د) موضع کنونی حقوق ایران در هاله­ای از ابهام

همان‌ طور که در مباحث پیشین به آن پرداخته شد سن حداقل قانونی مصرح در قانون به معنی آن است که کودک در صورت ارتکاب به اعمال خلاف مقررات از هر گونه تعقیب کیفری در مصونیت بوده باشد . قانون‌گذار حد این سن را در ماده ۱۴۷ قانون مجازات اسلامی با تاسی از فقه امامیه برای دختر ۹ سال تمام قمری و برای پسر ۱۵ سال تمام قمری تعیین نموده است . این موضوع بیانگر آن است که اطفال در وضعیت های گوناگون بویژه در بحث مالکیت و برخورداری از حقوق اجتماعی و غیره محدوده سنی متفاوتی غیر از سن مسئولیت کیفری دارا هستند . مثلا : برای ازدواج رسیدن به سن ۱۳سال تمام برای دختر الزامیست . همچنین اگر همین دختر در صورت ازدواج منجر به طلاق و جدایی از زوج گردد جهت طرح دادخواست با مشگل و ابهام قانونی مواجهه می‌باشد .

در این راستا دکتر نجفی ابرند آبادی درباره آثار و پیامدهای حمایتی لایحه تشکیل قانون حمایت و دادگاه کودکان و نوجوانان، چنین می‌گوید: «… در اینجا قانون گذار اگر چه راجع به سن مسئولیت کیفری بحث نمی کند و راجع به حمایت از اطفال بحث می‌کند ولی از طفولیت و اطفال، سن دیگری را به دست می‌دهد که آثار زیر را دارد:
۱- بلوغ شرعی معیار نیست. ۲- به جای هجری قمری، هجری شمسی را به کار می‌برد.۳- لحاظ معیار حقوقی در تعیین سن طفولیت سبب می شود که تفاوت میان دختر و پسر نباشد. ‌بنابرین‏ در قانون حمایت از کودکان و نوجوانان اشخاص به محض اینکه زیر ۱۸ سال بودند، باید مشمول این قانون شوند و تحت حمایت قرار بگیرند و می‌توانیم بگوییم در حقوق کیفری ما، قانون گذار در باب تعریف طفل سرگردان است .»

۱-)سکوت ‌در مورد اطفال کمتر از ۹ سال شمسی نسبت به کیفیت اقدامات تأمینی و تربیتی

قانون اقدامات تامینی و تربیتی کشور ما با اقتباس از قانون جزای ۱۹۳۷سوییس تهیه و در سال ۱۳۳۷هجری شمسی به مجلس ملی تقدیم شد و در نهایت در ۲۱ ماده تحت همین عنوان در سال ۱۳۳۹ به تصویب مجلس وقت رسید و نهایتاً به استناد ماده ۷۲۸ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱/۲/۱۳۹۲ این قانون نسخ گردید لیکن بخشی از اقدامات تامینی و تربیتی در خصوص اطفال و نوجوانان بزهکار در قانون جدید منبعث از قوانین قبلی است .

با عنایت به نکات فوق به موجب مواد فصل دهم قانون مجازات اسلامی جدید اطفال کمتر از ۹سال شمسی مطلقا فاقد مسئولیت کیفری می‌باشند و حسب اشعار ماده ۱۴۸ قانون مجازات اسلامی اقدامات تامینی و تربیتی در خصوص ایشان اعمال می‌گردد . شایان ذکر است بر این نکته یعنی نسبت به کیفیت اقدامات تامینی و تربیتی ‌در مورد اطفال کمتر از ۹سال شمسی به صراحت در قانون مجازات اسلامی نیامده است . این در حلی است که در ماده ۸۸ قانون مجازات اسلامی آمده است « اطفال و نوجوانانی که مرتکب جرایم تعزیری می‌شوند وسن آنان در زمان ارتکاب ۹ تا ۱۵ سال تمان شمسی است حسب مورد در ذیل ماده مذکور با نظر دادگاه اتخاذ تصمیم می‌گردد .

۲-)تحلیل مفهوم سکوت مقنن در پرتو سایر مقررات موجود

از آنجایی که در نظام حقوقی کشور ایران با توجه به اینکه اطفال در موقعیت های مختلف با شرایط خاص از حقوق گوناگونی برخوردار می‌شوند . در یک نگاه تحلیلی می توان به نکات ذیل اشاره نمود . اولین نکته ای که اطفال در مسایل کیفری با آن مواجهه می‌باشند مسئله رشد جزایی است . در این موضوع حقوق ایران تابع نظریه فقهای مشهور بوده و مبنای تعیین سن مسئولیت را بلوغ قرار داده است . به بیان دیگر قانون‌گذار سن بلوغ را ملاک مجازات های کیفری قرار داده است.

قانون‌گذار در امور مالی، رشد را قبل از سن ۱۸ سال شرط قرار داده است، اما درباره مسائل کیفری نوعاً در قانون همان سن بلوغ شرعی عنوان شده است که در بعضی موارد نادر، رشد نیز به عنوان شرط تعیین شده است اما غالباً در امور کیفری قانون‌گذار بلوغ را شرط مسئولیت کیفری دانسته و اشاره به رشد نشده است. به نظر می‌رسد در مجازات های کیفری علاوه بر بلوغ، رسیدن به سن رشد هم لازم است

تعدد سن های مطرح شده برای دختران و پسران برای دخالت و تعیین سرنوشت اجتماعی و سیاسی اما در مسئله ازدواج ۱۳ سال، برای شرکت در انتخابات ۱۵ سال یا ۱۶ سال تمام شمسی و برای تصرف در امور مالی قبل از ۱۸ سال اثبات رشد نیاز به حکم قضایی دارد متاسفانه در این مورد با توجه به عدم صراحت قانون

عمده مشکل درباره مسئولیت کیفری است که دادگاه زمانی که می‌خواهد فردی را که به سن بلوغ شرعی رسیده مجازات کند و گاه در خود امور کیفری، بعضی از جرایم جنبه مالی پیدا می‌کند

تشتت قانونی در مسئله ازدواج نیز خودش را نشان می‌دهد، در حالی که دختر ۹ ساله بالغ محسوب شده و اجازه ازدواج دارد اما همین فرد بالغ اجازه طرح دعوی ندارد و نمی تواند مهریه خود را وصول کند

گفتار سوم: سن کبر یا مسئولیت کیفری کامل

در این گفتار ضمن تعرف لغوی و تبیین معنا و مفهوم سن کبر یا به تعبیر دیگر مسئولیت کیفری کامل در حقوق موضوعه به بیان ضرورت ها ی برخورداری اطفال از نظام خاص دادرسی ، تاریخچه تعیین سن کبر از نگاه قانونگذاردرحقوق ایران را مورد مداقه قرار می‌دهیم .

سن کبر (age Majorite ) یا کبیر ( Majeur ) کسیکه ۱۸ سال تمام داشته باشد خواه زن باشد خواه مرد خواه عاقل باشد خواه سفیه و مجنون . کبیر در اصطلاحات مدنی نظیر بالغ در اصطلاحات فقهی است .^[۱۳۶] منظور از مسئولیت کیفری کامل یعنی اینکه کودک به مرحله ی از رشد کامل رسیده باشد ؛ به عبارت دیگر در این مرحله اصل براین است که همه افراد بشر در سن به‌خصوصی دارای رشد جسمی و عقلی کافی شده و قوه تمیز و تشخیص خوب و بد را به نحو کامل دارا هستند و این به معنی پایان دوران کودکیست ، لیکن در چنین شرایطی چنانچه مرتکب جرمی شوند قابل انتساب به آنان است و مقررات کیفری بزرگسالان در باره آنان قابل اجرا بوده ، مگر آن که برحسب اتفاق و حادثه قدرت تمیز را از دست داده باشند . از آنجایی که حقوق موضوعه ایران در این زمینه از فقه امامیه نشأت گرفته است ، زمان شروع و پایان کودکی به همان نحوی که در فقه امامیه مطرح است، در قوانین ایران نیز انعکاس دارد .

الف) ضرورت تعیین سن کبربرای برخورداری اطفال ازنظام خاص دادرسی صغار ‌و حمایت‌های خاص آن

بیان ضرورت‌های تعیین سن کبر جهت برخورداری اطفال از نظام خاص دادرسی صغار و حمایت های خاص آن همین بس که باید افزود ؛ کودک به دلیل عدم رشد کامل فیزیکی و ذهنی محتاج مراقبت و حمایت های حقوقی قبل و بعد از تولد می‌باشد ، ‌بنابرین‏ از آنجایی که بلوغ جسمی و رشد عقلی ، مبین سنی است که فرد پس از رسیدن به آن سن توانایی پذیرش مسئولیت اجتماعی و حقوقی را دارا می شود ؛ پس این حمایت باید تا لحظه رشید شدن کودک ادامه یابد . بدین منظور قانون‌گذار می بایست شرایط و اسباب پذیرش مسئولیت اجتماعی کودک را با تعیین محدوده سنی خاص یعنی سن کبر تامین نماید .

دادرسى اطفال و نوجوانان در معناى کلى مى‏توان آن را به‏عنوان عامل‏ توسعه ی بخش فردى و اجتماعى طفل یا نوجوان محسوب کرد . به همین دلیل این دادرسى در چارچوب عدالت اجتماعى قرار گرفته و وجود آن براى رشد و تکامل فردى و اجتماعى طفل ضرورى است .