اصل استقلال بدین معنا است که ضامن تعهد جدیدی را بعهده گرفته است و متعهد به پرداخت دین متعهد و یا مدیون اصلی نیست او بر مبنای ضمان و به محض مطالبه ذینفع ضمانت و یا به کیفیتی که قرارداد ضمانت مشخص ‌کرده‌است متعهد به پرداخت مبالغی است و ‌بنابرین‏ مبلغ ضمان بایستی ضرورتا درج و بیان شود. از این اصل یک نتیجه عملی حاصل می شود و آن عبارت است از اصل عدم توجه به ایرادات و به موجب این اصل ضامن نمی تواند در مقابل ذینفع به بطلان قرارداد اصلی یا به انحلال یا فسخ آن و نیز نه بر امری که ضمانت را بلاموضع می‌سازد استناد جوید(۱).^[۴۸]

‌در مورد ضمانت نامه بانکی برخیفلسفه وجود ضمانت نامه بانکی را ‌در استقلال و جدایی آن از قرارداد اصلی و پایه می دانند و بر این عقیده اند که هدف از ارائه ضمانتنامه بانکی اعطای حداکثر تامین و اطمینان به ذینفع آن است تا بتواند خارج از قرارداد اصلی و پایه و به صرف تقاضا و بنا به تشخیص خود دین آینده و خسارات وارده را از بانک ضامن مطالبه کند و چنانچه غیر از این بود و مضمون له می بایست با طرح دعوی علیه ضامن یا مضمون عنه تقصیر طرف قرارداد را در محکمه صالحه به اثبات برساند ضمانتنامه فلسفه وجودی خود را از دست می‌داد و امکان ایفای نقش به ‌عنوان ابزار اطمینان بخش اجرای قراردادها را نمی داشت^[۴۹](۱)

۲-۲-۴-تحلیل ضمانتنامه های بانکی بر مبنای مفهوم ایقاع

طرفداران این نظریه معتقدند که در صدور ضمانتنامه بانک ضامن به صورت یک‌جانبه و یک‌طرفه در مقابل مضمون له پرداخت مبلغ معینی وجه نقد را بابت موضوع خاصی بعهده می‌گیرد.

در صدور ضمانتنامه قبولی ورضای مضمون له شرط نیست وتعهد ضامن به تنهایی او را ملتزم می‌سازد(۲)؛^[۵۰]ولی در تبیین و توضیح نظر خود عموما به نظر فقهایی تمسک می جویند که قائل ‌به این هستند که ضمان نیز ایقاع است. اینان در انعقاد ضمان رضای مضمون له را شرط نمی دانند و معتقد هستند که تعهد ضامن به تنهایی او را مستلزم می‌سازد .از میان فقهای امامیه شیخ طوسی از طرفداران این نظر می‌باشد. گروهی نیز خواسته اند بین دو ضرورت را جمع کنند که از سویی دیده اند که در ضمان تنها ضامن عهده دار دین می شود و التزامی را به عهده می‌گیرد و مضمون له تنها به وثیقه جدیدی دست می‌یابد از سوی دیگر توجه داشته اند که اشخاص از حیث میزان دارایی و خوش حسابی در یک ردیف نیستند و مضمون له برای انتقال دین به ذمه ضامن باید راضی باشد و این امر بر او تحمیل نشود. پس گفته اند که رضای مضمون له شرط است ولی این رضا شرایط قبول در سایر عقود را ندارد.(۱^[۵۱])

شاید عبارت صدور ضمانت نامه بانکی که در عرف بانکی مرسوم و متداول گشته است بنوعی این توهم را تقویت نماید که صدور ضمانتنامه یک عمل یک طرفی بوده که ‌از طرف‌ بانک انجام می شود بدون اینکه نیاز به عمل دیگری از طرف اشخاص دیگر (مضمون له و مضمون عنه) داشته باشد. منتهی بایستی توجه داشت که صدور ضمانت نامه یک عمل یک طرفی بوده که از طرف بانک انجام می شود بدون این اینکه نیاز به عمل دیگری از طرف اشخاص دیگر (مضمون له و مضمون عنه) را داشتهباشد منتهی بایستی توجه داشت که صدور ضمانتنامه فقط ارائه برگ گواهی ضمان است ولی روابط قراردادی طرفین دیگری که مبنای صدور ضمانتنامه می گرددمتبلور و متجلی می شود.

در قرارداد مذبور حقوق و تعهدات طرفین صریحا تعیین و مشخص شده است، مضاف آنکه استفرا در قوانین و سایر منابع حقوقی نشان می‌دهد که اصل آزادی ایقاع در حقوق ما وجود ندارد(۲^[۵۲]).

۳-۲-۴-تحلیل مفهوم ضمانتنامه های بانکی بر مبنای ماده ۱۰ ق مدنی و تعهد به نفع ثالث

در این زمینه ۲ تحلیل ارائه شده است

1. عمده نویسندگان حقوقی تمایل بدان دارند که ضمانتنامه بانکی را در قالب عقود نامعین مندرج در ماده ۱۰ ق مدنی تحلیل و بررسی نمایند. بر اساس این نظر در ضمانتنامه های بانکی انتقال دین صورت نمی پذیرد و تعهد ضامن ناظر به تأدیه آن و تامین است که به طلبکار احتمالی داده می شود ولی ضمان نیست و ‌به این عنوان صحیح و معتبر نمی باشد. ولی بر مبنای ماده ۱۰ ق مدنی می توان آن را نافذ شناخت.

برخی نیز بر این اعتقادند که اوضاع و احوال و مسائلی که ضمانت نامه های بانکی را احاطه کرده به گونه ای است که قابلیت گنجایش کامل آن را در ظروف و قالب‌های مرسوم حقوق مدنی نمی دهد.

ولی با توجه به وضع و وجود ماده ۱۰ قانون مدنی که مبنی بر اصل حاکمیت اراده و آزادی قراردادهاست ماهیت ضمانتنامه های بانکی قابل بررسی بوده و بر این مبنا قابل تحلیل است و در این محدوده می گنجد. ماده ۱۰ قانون مدنی اشعار می‌دارد «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح با قانون نباشد نافذ است »‌بنابرین‏ ضمانت نامه های بانکی رانبایستی ضمان عقدی و اصطلاحی دانست بلکه ضمان قراردادی است و مشمول ماده ۱۰ بوده که مخالفتی با نظم عمومی اخلاق حسنه وعقل وشرع ندارد مضاف برآنکه

ضمانتنامه بانکی به عنوان یک قرارداد تجاری و سند تعهد آور بانکی متضمن ویژگی های خاص خودش است وطبیعت و ماهیت مخصوص به خود را دارد(۱)^[۵۳]

1. برخی نیز بر مبنای مفهوم قرارداد به نفع ثالث به تحلیل ماهیت حقوقی ضمانتنامه های بانکی پرداخته‌اند. بر مبنای این نظر فرض بر این است که قراردادی که ضمانت نامه بر مبنای آن صادر می شود به جای اینکه قراردادی فی مابین ضامن و مضمون له باشد قراردادی است میان مضمون عنه و ضامن که ذینفع آن ثالث یعنی مضمون له است چننین قراردادی هیچگونه رابطه مستقیم با قرارداد پایه و اصل ندارد بلکه قرارداد مستقلی است که بین مضمون عنه و ضامن منعقد می‌گردد.

بر این اساس قرارداد در واقع بین ضامن و مضمون عنه واقع می شود و بانک ضامن حسب درخواست متقاضی مبادرت به صدور ضمانتنامه ای می‌کند که بموجب آن حقی برای ثالث (مضمون له) به وجود می آورد. طرفین این قرارداد نمی توانند با فسخ آن خللی به حق موجود به نفع ثالث وارد نمایند و پایه و اساس صدور ضمانتنامه قرارداد اصلی و پایه ای است که به موجب آن طرفین قرارداد حقوق و تعهدات را قبول می‌کنند.

این نظر ازجهت تحلیل مکانیسم ضمانت نامه بانکی جالب توجه است. اما بایستی توجه داشت که آنچه در این نظر در وهله اول جلب توجه می‌کند تأکید بر استقلال ضمانتنامه از قرارداد اصلی و پایه می‌باشد و همان‌ طور که گفته شد این نظریه به طور مطلق در حقوق ما قابل پذیرش نیست.

۴-۲-۴-نتیجه ونظریه مورد پذیرش