ج) غیر نافذ بودن بیع

یکی دیگر از عواملی که موجب عدم فوریت تسلیم مبیع می شود ،غیر نافذ بودن بیع است. خواه اینکه منشأ عدم نفوذ بایع این باشد که فاقد اهلیت لازم برای معامله باشد یا اینکه فاقد اهلیت تصرف از آن جهت که مبیع متعلق حق دیگران است و یا اینکه بایع غیر اصیل باشد و بیع فضولی باشد . در هر صورت مبیع تا زمانی که از سوی مالک یا قائم مقام او ،تنفیذ نشود قابل تسلیم نخواهد بود. هرچند که برای تسلیم مبیع مدتی مقرر نشده باشد.‌بنابرین‏ فضول یا غیر رشید یا بایعی که اهلیت تصرف ندارد و … مانند ورشکسته نمی تواند مبیع را تسلیم کند و تسلیم مبیع از طرف آن ها فاقد اثر قانونی است و تصرف مشتری درمبیع تصرف درمال غیر است . و این امر حتی درمبیعی که برای تسلیم آن اجل مقرر شده است و قبل از تنفیذ،اجل منقضی شود نیز جاری می‌باشد.


د) حکم دادگاه

اگر مبیع کلی فی الذمه باشد ،بایع می‌تواند برای تسلیم مبیع به دادگاه رجوع کند و خواستار مهلت یا تقسیط شود. در این صورت دادگاه می‌تواند با توجه به وضعیت وی به او مهلت عادله بدهد یا مقرر بدارد که مبیع را در چند قسط به مشتری تسلیم کند.

بند هفتم : زمان تسلیم در بیع غایبین

از آنجایی که اگر طرفین معامله برای تسلیم مبیع موعدی مقرر نکرده باشند و عرفاً هم برای تسلیم آن موعدی نباشد،بایع باید مبیع را بعد از انعقاد عقد،فوراً تسلیم یا ارسال کند.این فرض در صورتی که طرفین در مجلس عقد حاضر باشند اعم از اینکه به عنوان اصیل معامله را منعقد کرده باشد یا در سمت وکیل یا قائم مقام با مشکلی مواجه نخواهد شد. اما فرض دیگری نیز وجود دارد که متعاقدین در زمان انعقاد عقد در مجلس عقد حاضر نیستند که به اصطلاح ،عقد میان غایبان صورت می‌گیرد.مانند انعقاد عقد به وسیله مکاتبه از طریق پست یا تلگراف و… تفاوت میان این دو فرض علاوه بر اینکه طرفین در مجلس عقد حاضر نیستند ،فاصله زمانی است که میان صدور قبول و آگاهی موجب به آن پیش می‌آید.

زمانی که طر فین در مجلس عقد حاضر هستند به محض قبولی مشتری ،بایع از آن آگاهی می‌یابد ولی در بیع غایبان بعد از قبولی ،مدت زمانی که گاهی هم طولانی خواهد بود می گذرد تا موجب ،به آن علم پیدا کند. منظور از فاصله زمانی ،فاصله زمانی است که قابل اعتنا باشد .‌بنابرین‏ عقودی که میان غایبان برگزار می شود ولی میان صدور قبولی مشتری و آگاهی بایع فاصله زمانی قابل اعتنایی وجود نداشته ‌باشد مانند انعقاد بیع از طریق تلفن یا اینترنت از بحث ما خارج هستند. هرچند که از لحاظ شکل ظاهری مانند عقد غایبان هستند اما از جهت قواعد عمومی و شرایط عقد ،از بیع حاضران تبعیت می‌کند.

برای فهم بهتر مطلب بهتر است ابتدا به اختصار ،زمان انعقاد عقد در بیع غایبین مورد بررسی قرار دهیم.‌در مورد زمان انعقاد عقد بیع غایبین ،چهار نظر وجود دارد که به طور اختصار عبارتند از:

نظریه اول:اعلان قبول

بر طبق این نظر به محض اینکه مشتری قبول خود را ابراز می‌دارد ،عقد منعقد می شود و آثار آن نیز مترتب می شود. و در توجیه نظر خود گفته اند که پدید آمدن عقد ،حاصل توافق دو اراده است و وقتی مشتری قبول خود را به ایجابی که از طرف بایع صادر شده اظهار می‌دارد، توافق هردو اراده پدید آمده و در نتیجه عقد بیع محقق می شود.

‌بر اساس این نظریه ،زمان تسلیم مبیع در غایبان به محض اعلان قبول خواهد بود.

نظریه دوم:ارسال قبول

بر اساس این نظریه ،زمانی عقد تشکیل می شود که مشتری پس از ابراز قبول ،آن را به طریقی برای موجب ارسال نماید. یعنی ارسال قبول در حقیقت به منزله عقد بیع است . مثلاً اگر از طریق پست ارسال می شود زمان انعقاد عقد، زمان تحویل نامه حاوی قبولی به پست یا انداختن آن در صندوق پستی می‌باشد.

پس طرفداران این نظریه ،زمان تسلیم مبیع به مشتری را به محض ارسال قبول از ناحیه مشتری می‌داند نه در فاصله زمانی اعلان قبول تا پیش از ارسال چون ممکن است پیش از ارسال مشتری از قبول خود عدول کند.

نظریه سوم:وصول قبول

به موجب این نظریه ،عقد زمانی تحقق پیدا می‌کند که موجب،قبولی ارسال شده از طرف مشتری را دریافت کند.و ‌در مثال یادشده ،زمانی که نامه حاوی قبولی به موجب برسد.^[۱۲۸]

بر طبق این نظریه ،هنگامی که قبول فرستاده شده به بایع برسد،عقد منعقد می شود خواه بایع به آن آگاهی پیدا کند یا از آن مطلع نباشد . چون ممکن است مشتری درهمان اثناء نیز از قبول اعلان شده عدول کند و نامه فرستاده شده را برگرداند.تسلیم مبیع بر مبنای این نظریه باید پس از دریافت قبول صورت گیرد.

نظریه چهارم: نظریه اعلام قبول یا اطلاع از قبول

بر طبق این نظریه زمانی عقد منعقد می شود که موجب از مفاد قبولی قابل علم و اطلاع پیدا کند. ‌به این معنا که اگر مشتری قبول خود را ابراز کند ولی بایع از آن مطلع نباشد،اثر قانونی نخواهد داشت زیرا وقتی گفته می شود عقد حاصل توافق دو اراده است ،منظور به زمانی است که هر یک از طرفین از انشای اراده دیگری و ابراز آن آگاهی پیدا کند.

‌بر اساس این نظریه ،بایع به محض آگاهی از اعلان قبول مشتری باید مبیع را تسلیم کند و تا قبل از آن چون عقد ی محقق نشده است،چنین تعهدی نخواهد داشت.

حقوق دانان در این مورد نظرهای متفاوتی ابراز داشته اند:برخی نظریه«اعلان قبول»را سازگار با مقررات دانسته اند.برخی دیگر اعتقاد دارند که «آنچه از متون قوانین برای تأیید نظریه ای مورد استفاده قرار می‌گیرد کوششی برای رعایت اصول مورد احترام قانون‌گذار و دستاویزی برای توجیه نظریه مورد انتخاب نویسنده است .وگرنه حقیقت این است که قانون مدنی در این باره حکمی ندارد و در سایر قوانین و فتاوی معتبر نیز راه حلی دیده نمی شود. ‌بنابرین‏ ،ناچار باید از طبیعت تراضی و مصالح مربوط به اجرای عدالت معاوضی و حفظ نظم در معاملات یاری خواست و حکم عقل و تجربه را جانشین نقل کرد.»^[۱۲۹]

برخی دیگر گفته اند«ظاهراًً نظریه سوم اقرب به واقع است»و اضافه کرده‌اند که«انواع معاملات و عرف تجارت را در تمام عقود غایبین یکسان نباید دانست و یک نظریه از میان چهار نظریه جوابگوی نیازمندی معاملات نیست»ولی موضع قانون مدنی را در این ارتباط مشخص نکرده اند.^[۱۳۰] پذیرش دو نظر اخیر،مشکل به نظر می‌رسد و قبول نظر اول بدون قید و به صورت مطلق نیز خالی از اشکال نیست.

با توجه به اینکه قانون مدنی برای تشکیل عقد دو چیز را لازم می‌داند یکی قصد انشاءو دیگری ابراز آن قصد، پس عقد به ایجاب و قبول واقع می شود .‌بنابرین‏ آن زمان که قبولی ابراز می شود،بر فرض وجود سایر شرایط،به دلیل اینکه تمامی شرایط صحت عقد فراهم می شود،عقد در آن زمان منعقد می‌گردد.(نظریه اعلان) .