لذابنظر می‌رسد با همان مبنایی که تملیک تدریجی آپارتمان درحقوق ایران معتبرشناخته شده است ؛ میتوان تملیک تدریجی دردیگر کالاها رانیز پذیرفت چراکه درعرف نیز همین امررایج است و به ‌عنوان مثال وقتی شخصی ساخت تعدادی در و پنجره خاص با ابعاد اختصاصی ساختمان خود را به سازنده سفارش می‌دهد ؛ باشروع به ساخت هرقسمت از موضوع سفارش ؛ آن قسمت قابلیت تملیک به معنی ایجاد حق عینی برای سفارش دهنده ‌را خواهد داشت ولذا ازهمین رو ممکن است باتوافق ؛ تملیک تدریجی منوط به امری ازجمله تأدیه اقساط ثمن گردد وچون این کالای سفارش شده خاص ؛ صرفاً ‌از ابتدا برای سفارش دهنده ساخته می شود ؛ تخصیص آن به دیگری نیز منتفی است.

«هیچ کس هیچ قانونی رابه میل و ‌اختیار خود وضع نمی کند بلکه انواع پیشامدها دروضع قانون اثردارند»

افلاطون^[۲۵۷]

مبحث چهارم : تأثیر تملیک تدریجی در قانون ایران

با توجه به آنچه که تاکنون بیان شد ؛ متوجه این مهم شدیم که اثر تملیک تدریجی برای نخستین بار به صورت قانونی درقانون پیش فروش ساختمان مصوب ۱۳۸۹ ظاهر شده است ؛ لذا به همی علت و در ادامه به بررسی قرارداد پیش فروش ساختمان به ‌عنوان یکی ‌از مصادیق رایج توافق طرفین درخصوص زمان انتقال مالکیت خواهیم پرداخت.

گفتار نخست : مفهوم لغوی وحقوقی پیش فروش

بنظر می‌رسد برای شناخت معنای کلمه پیش فروش باید معنای آن را درلغت بررسی نمود و ‌با مراجعه به فرهنگ ها و کتب لغت مشخص می شود که کلمه «پیش فروش» ترکیبی است از دو کلمه «پیش» به معنای قبل ، سابق و گذشته و«فروش» که اسم مصدر ازفعل فروختن است^[۲۵۸]وپیش فروش درلغت فارسی به معنای فروختن چیزی پیش ازآماده شدن آن^[۲۵۹] ونیزفروش کالاهایی که هنوزحاضروموجودنیست وخریدارپولی می‌دهد که بعد ؛ آن را تحویل بگیردآمده است^[۲۶۰].

لذا بایدگفت «پیش فروش» درحقیقت اسمی است که از دیدگاه فروشنده برمعامله ای که انجام می‌دهد اطلاق می شود اما ازدیدگاه خریدار معامله ؛ «پیش خرید» است.

درباره واژه آپارتمان نیز باید گفت ، آپارتمان یا واحد آپارتمانی ؛ نیزیک واژه فرانسوی است و در زبان فرانسه به هریک ازسکونت گاه ها وخانه هایی گفته می شود که دریک مجموعه مسکونی قرارمی گیرند ودرزبان فارسی درتعریف آن اینگونه گفته اند: «قسمتی ازعمارت ، مرکب ازچنداتاق و ضمایم آن ها و بعبارت دیگر، ساختمانی شامل چند واحد مجزا برای سکونت یاکارهای اداری یا تجاری^[۲۶۱]» ‌و در حقیقت آپارتمان عمارتی است که مربوط به یک عمارت بزرگ اما ازآن جدا و دارای چنداتاق است^[۲۶۲].

بانگاهی به ماده ۲ قانون تملک آپارتمانها وماده ۱۲ آیین نامه اجرایی آن میتوان درتعریف آپارتمان گفت: «آپارتمان جزئی ازعمارتی است که به یک عمارت بزرگ پیوسته و دارای امکانات رفاهی و سندرسمی غالباً مجزا ومستقل است که بیانگرمالکیت شخصی مالک نسبت به قسمتهای اختصاصی و مشاعی ازکل ساختمان می‌باشد.»

گفتار دوم : مفهوم قراردادپیش فروش درقانون پیش فروش ساختمان

پیش ازاشاره به مفهوم قراردادپیش فروش درقانون پیش فروش ساختمان ؛ باید ‌به این مهم اشاره نمودکه هرقانونی که وضع می شود درحقیقت ناشی ازیک نیاز اجتماعی است وهرقانون ‌به این علت وضع می شود که مشکلی را حل وفصل نموده یاازبروز مشکل ممانعت بعمل آورد ولذا قانون‌گذار همواره باید ‌به این مهم توجه داشته باشدکه آنچه انشاء می‌کند حاصل کدام ضرورت است.

افلاطون درباره ضرورت مسبوق بودن وضع قانون اینگونه گفته است که «هیچ کس هیچ قانونی رابه میل و اختیارخودوضع نمی کند ؛ بلکه انواع پیشامدها دروضع قانون اثردارند واگر نیک بنگریم خواهیم دید که واضعان قانون ، آن پیشامدها هستند ؛ گاه جنگی خانمان سوزحکومتها رابرمی اندازد وقوانین رادگرگون می کندوگاه نیز فقرواحتیاج سبب تغییرآنها می شود.^[۲۶۳]»

قانون پیش فروش ساختمان نیزاز قاعده فوق مستثنی نیست و ناشی ازیک نیاز اجتماعی است ؛ چراکه گسترش روزافزون تخلفات ‌و جرائم درحوزه پیش فروش ساختمان ، توجه به ضرورت جلوگیری ازتضییع حقوق پیش خریداران واحدهای مسکونی ، کاهش برخی جرائم ازجمله کلاهبرداری ، اجرای بند۲ اصل ۱۵۸ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران^[۲۶۴] وهمچنین به منظور وضع مقررات پیشگیرانه در این زمینه ؛ وزارت مسکن اقدام به تهیه و تقدیم لایحه پیش فروش ساختمان به مجلس نمود که لایحه مذبور پس از کش و قوس های فراوان ، چنان که درادامه خواهیم آورد نهایتاًً درجلسه علنی مورخ ۱۲/۱۰/۱۳۸۹ مجلس شورای اسلامی به تصویب رسید.

مطابق قانون پیش فروش ساختمان ؛ قرارداد پیش فروش ، قراردادی است که بین پیش فروشنده و پیش خریدارمنعقد می شود و مالکیت ساختمان ‌از ابتدا یادرحین احداث و یاپس ‌از تمام عملیات ساختمانی به مالکیت پیش خریداردرخواهدآمد.

طبق قانون یادشده ؛ غیرازمالکان زمین ، سرمایه گذارانی که درازاء سرمایه گذاری ازطریق احداث بنا برروی زمین متعلق به دیگری واحدهای ساختمانی مشخصی ازبنای احداثی برروی آن زمین ؛ ضمن عقد وبموجب سند رسمی به آنان اختصاص می‌یابد و همچنین مستأجرین اراضی اعم از ملکی ، دولتی وموقوفه که بموجب سندرسمی حق احداث بنابرروی عین مستأجره را دارند حق احداث بنا برروی عین مستأجره رادارند ؛ حق احداث بنا وپیش فروش ساختمان را دارند.

قانون پیش فروش ساختمان مصوب ۱۲/۱۰/۱۳۸۹ قانونی شکلی و مشتمل بر۲۵ ماده می باشدکه به جزماده ۱ که به تعریف قرارداد پرداخته است ؛ ۱۴ ماده دیگر این قانون مربوط به مباحث شکلی^[۲۶۵] (۲،۳،۴،۵،۱۰،۱۱،۱۲،۱۳،۱۵،۱۹،۲۰،۲۱،۲۲،۲۵) ۸ ماده دیگر آن درارتباط با مباحث ماهیتی^[۲۶۶] (۶،۷،۸،۹،۱۴،۱۶،۱۷،۱۸)و۲ ماده باقیمانده(۲۳،۲۴)کیفری می‌باشد که البته باید درنظرداشت شکلی بودن این قانون صرفنظرازاینکه تعدادموادمرتبط با مباحث شکلی ازنظرکمیت بیشترازموادمرتبط بامباحث ماهیتی است با دقت و مطالعه مواد ‌نیز قابل اثبات است.

ماده ۲ قانون پیش فروش ساختمان به ضرورت تصریح یکسری مشخصات در قرارداد پیش فروش همچون پلاک ‌و مشخصات ثبتی ‌و نشانی وقوع ملک ، اسم ‌و مشخصات طرفین قرارداد(اعم ازحقیقی یا حقوقی)زمان تحویل واحدساختمانی ، معرفی داوران و … اشاره داشته است.

ماده ۳ نیزبه ضرورت تنظیم قراردادپیش فروش ازطریق تنظیم سندرسمی نزد ‌دفاتر اسنادرسمی اشاره ‌کرده‌است که این الزام درحقیقت یکی ازمزایا ونوآوری های مهم این قانون است که باعث می شود طرفین از ویژگی لازم الاجرابودن اسنادرسمی وامکان صدوراجرائیه بهره مندشوند.

درماده ۴ به ضرورت ارائه مدارکی نظیرپروانه ساخت کل ساختمان وشناسنامه فنی مستقل برای هرواحد ، تأئیدیه مهندس ناظرساختمان مبنی بر پایان عملیات پی ساختمان و… جهت تنظیم قرارداد پیش فروش قابل اشاره می‌باشد. ماده ۵ قانون نیز درتکمیل مواد ۲ تا۴ به نکات آیین دادرسی همچون پرداخت حق الثبت و پرداخت حق التحریراشاره نموده است.

ماده ۱۰ قانون نیزدرمواردی جاری است که بانک‌ها به پیش خریداران تسهیلات خرید می‌دهند و به تصریح این ماده ؛ وجه تسهیلات ازسوی پیش خریداران توسط بانک به حساب پیش فروشنده واریز می شود واین ‌امر را میتوان تدبیری برای جلوگیری ازکلاهبرداری توسط پیش فروشنده تلقی نمود.