخذ به شفعه، ارادی است و با انشاء تملک سهم فروخته شده در برابر تسلیم ثمن انجام می شود.

۲- اخذ به شفعه ایقاع است

با اینکه سهم فروخته شده از خریدار گرفته می شود و ثمن به ملکیت او در می‌آید، در اخذ به شفعه هیچ سهمی

ندارد و حتی قادر نیست آنچه را واقع شده رد کند. در این مبادله تنها اراده شفیع کارگزار است و به همین دلیل باید آن را ایقاع شمرد .

۳- اخذ به شفعه ایقاع الحاقی است

نقش اراده شفیع را در اخذ به شفعه نباید با سهم قصد مشترک طرفین در قرارداد یکسان شمرد. در اخذ به شفعه شرایط معامله و میزان ثمن را خریدار و فروشنده معین می‌کنند و شفیع تنها می‌تواند مبیع را با همان شرایط و در برابر عوض معهود تملک کند و حتی عیب و نقص حادث در فاصله بیع و اخذ به شفعه را به حساب نمی آورد.

۴- اخذ به شفعه ایقاع تبعی است

نفوذ اخذ به شفعه منوط به درستی بیع و انتقال سهم شریک به خریدار است. بر مبنای بیع باطل نمی توان اخذ به شفعه کرد». (کاتوزیان،منبع پیشین،۲۶۷)

۴-۲-۶-۵- اعلام اراده (انشاء تملک) در اخذ به شفعه

تمایل شفیع به دارا شدن سهم شریک و رهایی از گرفتاری های اشاعه مالکیت و تحمل شریک ناخواسته برای تملک کافی نیست. شفیع باید درباره اجرای حق خود تصمیم قاطع بگیرد و تملک آن سهم را در برابر پرداخت ثمن در ذهن انشاء کند. این تنها مبادله ای است که با یک انشاء صورت می‌گیرد و سبب تملک قهری مال غیر می شود.

اراده شفیع ممکن است به وسیله لفظ اعلام شود (خواه کتبی یا شفاهی) یا عمل به دادوستد (مانند معاطات در قراردادها) بدین گونه که شفیع ثمن را به خریدار تسلیم کند و ملک را در اختیار بگیرد.

۴-۲-۶-۶- لزوم و جواز اخذ به شفعه

اخذ به شفعه ایقاع است و با یک اراده واقع می شود و این عمل ارادی آثار حقوقی به بار می آورد و از این جهت تابع احکام قراردادها است. یعنی به قصد انشاء و رضای سالم نیاز دارد و فاعل آن باید اهلیت و قابلیت تصمیم گرفتن را داشته باشد. همان گونه که دانستیم اخذ به شفعه از ایقاعات مملک است و با اعلام اخذ به شفعه، شفیع، مالک حصه مبیعه خریدار می‌گردد. در واقع با اخذ به شفعه ملک فروخته شده (از طریق بیع) از ملکیت خریدار خارج شده و به ملکیت شفیع وارد می شود.

اثر دیگر اخذ به شفعه ابطال معاملاتی است که توسط مشتری قبل از اخذ به شفعه به عمل آمده و منافی حق شفیع