۱-۵-۲-۲-۳ موارد رجوع صریح به عرف
در بسیاری از موارد قانونگذاربه صراحت حکم مسائل را به عرف احاله کرده است: چنان که در ماده ۱۳۲ قانون مدنی که در حدود اختیار مالک در تصرفات خود معین شده و یکی از مهم ترین قواعد مدنی مربوط به حقوق مالکیت است، برای داوری عرف سهم بسزایی معین گردیده است. به موجب این ماده: « کسی نمی تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود مگر تصرفی که به قدر متعارف و برای رفع حاجت یا رفع ضرر از خود باشد.»

در آثار قراردادها نیز، عرف اهمیت بسیار دارد. ماده ۲۲۰ قانون مدنی در باب اعتبار « عادات قراردادی » می گوید: « عقود نه فقط متعاملین را به اجرای چیزی که در آن تصریح شده است ملزم می نماید بلکه متعاملین به کلیه نتایجی هم که به موجب عرف و عادت یا به موجب قانون از عقد حاصل می شود ملزم می باشند».
۱-۵-۲-۲-۴ موارد رجوع ضمنی به عرف
در پاره ای مواد، قانون از حکم عرف سخن نگفته است، ولی به طور ضمنی از آن یاری گرفته و حکم عرفی را به عنوان قاعده حقوق پذیرفته است. به عنوان مثال، ماده ۹۷۵ قانون مدنی اجرای قراردادهای خصوصی و قوانین خارجی را که برخلاف اخلاق حسنه است ممنوع می دارد. ولی، اخلاق حسنه امری جز عرف محسنین و پرهیزکاران نیست، و تنها به این وسیله میتوان حکم ماده ۹۷۵ را به درستی اجرا کرد.(کاتوزیان،۱۳۸۵،ص۱۸۴)
همچنین، وقتی قانون سخن از قیمت یا مهلت عادله می گوید(مواد۱۶۷و۲۷۷ قانون مدنی) به طور کلی ضمنی داوری عرف را درباره عادلانه بودن آنها می پذیرد، یا اگر تصرف به عنوان مالکیت را دلیل مالکیت می شناسد(ماده ۳۵) ناچار حکم عرف را درباره تحقق تصرف معتبر می داند.
۱-۵-۲-۳ رویه قضایی
رویه قضایی به همان علتی که یکی از منابع حقوق محسوب می شود، یکی از منابع مهم نظم عمومی تلقی می شود.نقش قاضی هر کشور در تکمیل ساختمان حقوق آن بی اهمیت تر از نقش مقنن نیست و نمی توان گفت که تأثیر افکار قضات در تحول و تکامل حقوق جامعه از مقنن کم تر است. مقرراتی که مقنن ممکن است به صورت ناقص یا متزلزل به وجود بیاورد به تنهایی جهت حفظ نظم جامعه کافی نخواهد بود. این مقررات در عمل باید مصادیق خارجی خود منجمله با اعمال حقوقی افراد تطبیق گردد. عملاً تشخیص قوانین راجع به نظم عمومی و غیر آن و تطبیق آن قانون با اعمال و درک مطابقت یا عدم مطابقت آنها از وظایف قضات است در واقع می توان گفت قاضی مانند خیاطی است که پارچه قانون را با اندام هر عمل حقوقی مورد اختلاف می سنجد و حکم قانون را به صورتی که مناسب مورد باشد از طریق تفسیر اعلام می دارد.برای مثال باید گفت مطابق ماده ۱۱۰۶ قانون مدنی « در عقد دائم نفقه زن به عهده شوهر است. » حال فرض کنیم ضمن عقد نکاحی شرط شود که نفقه مطلقاً و برای همیشه حق ندارد از زوج مطالبه نماید آیا این شرط ، صحیح است یا خیر؟
در وهله اول ممکن است تصور شود که با در نظر گرفتن ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی که می گوید:« طرفین عقد ازدواج می توانند هر شرطی را که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگری بنمایند . . . » چنین شرطی صحیح است. اما این عقیده با این ماده قبل توجیه و درست نخواهد بود ، به جهت آنکه قواعد عمومی و احکام شروط باطل و مبطل قبلاًدر موارد ۲۳۲ و ۲۳۳ قانون مدنی بیان شده اند و مقنن در واقع خواسته است ضمن ماده ۱۱۱۹ به مناسبت اهمیت عقد ازدواج روی خلاف مقتضای عقد تأکید و یادآوری نماید.
زیرا از میان تمام شروط مذکور در مواد ۲۳۲ و ۲۳۳ تنها شرط مقتضای عقد است که نکاح را ماهیتاً باطل می سازد و شروط دیگر در ماهیت عقد نکاح تأثیری ندارد. پس تکرار اینجمله در ماده ۱۱۱۹ دلیل تجویز سایر شروط فاسد نمی باشد. بند۳ ماده ۲۳۲ که بیان می دارد که « شروطی که نامشروع است » ما را به این فکر سوق میدهد که آیا شرط اسقاط قبلی نفقه زوجه از شروط نامشروع محسوب است یا خیر؟ در این مورد ممکن است نظریات مختلفی برای قضات دادگاهها بوجود آید.
بدین استدلال که هدف و غرض قانون از ایجاد تأسیس مزبور ، حمایت سلامتی افراد خانواده و جلوگیری از این پیش آمد است که آنان سربار جامعه شوند. در حقوق اسلام نفقه زن از حقوق غیر قابل اسقاط و نتیجتاً راجع به نظم عمومی تلقی گردیده است.
۱-۵-۲-۳-۱ موارد دخالت رویه قضایی در قانون
دادگاه در چهار مورد ناچار است به عرف و روح قانون و اندیشه های حقوقی ( فتاوای معتبر ) استناد کند:
۱- در صورت نقص قانون
۲- در حالت سکوت قانون
۳- در مورد اجمال قانون
۴- در مورد تناقض قوانین
۱-۵-۲-۳-۲ نقص قانون
قانون وقتی ناقص است که نتواند اعمال و وقایع حقوقی را که به حکم عقل و انصاف باید مشمول آن باشد، در برگیرد. در چنین مواردی، دادرس می تواند با بهره گرفتن از هدف قانونگذار، متمم حکم ناقص اورا بیابد.(کاتوزیان،۱۳۸۵،ص۱۹۵)
۱-۵-۲-۳-۳ سکوت قانون
در بسیاری از فروع، قانون هیچ حکمی ندارد، و بر دادرس است که روح قوانین و عرف و عادت راه حلی برای آنان بیابد.
برای مثال، هیچ یک از قوانین ما درباره مهلت اجرای قانون در خارج از کشور حکمی ندارد، و دادگاه باید تصمیم بگیرد که آیا در هر مورد خاص با توجه به قرائن کار باید این مهلت را معین کرد، یا از مفاد قانون می توان راه حل کلی برای این مشکل پیدا کرد؟
اصل ۱۶۷ قانون اساسی قاضی را موظف کرده است که در مورد سکوت قانون به استناد منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر رأی بدهد. ولی، آنچه از نظر نویسندگان قانون دور مانده این است که در بسیاری موارد از منابع و فتاوی نیز نمی توان حکمی به دست آورد، آنگا این پرسش به میان می آید که دادرس چه باید بکند؟
از سویی ناچار به صدور حکم است، و از سوی دیگر، منبع کافی در اختیار ندارد. در چنین حالی است که ناچار باید به عرف و عقل متوسل شود. عقل او را در یافتن حکم یاری می کند ولی عقل مستقل نیز تابع ضرورت ها و نیاز های اجتماعی است و در واقع یکی از عوامل مهمی که آن را رهبری می کند « عرف » است.(کاتوزیان،۱۳۸۵،ص۱۹۶)
۱-۵-۲-۳-۴ اجمال قانون
گاهی عبارت قانون به ظاهر نقصی ندارد، ولی برای بیان حکم نارسا است: یعنی از واژه هایی که به کار برده شده ممکن است دو یا چند معنی متعارض استنباط کرد. برای مثال؛ به موجب ماده ۲۰۱ قانون مدنی: « اشتباه در شخص طرف به صحت معامله خللی وارد نمیآورد مگر در مواردی که شخصیت طرف علت عمده عقد بوده باشد.»
واژه « خلل » در زبان حقوقی مفهوم مشخص ندارد و معلوم نیست خللی که به اشتباه به درستی معامله می سازد تا چه میزان است؟ آیا عقد را باطل می کند و اجازه مشتبه نیز اثری در آن ندارد، یا عقد « غیرنافذ » است و رضای او می تواند به آن حیات حقوقی ببخشد. در این گونه موارد، دادرس باید در جست و جوی حکمی بر آید که مبیّن اراده قانون گذار باشد، و در همین کاوش است که « رویه قضایی » نقش بسیار موثر دارد.
۱-۵-۲-۳-۴ تناقض قانون
هرگاه اجرای یکی از اوامر قانونگذار با اطاعت از حکم او مخالف باشد، آن دو حکم را « متعارض » به نسبت میان آنها را « تعارض » یا « تناقض » گویند. در مواردی که تاریخ وضع این دو قانون یکی نباشد، قانون جدید ناسخ قدیم است و احکام آن را باید در گفتار مربوط به نسخ قانون مطالعه کرد. ولی، گاه اتفاق می افتد که در یک مجموعه قواعدی بیان می شود که جمع آنها ممکن نیست و مسلم است که مقصود قانونگذار نیز نسخ ضمنی هیچ یک از آنها نبوده است. زیرا معقول به نظر نمی رسد که ماده اول قانون حکمی را انشاء کند، و ماده دوم همان قانون ناسخ حکم نخست باشد.(کاتوزیان،۱۳۸۵،ص۱۹۸) برای مثال، بر طبق ماده ۲۱۲ قانون مدنی^۱، معاملات غیر رشید به واسطه عدم اهلیت باطل است، در حالی که ماده ۱۲۱۴ قانون مدنی^۲ این گونه معاملات را « غیر نافذ» و در پاره ای موارد صحیح دانسته است.
۱- ماده۲۱۲:« معامله با اشخاصی که بالغ یا عاقل یا رشید نیستند به واسطه عدم اهلیت باطل است.»
۲- ماده۱۲۱۴:« معاملات و تصرفات غیر رشید در اموال خود نافذ نیست مگر با اجازه ولی یا قیم او اعم از آنکه این اجازه قبلا داده شده باشد یا بعد از انجام عمل و معذلک تملکات بلاعوض از هر قبیل که باشد بدون اجازه هم نافذ است.»
۱-۶ قلمرو نظم عمومی
نوع نگرش به رابطه فرد و اجتماع و نحوه تحلیل این رابطه، نقش اساسی و مهمی در تعیین قلمرو نظم عمومی در بستر حقوق خصوصی ایفا می‌کند. از منظر فردگرایان که حاکمیت اراده را از لوازم شخصیت بشری می‌دانند و اراده فردی را بر اراده جمعی اجتماع مقدم می‌دارند، تنها قانون است که می‌تواند حاکمیت اراده فردی را محدود نماید و در صورتی که در قانون به تضییق اراده اشاره‌ای نشده باشد، باید اراده فرد را آزاد دانست. بنا بر این از منظر اینان، مقررات محدود کننده، قواعدی استثنایی به شمار می‌آیند.
اما اگر پای در رکاب مرکب اندیشه جمع‌گرایان نهیم و به انسان مستقل از اجتماع نیندیشیم، زندگی جمعی اقتضائاتی دارد که هر انسانی به عنوان عضو آن اجتماع در برابر اعضای دیگر، مکلف به تحصیل آن مقدمات است. تعهدهای بسیاری بر فرد تحمیل می‌شود و او با صرف اراده خود نمی‌تواند از آنها شانه خالی نماید. حاصل نزاع دو مکتب در باب نظم عمومی، این گونه جمع‌بندی و تصویر شده است:
الف) از نظر مکتب فردگرایی، منبع نظم عمومی، تنها قانون است، ولی از منظر مکتب جمع‌گرایان، غیر از قانون، اخلاق حسنه، عرف و عادت هم در زمره منابع نظم عمومی است. در حقوق ایران، با عنایت به مواد ۱۰، ۹۷۵ و ۱۲۹۵ ق.م. اخلاق حسنه و عرف و عادت نیز از منابع نظم عمومی به حساب می‌آید.(الفت،۱۳۸۴،ص۸۷)
ب) بر اساس مبانی فکری مکتب فردگرایی، قواعد مربوط به نظم عمومی، تنها به قوانین کیفری، اساسی، مالیاتی و اداری اختصاص دارد، ولی قوانین در زمینه حقوق خصوصی (مدنی و تجاری) از تجاوز قواعد نظم عمومی مصون می‌مانند و آزادی اشخاص در این زمینه، قیدی نخورده و مطلق است. روشن است که قانون‌گذار ایران در اغلب قواعد مربوط به احوال شخصیه و حقوق اموال و مالکیت از این نتیجه پیروی نکرده و آزادی بی‌قید و شرط برای افراد قائل نشده و این امور را با نظم عمومی محدود کرده است. (الفت،۱۳۸۴،ص۸۸)
ج) مطابق نظر فردگرایان، استناد به نظم عمومی، استثناست و در موارد تردید مخالفت با نظم عمومی، اصل حاکمیت اراده و صحت عمل حقوقی انجام شده، محکّم خواهد بود. اما بر اساس نظر جمع گرایان که نظم عمومی را استثنا نمی‌دانند و اصل در مقررات و قواعد قانونی را امری بودن می‌شمارند، در موارد مشکوک، به فساد عمل انجام شده، حکم می‌شود (کاتوزیان،۱۳۹۱، صص۱۶۲ و ۱۶۳).
۱-۶-۱ قلمرو قواعد نظم عمومی سیاسی
نظم عمومی سیاسی، همان معنای مرسوم و متعارف و سنتی نظم عمومی است و هدف از این نوع نظم عمومی حمایت از دولت و خانواده و فرد است. قواعد نظم عمومی سیاسی مانع می‌شود که افراد بتوانند در قراردادهای خصوصی خود به ارکان و نهادهای اساسی جامعه صدمه بزنند. بنا بر این، روشن است که این قواعد تنها جنبه بازدارندگی دارد و از حریم مصالح عمومی دفاع می کند و هیچ جنبه اثباتی و الزام به انجام امری ندارد. لذا دادگاهها به استناد مخالفت با قواعد نظم عمومی سیاسی از اجرای پاره‌ای تعهدات و قراردادها که برای دولت و جامعه و یا خانواده و فرد زیانبار باشد، جلوگیری می‌کنند. قرارداد فروش حق رأی، توافق بر عدم نفقه در نکاح و یا قرارداد فروش آزادی و حیات فردی از آن جمله است (صفایی،۱۳۸۲،ص۵۳).
پایه و اساس قواعد نظم عمومی سیاسی را این مطلب بر پا می‌دارد که انسان در زندگی اجتماعی خود، آزادی کامل ندارد و باید به برخی امور پایبند باشد. انسان در برابر نهادهایی که لازمه زندگی اجتماعی است، مسئول و محدود است؛ به این معنا که باید از پاره‌ای خواستهای فردی در جهت آن ضرورتهای اجتماعی بگذرد. این ضرورتها ممکن است مربوط به دفاع از خانواده و حفظ و کیان آن باشد و یا به دفاع از خود فرد مربوط شود؛ به این معنا که شخص نتواند آزادی خود را در آینده از بین ببرد و ممکن است به دفاع از حقوق دیگران و نهادها و سازمانهای دولتی و به تعبیری حقوق اجتماع مربوط باشد. با وجود این، نمی‌توان به استناد این قواعد، به حریم مالکیت خصوصی تجاوز نمود و انسان را به انجام معامله‌ای وادار نمود.
۱-۶-۲ محدوده قواعد نظم عمومی اقتصادی
ورود مفهوم نظم عمومی اقتصادی به ادبیات حقوقی از دستاوردهای حقوق قرن بیستم است و گفته شده است قبل از آن سابقه‌ای ندارد. البته در گذشته هم قوانینی با صبغه نظم عمومی وضع شده است که وجهه اقتصادی داشته‌اند، ولی هدف از وضع آن قواعد حمایت از آزادی معاملات و فعالیتهای اقتصادی بود (صفایی،۱۳۸۲،ص۵۴). لیکن مفهوم نظم عمومی اقتصادی امروز که در قواعد حقوق مدنی قرن بیستم به بعد جای گرفته است، ‌معنایی متفاوت دارد و دارای هدفی دیگر است. در این مفهوم، دولتها با نام توزیع عادلانه ثروت در اجتماع، اقتصاد جامعه را در نظارت و رهبری خود می‌گیرند. مبنای دخالت دولت در امور اقتصادی، نظم عمومی است و لذا آن را در برابر نظم عمومی حمایتی قبلی، نظم عمومی دخالتی هم می‌گویند.
قراردادهای خصوصی، به عنوان یکی از عوامل توزیع ثروت، از جمله موضوعات این نظم عمومی قرار گرفته است. در این موارد، دولتها نه تنها آثار قراردادها را به گونه امری تعیین می‌کنند و بر طرفین قرارداد تحمیل می‌نمایند، بلکه در پاره‌ای موارد از انعقاد قرارداد ممانعت می‌کنند و حتی گاهی اوقات اشخاص را ملزم به عقد قراردادی می‌نمایند. اگر چه الزام به انعقاد قرارداد به استناد نظم عمومی، هنوز در ادبیات حقوقی جای خود را پیدا و مستحکم نکرده است، ولی به نظر می‌رسد که با گسترش دامنه نظم عمومی و فزونی یافتن آثار تحمیلی قراردادها، کم کم باید به این باور رسید که برای زندگی در اجتماع، به ناچار باید در پاره‌ای اوقات، به پذیرش نظریه الزام به انعقاد قرارداد به استناد نظم عمومی تن در داد.
۱-۷ مصادیق نظم عمومی
نظم عمومی مدلول مقرراتی است که در آن ذات ، حیثیت و منافع مادی و معنوی جامعه باید مورد حمایت جدی قرارگیرد. در صورت برهم زدن نظم عمومی وجدان جامعه جریه دار می شود. بنابراین برای حفظ آن ، هر گونه اقدام الزام کننده و یا بازدارنده بجا شایسته خواهد بود.
امنیت عمومی، آسایش عمومی، بهداشت عمومی و اخلاق حسنه از عناصر تشکیل دهنده نظم عمومی بشمار می روند. به عبارت دیگر منظور از نظم عمومی نظمی است که لازمه استقرار یک حکومت دمکراتیک و آزاد است.
اکنون به اختصار مفاهیم امنیت ، آسایش و بهداشت عمومی و اخلاق حسنه را مورد بررسی قرار می دهیم :
امنیت عمومی : امنیت یا آرامش عمومی، یعنی فقدان هر گونه عوامل و خطراتی که نظم مادی موجود در جامعه را به هم بزند و موجب خسارت مالی و جانی به اشخاص و جامعه شود. این عوامل از توطئه علیه نظام تا جرایم و حوادث طبیعی و غیر طبیعی را شامل می شود.(صادقی،۱۳۸۸،ص۱۹)
آسایش عمومی : آسایش عمومی یعنی فقدان هر گونه آزار و ناراحتی در جامعه که از حدود متعارف و عادی زندگی در جامعه خارج باشد مانند سرو صدای زیاد بویژه در شب ، تجمع و ازدحام در معابر و مجامع و امکنه عمومی که موجب ناراحتی اشخاص می گردد. (صادقی،۱۳۸۸،ص۱۹)
بهداشت عمومی : بهداشت عمومی یعنی فقدان هرگونه عاملی که موجب امراض و ناخوشی می شود و تامین بهداشت یعنی اقدامات لازم جهت جلوگیری از انتشار میکروب و درمان . این اقدامها نه تنها افراد بلکه حیوانات ، منازل خصوصی، معابر، آب، ارزاق و نیازهای عمومی را شامل می شود که عدم رعایت اصول بهداشتی در آنها موجب آلودگی و سلب سلامتی می گردد .(هاشمی شیخ شبانی،۱۳۹۱،ص۲)
اخلاق حسنه : مقامات حق ندارند برای حفظ نظم عمومی، در خصوصیات اخلاقی و وجدانی ، افکار، عقاید و احساسات آنها دخالت کنند و آنها را مورد تفتیش و بازجوئی قراردهند. بدیهی است چنانچه ابراز افکار و عقاید اخلاقی و سیاسی موجب اغتشاش و بی نظمی شود مقامات حق دارند از بروز آنها جلوگیری کنند ، از این رو تظاهرات و تبلیغات افراطی و زیان بخش احزاب ، انتشار مخالف اخلاق حسنه ، پیاله فروشی ، تظاهر به روزه خواری در ایام رمضان و قمار بازی در ملا عام قانونا ممنوع است.(احمدی واستانی،۱۳۴۱،ص۱۲۰)
به دلیل اینکه نظم عمومی ارتباط نزدیک و تنگاتنگی با اخلاق حسنه دارد و در بسیاری از موارد وضع قوانین در حوزه حقوق خانواده جنبه اخلاقی دارد در ادامه به توضیح بیشتر رابطه این دو مفهوم می پردازیم.
۱-۸ نظم عمومی و اخلاق حسنه
مفهموم اخلاق حسنه مانند نظم عمومی یکی از مفاهیم حقوق اروپایی است با این تفاوت که نظم عمومی از ابتکارات حقوق جدید اروپا به شمار می رود و حال آنکه اخلاق حسنه ، مولود حقوق رم بوده و اروپایی ها آن را از رومی ها به ارث برده اند. (احمدی واستانی،۱۳۴۱،ص۱۰۷) حقوقدانان گاهی اخلاق حسنه را مفهومی مستقل و زمانی جزئی از نظم عمومی دانسته اند و به هر حال در تعریف آن اختلاف نظر حاصل نموده اند.
ممکن است عده ای تصور کنند که حقوق به کلی بی نیاز از اخلاق بوده و هر کدام راه جدایی در پیش دارند. اخلاق در حقوق تأثیری نیست و در جهان معاصر که حقوق کاملاً شکل یافته و همه شئون زندگی را تحت سلطه خویش در آورده دیگر بشر احتیاجی به اخلاق ندارد و حیات جوامع به کمک حقوق منضبط و منظم گشته است.ولی باید گفت که این تصور بسیار دور افتاده از عقل سلیم است زیرا این موضوع نه از قدیم نه در زمان معاصر با واقعیت زندگی مطابقت نداشته و ندارد.
اما باید گفت تفکیک دقیق حقوق و اخلاق ممکن نیست، اخلاق نه تنها در تهیه قاعده حقوقی موثر، است بلکه در اجرا و تفسیر آن نیز تأثیر دارد. اگر مقنن چیزی را مسکوت گذاشت یا به قاعده اخلاقی تجاوز کرد، قاضی آن را از راه تفسیر جبران می نماید. بدین ترتیب ، اخلاق ، یک عامل اساسی حقوق است ، به طور کلی تاثیر اخلاق در حقوق و ارتباط میان آن دو قابل انکار نیست. زیرا اخلاق و حقوق آثار قهری زندگانی اجتماعی انسان هستند و هدف هر دو این است که اعمال و افعال انسانی را در اجتماع بر محور صلح وعدالت تنظیم نمایند.
صرفنظر از تمام این حقایق ، لااقل آن مقدار از تأثیری را که اخلاق از راه تئوری اخلاق حسنه در حقوق دارد نمی توان انکار نمود. قوانین موضوعه در همه کشور ها به آن احترام می گذارند و دادگاه ها موظف هستند که مطابق با اعمال حقوقی مردم را با اخلاق حسنه ، کنترل نمایند و به این ترتیب ملاحظه می شود که قواعد اخلاقی علاوه بر قانون از طریق رویه قضایی هم در حقوق موضوعه اثر می گذارد.
طبق نظریه اروپایی، مراد از اخلاق حسنه،عادت جاریه یا قواعد اخلاقی صرف نمی باشد بلکه عبارت از قواعد اخلاقی موجود و محققی است که در مبنای قوانین قرار گرفته و جز و اصول حقوقی به شمار می رود و علی الاصول به همین مناسبت واجد ضمانت اجرا نیز است.روی همین اصل است که دیوان کشور در زمینه اخلاق حسنه نسبت محدودتر و بیشتر ناظر با اخلاق جنسی می باشد و اصولاً در حقوق مدنی اختیارات قضات که تشخیص دهنده مصادیق اخلاق حسنه اند در تفسیر قوانین،وسیع است بر خلاف قوانین جزایی که فقط قابل تفسیر مضیق می باشند. (احمدی واستانی،۱۳۴۱،ص۱۱۷)

یکی از واژگانی که گاه درمعنای کارشناس به کار رفته، واژهی« مصدّق» است. البته مصدّق مرادف کارشناس نیست، بلکه در دو معنا استعمال شده است:
۱- در فقه به عامل وصول زکات «مصدّق» گفته شده است.^[۴۴] ۲- «دراصطلاح آیین دادرسی شخص یا اشخاصی که اصحاب دعوی به تراضی کتبی یا شفاهی آنها را معیّن میکنند تا اخبار یا اظهار نظر آنان برای طرفین حجّت باشد، مصدّق نامیده میشوند».^[۴۵] به طور مثال اگر موجر و مستأجری شرط کرده باشند که در تشخیص تخلّف مستأجر از شروط اجاره، نظر شخص ثالثی مورد قبول طرفین باشد، در اینجا نظر شخص مذکور به عنوان «مصدّق» و نه داور، لازم الاتّباع است.

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

به عبارت دیگر میتوان گفت «مصدّق»، کارشناس غیررسمی است که نظر او مورد قبول اصحاب دعوی است. در آیین دادرسی مدنی مصوّب ۱۳۷۹ سخنی از «مصدّق» به میان نیامده است.
۲-مقایسهی کارشناسی با معاینهی محلّی:
ازآنجا که گاه در معاینهی محل از کارشناسی نیز بهره گرفته میشود، ابتدا به تعریف معاینهی محل و شناخت ماهیّت آن و سپس به بیان رابطه کارشناسی و معاینهی محل پرداخته خواهد شد.

۲-۱تعریف معاینهی محل:

معاینهی محل در قانون مدنی جزء ادله اثبات دعوی ذکر نشده و در قانون آیین دادرسی مدنی در مبحث رسیدگی به دلائل آمده است.
«معاینهی محل عبارت از دیدن وضعیت محل مورداختلاف به وسیلهی دادگاه میباشد. در محل مورد اختلاف، گاه قراین و اوضاع واحوالی موجود است که میتواند راهنمای دادگاه برای کشف حقیقت قرار گیرد، چنانکه در بعضی از امارات است».^[۴۶] دادرس در معاینهی محل در صدد مشاهده و بررسی شخصی– به صورت مستقیم– در خصوص امور موضوعی است.
در حقوق اسلام اگر چه اصطلاح خاصی برای معاینهی محل وجود ندارد؛ اما میتوان گفت معاینهی محل به عنوان یک تأمین دلیل به نام «اثبات حجاج»^[۴۷] پذیرفته شده است؛ یعنی مواردی که خواستهی دعوی از اعیان است و امکان آوردن آن به دادگاه وجود ندارد، قاضی یا امین او برای به دست آوردن اطلاعات به ملاحظه و معاینهی آن، در محل میپردازد.

۲-۲ ماهیّت معاینهی محل:

۱- بعضی معاینهی محل را دلیل اجتهادی^[۴۸] دانسته و معتقدند: «به لحاظ این که (معاینهی محل) از ادلّهی اجتهادی است، لذا مباشرت شرط است وغیر قاضی حق ندارد این قرار را انجام دهد چون ملکهی استنباط واجتهاد ندارد».^[۴۹]
۲-معاینهی محل به تصریح مادهی ۲۵۵ قانون آیین دادرسی مدنی امارهی قضایی است، نه دلیل اجتهادی.
شیخ انصاری در تعریف دلیل اجتهادی میگوید: «امارهای که شارع آن را به خاطر کشف و حکایت بالقوه از واقع معتبر کرده باشد. اگر در احکام باشد، «دلیل اجتهادی» نام دارد و اگر در موضوعات باشد، «امارهی معتبر» نام دارد».^[۵۰]
از آنجا که معاینهی محل وسیلهی احراز و اثبات امور موضوعی^[۵۱] میباشد، امارهی معتبر قضایی و مفید ظن فعلی و از ابزارهای آگاهی و علم قاضی است.^[۵۲] بنابراین اجرای قرار معاینهی محل میتواند توسط دادرس یا دادرس علیالبدل و یا ضابطین (وحتی گاه به صورت نیابت) صورت گیرد و الزامی در انجام معاینهی محل توسط خود دادرس نیست، و حتی در برخی از موارد بدون حضور و نظر کارشناس، انجام معاینهی محل امکان پذیر نمیباشد.
از طرفی اجرای معاینهی محل توسط دادرسی که اجتهاد و ملکهی استنباط دارد، در دستگاه قضایی با دشواریهایی روبهروست؛ زیرا اولاً؛ کثرت نیاز به معاینهی محل، مستلزم هزینه کردن وقت دادرس میباشد. ثانیاً؛ دادرس به تعداد کافی وجود ندارد. ثالثاً؛ عنصر اجتهاد در اکثر قضات فعلی موجود نیست.

۲-۳ رابطه کارشناسی و معاینهی محل:

«قرار معاینهی محل» معمولاً همراه با تحقیق محلی صادر شده و گاه با کارشناسی توأم میشود؛ یعنی در معاینهی محل درموارد ساده که تشخیص آن برای دادرس به آسانی امکان پذیر بوده ونیازمند اطلاعات و تخصّص و دانش ویژه و خاصّی نباشد، تنها قرار معاینهی محل صادر میشود. اما گاه موضوع به آسانی قابل تشخیص نیست و معاینهی محل نیاز به یک سری اطّلاعات تخصّصی و فنّی دارد که ممکن است خود دادرس به آن اطلاعات، علم و آگاهی نداشته باشد که در این جا باید از کارشناسی بهره گیرد و قرار توأمان صادر کند.
با توجه به اینکه کارشناسی گاه در ضمن معاینهی محل صورت میگیرد، میتوان گفت رابطه این دو عموم و خصوص من وجه است و وجه اشتراک در معاینهی محلی است که کارشناس انجام میدهد.

مبحث دوم: انواع کارشناس وکارشناسی

گفتار اول : انواع کارشناس درحقوق

۱ـ کارشناس رسمی:

در قانون چه در قانون آیین دادرسی مدنی- در مبحث رجوع به کارشناس و چه در قانون کارشناسان رسمی دادگستری، تعریفی از «کارشناس رسمی» ارائه نشده است.
ادارهی حقوقی قوهی قضاییه در تعریف کارشناس رسمی میگوید: «کارشناس رسمی کسی است که با توجه به قانون کارشناسان رسمی دادگستری مصوّب ۱۸/۱/۸۱ پروانهی کارشناس رسمی او صادر شده است».^[۵۳]
درتعریف دکتر لنگرودی از کارشناس رسمی نیز آمده است: «کارشناسی که دارای پروانهی کارشناسی باشد».^[۵۴] البته باید گفت که (داشتن پروانه) تنها یکی از شرایط احراز صلاحیت کارشناس رسمی به شمار میرود. پس تعریف کارشناس رسمی به دارندگان پروانهی رسمی کارشناسی، تعریف کاملی نیست. بنابراین در تعریف کارشناس رسمی میتوان گفت:
«کارشناس رسمی کسی است که با داشتن شرایط مندرج در مادهی ۱۵ قانون کارشناسان رسمی دادگستری^[۵۵] موفق به أخذ پروانهی کارشناسی شده و موظف به رعایت مقرّرات مندرج در قانون کارشناسان رسمی و آییننامهی آن و آیین دادرسی میباشد».
با توجّه به تعریف فوق این سؤال مطرح میشود که آیا کارشناسانی که از طریق مادّهی ۱۸۷ مبادرت به أخذ پروانهی کارشناسی می کنند، کارشناس رسمی محسوب میشوند؟
در پاسخ باید گفت؛ ادارهی حقوقی قوّهی قضاییه کارشناسانی را که از این طریق پروانه أخذ
میکنند، در حکم کارشناس رسمی دادگستری دانسته است.^[۵۶]

۲-کارشناس غیررسمی:

کارشناس غیررسمی کسی است که «برای اظهار نظر کارشناسی دعوت میشود و پروانهی کارشناسی نداشته باشد».^[۵۷]
پس کارشناس غیررسمی، عضو کانون کارشناسان رسمی دادگستری نیست. هر چند تعریف فوق خبرهی محلّی راهم شامل میشود، اما باید گفت رابطه کارشناس غیررسمی و خبرهی محلی، عموم وخصوص مطلق است و وجه افتراق در «کارشناس غیررسمی غیر خبرهی محلّی» میباشد؛ زیرا هر خبرهی محلّی کارشناس غیررسمی است، اما کارشناس غیررسمی الزاماٌ خبرهی محلّی نیست، به طور مثال ممکن است بازرس فنّی کار و یا افسر کاردان فنی ادارهی راهنمایی و رانندگی باشد.^[۵۸]
در قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۷۹ تنها یک بار آن هم در مادهی ۲۶۸ از کارشناس «غیررسمی» نام برده شده، آنجا که مقرّر داشته است: «… کارشناسی که به تراضی انتخاب میشود ممکن است غیر از کارشناس رسمی باشد».
ممکن است از عبارت (فوق)… چنین استنباط شود که دادگاه موظف است کارشناس را از میان کارشناسان رسمی انتخاب کند (و تنها درصورت انتخاب کارشناس توسط طرفین، میتوان کارشناس غیررسمی را انتخاب کرد)، اما این استنباط با ظاهر مواد قبل که دست دادگاه را برای انتخاب هر کارشناسی باز گذاشته بود، متعارض است.^[۵۹]
در هر حال در قانون آیین دادرسی مدنی و قانون کارشناسان رسمی دادگستری مصوّب ۱۳۸۱ مادهی جداگانهای که به کارشناس غیررسمی اختصاص داشته باشد، وضع نشده است. اما در گذشته مادهی ۲۹ قانون کارشناسان مصوّب ۱۳۱۷ به کارشناس غیررسمی اختصاص داشته و به نحوهی انتخاب و وظایف او پرداخته و درتبصرهی مادّهی یک قانون مذکور آمده است: «در صورت تراضی میتوانند از غیر کارشناسان رسمی انتخاب نمایند».^[۶۰]

گفتار دوم : انواع کارشناس در فقه

۱-کارشناس غیرشرعی^[۶۱]

امروزه با توجه به پیشرفت علوم، فنون و تخصّصهای پیچیده، تنوع و تعدّد کارشناسی در رشته های مختلف رو به گسترش و افزایش است. در اینجا با صرفنظر از رشته های مختلف که به تعدّد آنها کارشناس وجود دارد، واژههایی که به معنای کارشناس و خبره بوده و به عنوان یکی از اقسام کارشناس مطرح شده مورد بررسی قرار خواهد گرفت.
قبلاً گفته شد که واژهی «خبره» درمتون فقهی و حقوقی قدمت بیشتری داشته و به معنای کارشناس (در هر رشته فنّی) میباشد. بر خلاف امروز که به خبرگان در هر رشته کارشناس گفته میشود، در حقوق اسلام و فقه برای انواع مختلف کارشناسان با توجه به رشته های مختلف تخصّصی، از واژه های گوناگونی استفاده شده و عناوین خاصی در این مورد ضبط شده است.^[۶۲] که از جمله میتوان به این موارد اشاره کرد: «خارص، قائف، عرّاف، مقوّم، قاسم، مترجم».

۱-۱ «خارص»:

ریشهی خارص «اَلخرص (مصدر)» به معنای «گمانهزنی در اموری که نسبت به آن یقین پیدا نمیکند».^[۶۳] و خَرصُ النخل و الکرم به معنای «تخمین خرما و تاک … گمانهزنی و تخمین خرمای خشک برروی درخت و یا کشمش بر روی درخت انگور است».^[۶۴]وخارص، فاعل و در لغت به «معنای تخمینزننده^[۶۵] و« کسی که بازدید کند میوه را بردرخت و کشت را بر زمین»^[۶۶] آمده است.
در اصطلاح خارص یعنی «کارشناسی که نسبت به مورد کارشناسی از روی تخمین و گمان نظر میدهد».^[۶۷]به طور مثال« در «بیع عریّه»^[۶۸] برای علم به مبیع، مشاهده کافی نیست».^[۶۹] و باید «نظر کارشناس (خارص) را جلب کرد. کارشناس باید بگوید که اگر رطب آن درخت خشک شود، تخمیناً وزن آن چه مقدار میشود».^[۷۰]
در روایتی به نقل از سکونی از امام صادق(ع) آمده است: «رسول خدا (ص) در بیع عریّه اجازه فرمود که خرما به تخمین خریداری شود».^[۷۱]پس «خارص کارشناسی است که تخمین او شرعاً حجت است».^[۷۲]
دکتر لنگرودی میگوید: «این یک ظنّ خاص (استثنایی) است که در موضوعات به کار میرود و قانونگذار آن را حجّت دانسته است. همین حجّت دانستن ظن معین، با نهادن اسم ویژه بر آن، تلویحاً دلیل عدم حجیّت هر ظن است. در مورد سایر کارشناسان نمیتوان به ظن و تخمین آنان عمل کرد وگرنه آنان را هم خارص مینامیدند».^[۷۳]
«مورد کار خارص نیز فقط محصولات سردرختی و کشاورزی نیست، بلکه در مسائل مربوط به وصول زکات جنسی نیز از وجود خارص استفاده میشد. عبدالله بن رواحه نیز خرّاصی بود که زیر نظر نبی(ص) عمل میکرد».^[۷۴]

۱-۲ «قائف»:

قائف در لغت از ریشهی «قوف، قیافه (مصدر)» میباشد. اهل لغت «قیافه» را اینگونه معنا کردهاند:
«شناختن نسبت مولود با نگاه کردن به اعضای مولود و اعضای پدر او، ملحق کردن بعضی از مردم به بعض دیگر».^[۷۵]
و قیافه شناسی «علمی است که از چگونگی استدلال از هیأتهای اعضای دو شخص، به مشارکت و یگانگی میان آن دو در نسب و ولادت و سایر احوال بحث میکند. اینگونه استدلال در میان عرب به بنیمدلج اختصاص داشت و آموختن آن ممکن نیست و بنای این علم اساس حدس و تخمین و گمان است نه یقین و استدلال، از اینرو دراینباره کتابی نوشته نشده و تعلیم و تعلّمی حاصل نگردیده است».^[۷۶]
درتعریف «قائف» گفته شده است:

ج: موضوع حسین هابره
«حسین هابره» دیکتاتور سابق چاد، که پس از سرنگونی به‌عنوان پناهنده در کشور سنگال بسر می‌برد، از سوی دادگاه این کشور برای جنایات و وحشیگری‌های ارتکابی تحت پیگرد قرار گرفت اما دیوان عالی کشور سنگال متأسفانه در رأی ۲۰ مارس ۲۰۰۱ خود اعلام نمود که محاکم سنگال در خصوص جنایاتی که در آن کشور ارتکاب نیافته‌اند صلاحیت رسیدگی ندارند. این محکمه، حتی در این قضیه به مساله مصونیت‌ها نیز نپردازد و این بسیار جالب است.

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

در اساسنامه دیوان بین‌المللی کیفری (که آخرین سند بین‌المللی در مبارزه با بی کیفری است) ماده قابل‌توجهی وجود دارد. ازیک‌طرف سران دولت‌ها، فرماندهان و… در برابر دیوان بین‌المللی کیفری از مصونیت ندارند حتی اگر قوانین داخلی یا قراردادی بین‌المللی به آن‌ها مصونیت داده باشد. خواه مصونیت ماهوی یا شکلی.
درگذشته، پادشاهان مصون بودند. امروزه در حقوق ایران وکیل مجلس و وکیل دادگستری ماهیتاً در دفاع مصونیت دارد اما اگر دفاعی که وکیل مجلس در داخل مملکت خود دارد خدای‌ناکرده عبارت از تشویق نسل‌کشی باشد، دیگر مصونیت ندارد.^[۳۷]
۲-۳-۵- شمول مرور زمان
مرور زمان کیفری عبارت است از: سپری شدن مدت‌زمانی که قانونا پس‌ازآن تعقیب، صدور حکم یا اجرای مجازات ممنوع است. مرور زمان جزایی برای بار اول در قانون «ژولیای روم» پذیرفته شد که در جرایم مختلف مدت مرور زمان متضاد ولی به هر شکل طولانی‌تر از امروز بوده، بعداً این حق به‌مرورزمان در کشور فرانسه در جرایم جنایت موردقبول واقع شد. مرور زمان در حقوق جزایی آلمان نخست در سقوط دعاوی و بعداً در مورد سقوط دعوی و مجازات و همچنان در ایتالیا و سایر کشورها یکی بعد ازدیگری پذیرفته‌شد و در قوانین جزایی آن ثبت گردید.^[۳۸]
گرچه ازنظر تاریخی آنان زمان دقیق تأسیس قاعده مرور زمان، در علم حقوق معلوم نیست؛ ولی عده‌ای زمان تحقق آن را قبل از به وجود آمدن حقوق رومی می‌دانند درعین‌حال، اکثر حقوقدانان بر این باورند که نخستین نظام حقوقی که مرور زمان در آن به رسمیت شناخته‌شده، حقوق روم است این اصل از قوانین سولون^[۳۹] مقنن رومی و از قوانین دوازده‌گانه (۴۴۹-۴۵۰ ق.م) بوده است که به‌وسیله دسامبر^[۴۰] که ده نفر از قضات برجسته آن کشور بوده‌اند و مأموریت مخصوص در جمع‌ آوری قوانین را داشته‌اند اقتباس‌شده است.
اولین قانون رومی که مرور زمان را موردقبول قرار داده است، قانون ژولیا (Julia) می‌باشد که مدت مرور زمان را در مورد بزه زنا، پنج سال پیش‌بینی نموده، و سپری شدن مدت مزبور را پاک‌کننده و مطهر عنوان نموده است.
این قاعده حقوقی در آن دوره به کلمه «اوزو کاپیون»^[۴۱] به معنای تصرفات مادی، اطلاق می‌شد. امپراطورهای قبل از ژوستینین، این رویه را تجویز نموده و فرق بین اوزوکاپیون و مرور زمان‌ هم در آن موقع این بود که اولی به مالکیت حقوق مدنی و دومی به مالکیت فطری و طبیعی اطلاق می‌شد. ولی «ژوستی-نین» کلیه این مشخصات را رد نمود و تمام خصوصیات اوزو کاپیون به‌مرورزمان انتقال یافت، به‌موجب قوانین ژوستی نین مدت مرور زمان سی یا چهل سال بود.
مرور زمان از حقوق رومی وارد حقوق فرانسه شد و از حقوق آن کشور وارد حقوق اکثر کشورهای جهان (ازجمله ایران) گردید. گرچه در تاریخ قدیم ایران نیز، مرور زمان، در زمان مغول به رسمیت شناخته‌شده بود و تحت عنوان یرلیغ غازانی چنین آمده است :« حجت‌های کهنه را پیش طاس حاضر گرداند و در آنجا اندازند و بشوید …. و حجت‌های کهنه که تاریخ آن بیش از سی سال باشد به‌موجب حکم یرلیغی … مسموع ندارد».^[۴۲]
در حقوق اسلامی، درباره وجود قاعده‌ای با عنوان مرور زمان، دو نظریه کاملاً متفاوت وجود دارد. عده‌ای بر این باورند که مرور زمان در حقوق اسلامی نفیا و اثباتا سابقه‌ای ندارد (شفایی، ۲۱۲) و اثری از این قاعده در متون اصیل اسلامی یافت نمی‌شود.
ولی با مراجعه به متون اسلامی اعم از متون فقهی شیعه و اهل سنت بر هر پژوهشگری، آشکار می‌شود که مرور زمان در حقوق در حقوق اسلام سابقه‌ای بس طولانی دارد. فقهای شیعه در کتاب‌های گران‌سنگی از قبیل: خلاف، مبسوط، معتبر، شرایع الاسلام، قواعد الا حکام، جواهر الکلام، مجمع الفائده، البرهان و…… آن را تحت عنوان، تقدم، مطرح نموده و حکم فقهی آن را بیان داشته‌اند.
علمای مذاهب مختلف اهل سنت نیز، دراین‌باره آرای گوناگونی اظهار نموده‌اند. در این زمینه می‌توان به کتبی از قبیل؛ فتح الغدیر، مبسوط سرخسی و…… اشاره نمود. در مذهب حنفی مرور زمان در امور کیفری به شکل نسبتاً مفصلی مورد کنکاش قرارگرفته که در صفحات بعدی، آرای هر یک از مذاهب اسلامی موردبحث قرار می‌گیرد.^[۴۳]
در ایران نیز این قاعده حقوقی در قوانین کیفری و مدنی موردتوجه قرارگرفته بود. و در مواد ۵۱و۵۲ قانون مجازات عمومی، سال ۱۳۰۴ و مواد ۴۹ تا ۵۳ قانون مجازات عمومی اصلاحی، سال ۵۲ و در شق چهارم، ماده ۸ اصول محاکمات جزایی، سال ۱۳۱۸، مرور زمان در جرایم شناخته‌شده بود.
پس از پیروزی انقلاب اسلامی ایران، یکی از مسائل کیفری که به‌شدت در موضوع تغییر و حذف قرار گرفت، مساله مرور زمان بود. سرانجام این نهاد کیفری توسط شورای نگهبان، خلاف شرع تشخیص داده شد و به‌طورکلی حذف گردید. اما در سال ۱۳۷۸ در قانون آیین دادرسی کیفری البته فقط در مجازات بازدارنده و اقدامات تأمینی و تربیتی مجدداً پیش‌بینی گردید.
مرور زمان درواقع عبارت است از سپری شدن مدت‌زمانی که پس‌ازآن جرم ارتکابی قابل‌تعقیب و مجازات نمی‌باشد. در اینجا ابتدا مرور زمان در حقوق بین‌الملل قراردادی بررسی می‌شود، قبل از آنکه دیده شود آیا قاعده‌ای در حقوق بین‌الملل عرفی شکل‌گرفته است.
اغلب اسناد در مورد پیشگیری و سرکوب جنایات بین‌المللی فاقد قاعده‌ای در مورد مرور زمان می‌باشند. در این مورد می‌توان به اساسنامه‌های دادگاه‌های نورنبرگ و توکیو، کنوانسیون منع نسل‌کشی، کنوانسیون ۱۹۸۴ در مورد منع شکنجه، یوگسلاوی و روآندا اشاره کرد. اولین گام در این خصوص در سال ۱۹۶۸ با تصویب کنوانسیون عدم مرور زمان در مورد جنایات جنگی و جنایات بر ضد بشریت، به وسیله‌ی مجمع عمومی سازمان ملل متحد برداشته شد. این کنوانسیون در ماده ۴ خود عدم مرور زمان را هم در مورد اعمال عمومی و هم در مورد مجازات پذیرفته است بااین‌حال، این کنوانسیون از سوی تعداد زیادی از کشورها پذیرفته نشد برعکس دولت‌ها به دلیل عدم رعایت قاعده عطف به اسبق نشدن قوانین کیفری، آن را موردانتقاد قراردادند. دومین حرکت در سال ۱۹۷۴ از سوی کنوانسیون اروپایی و سومین حرکت در سال ۱۹۹۴ از سوی کنوانسیون آمریکا تحقق پذیرفت ولی باز مورد استقبال قرار نگرفت. خلأ موجود در اساسنامه دادگاه‌های یوگسلاوی و روآندا با رویه آن‌ها مرتفع شد. دادگاه یوگسلاوی در قضیه Furundzija اعلام کرد که ماهیت آمره بودن ممنوعیت شکنجه سبب می‌شود که جنایت شکنجه، مشمول مرور زمان قرار نگیرد.^[۴۴]
سرانجام اساسنامه دیوان بین‌المللی کیفری به‌صراحت عدم شمول مرور زمان در مورد جنایات واقع در صلاحیت خود را در ماده۲۹ پذیرفت. ازآنجاکه صلاحیت در دیوان تکمیلی است دولت‌ها عملاً مجبور می‌شوند چنین قاعده‌ای را در نظام حقوقی داخلی خود وارد نمایند، در غیر این صورت صلاحیت تکمیلی دیوان به صلاحیت اولیه واصلی تبدیل می‌شود؛ چون‌که اگر محاکم داخلی به بهانه مشمول مرور زمان از رسیدگی به جنایات ارتکابی اکناف کنند، و ازآنجاکه این جنایات طبق اساسنامه دیوان بین‌المللی کیفری مشمول مرور زمان نمی‌شوند، پس دیوان صلاحیت لازم را برای رسیدگی کسب می‌کند.
به نظر می‌رسد با انعقاد اساسنامه رم، یک قاعده یه عرفی در مورد عدم شمول مرور زمان در مورد جنایات بین‌المللی در حال شکل‌گیری باشد. علاوه بر اساسنامه رم، قواعد داخلی بسیاری از کشور عدم شمول مرور زمان را نپذیرفته‌اند. اگرچه وضع این مقررات داخلی بیشتر برای جلوگیری از اعمال صلاحیت از سوی دیوان بین‌المللی کیفری است، اما درعین‌حال یک قاعده عرفی بین‌المللی را نیز تشکیل می‌دهند. در این مورد می‌توان به عملکرد دولت‌ها در تایید پذیرش عدم مرور زمان در مورد جنایات بین‌المللی اشاره نمود.
بارزترین مثال در مورد استرداد «ریکاردو میگوئل کاوایو» مکزیک به اسپانیا می‌باشد. قاضی اسپانیایی تقاضای استرداد این فرد را به اتهام نسل‌کشی، شکنجه و تروریسم از دولت مکزیک نمود. قاضی مکزیکی ابتدا پذیرفت که مکزیک باید تعهدات قراردادی خود را بر اساس معاهده استرداد با اسپانیا اجرا کند. بنابراین افراد متهم به جنایات مذکور باید به اسپانیا مسترد شوند. سپس او اضافه می‌کند کاوایو فقط به خاطر اتهام نسل‌کشی و تروریسم قابل‌استرداد است، چون‌که جنایت شکنجه طبق مقررات مکزیک مشمول مرور زمان شده است. علی‌رغم این نظر، وزیر خارجه مکزیک، که طبق قوانین آن کشور آخرین تصمیم‌گیرنده در باب استرداد است، اعلام نمود که شکنجه هم طبق حقوق بین‌الملل عام مشمول مرور زمان نمی‌شود و کاوایو باید بابت کلیه اتهامات خود مسترد شود.^[۴۵]
بنابراین به نظر می‌رسد که یک قاعده حقوق بین‌الملل عام در مورد عدم مشمول مرور زمان در جنایات بین‌المللی شدید وجود داشته باشد، لذا دولت‌ها باید در مورد این جنایات قاعده عدم مشمول مرور زمان را در نظام حقوقی داخلی خود بپذیرند. بنابراین باید گفت که در چارچوب اساسنامه رم، دیوان بین‌المللی کیفری.
فصل سوم
محاکمات غیابی متهمان در جرائم بین‌المللی در عصر حاضر
۳-۱ مقدمه
در فصل گذشته ضرورت مبارزه با جرایم بین‌المللی موردبحث و بررسی قرار گرفت. به‌هرحال جرایم بین‌المللی در قرن‌های گذشته کار اتفاق افتاده و مطمئناً در آینده نیز اتفاق خواهد افتاد. همچنین بسیاری از این مجرمان با ارتباطاتی که دارند از مسئولیت و مجازات فراری می‌شوند یعنی به انحای مختلف خود را از دسترس محاکم و نظام دادرسی خارج می‌سازند لذا مسئله بی کیفری همچنان ‌که درگذشته بسیار وجود داشته استمرار می‌یابد. یکی از راه‌ حل ‌های مهم مبارزه با بی کیفری در خصوص چنین مرتکبانی در کنار دیگر راه ‌حل ‌ها، محاکمه غیابی این‌گونه مجرمان می‌باشد. با این موضوع، این‌گونه مرتکبان و مجرمان بالقوه مطمئن خواهند بود هرچند که خود را مخفی سازند اما دستگاه قضایی با دقت و سرعت به جرایم و اتهامات آن‌ها رسیدگی خواهند کرد و حقیقت را مشخص خواهد ساخت.
در این فصل تلاش می شود که دادرسی غیابی در حقوق جزای بین‌الملل در عصر حاضر و امکان و شرایط استفاده از آن موردبررسی قرار گیرد. دادرسی غیابی موافقان و مخالفانی که هرکدام دلایل خاص خود رادارند و همچنان بر نظر خویش اصرار می‌ورزند. البته علی‌رغم حتی با پذیرش دادرسی غیابی این شیوه از دادرسی نیز اقتضائاتی دارد که شایسته توجه و بررسی است.
البته ازآنجایی‌که حقوق جزای بین‌الملل نیز عمده مقررات خود را از نظام داخلی کشورها و نظام‌های بزرگ حقوقی اقتباس کرده است لذا باید در خصوص اعتقاد نظام‌های حقوقی به دادرسی غیابی موردبررسی قرار بگیرد. و درنهایت تلاش خواهد شد که نوع نگاه دادرسی کیفری ایران درباره محاکمه غیابی نیز مورد تجزیه‌وتحلیل قرار بگیرد.
۳-۲- بررسی نوع نظام دادرسی کیفری بین‌المللی: اتهامی، تفتیشی یا مختلط؟
برای اینکه بتوان نمای روشنی از وضعیت دادرسی غیابی در عرصه حقوق جزای بین‌الملل ارائه داد، بایستی درابتدا درباره این موضوع صحبت کرد که دادرسی کیفری بین‌المللی بیشتر مقررات خود را از چه نظام یا نظام‌هایی اقتباس نموده است. توضیح اینکه در عرصه بین‌المللی و در امور دادرسی کیفری نظام‌های مختلفی وجود دارد و مستقر گردیده که در کدام در کشورهای تحت نفوذ خود سال‌هاست که اجرا می‌گردند و از سابقه و ویژگی‌های قابل‌توجهی برخوردارند. لذا هدف از این مبحث این است که آیا نظام دادرسی کیفری بین‌المللی، اتهامی، تفتیشی یا مختلط است؟ و در این خصوص باید مقررات دیوان کیفری بین‌المللی یوگسلاوی سابق و روآندا و دیوان کیفری بین‌المللی ازجمله رویه قضایی مربوط به آن موردبررسی قرار بگیرند. در طول مذاکرات مربوط به بررسی طرح اساسنامه رم در خصوص تعیین رژیم دادرسی‌ای که می‌بایست به کار گرفته شود اختلافات فراوانی وجود داشت. آن‌گونه که یکی از حاضران در کنفرانس رم در توصیف این اختلاف‌ها بیان می‌دارد: «حقوقدانان هر کشور سعی و تمایلشان بر این بود که نگویند نهادها و ارزش‌های نظام جزایی خودشان از همه برتر است». به‌ویژه این اختلاف در بین حقوقدانان کامن لا و نظام حقوقی رومی ژرمنی شدیدتر بود. به‌طوری‌که هیئت نمایندگی فرانسه مجبور شد به دولت خود در مورد تسلط نظام دادرسی کامن لا و نظام حقوق رومی ژرمنی، جای خود را به توافق بر سر اصول مشترک داد».^[۴۶]
رژیم آیین دادرسی کیفری بین‌المللی عمدتاً ترکیبی از دو نظام متفاوت است: یکی نظام دادرسی ترافعی و دیگری نظام دادرسی تفتیشی رومی-ژرمنی. البته باشد این مرزبندی خیلی دقیق نباشد؛ زیرا درون هر یک از این دو نظام تنوعی از نظام‌های حقوقی به چشم می‌خورد.
بااینکه تنها برخی مقررات کلی آیین دادرسی در اساسنامه دیوان کیفری بین‌المللی برای یوگسلاوی سابق (ICTY) همچنین در اساسنامه دیوان کیفری بین‌المللی برای روآندا (ICTY) پیش‌بینی‌شده است و «مجموعه مقررات شکلی» آن در مجموعه قواعدی که توسط قضات تهیه‌شده ‌آمده است (از این به بعد آیین دادرسی و ادله)، مجموعه مقررات دیوان کیفری بین‌المللی در یک معاهده بین‌المللی که در رم به سال ۱۹۹۸ پذیرفته‌شده است (از این به بعد اساسنامه رم یا دیوان کیفری بین‌المللی). اساسنامه رم تا حدود زیادی متأثر از مقررات و رویه قضایی دیوان‌های موقت بوده است. آیین دادرسی دیوان کیفری بین‌المللی که نهایتاً در نوامبر ۲۰۰۴ به تصویب کمیسیون مقدماتی رسید و رسماً از سوی اولین مجمع دولت‌های عضو در سپتامبر ۲۰۰۲ پذیرفته شد، (ماده ۱۱۲ اساسنامه رم) قصد شفاف کردن مقررات شکلی مذکور در اساسنامه دیوان را دارد و به‌عنوان مکمل این مقررات عمل می‌کند ماده ۱۵ اساسنامه. آیین‌نامه داخلی دیوان، یعنی مقرراتی که از سوی خود دیوان پذیرفته‌شده است به‌عنوان سومین سند محسوب می‌شود ماده ۲۵ اساسنامه. این سه دسته مقررات می‌بایست در مذاکرات منتهی به تصویب اساسنامه رم موردبحث قرار گیرند.
تفاوت مهم اساسنامه دیوان کیفری بین‌المللی برای یوگسلاوی سابق (ICTY) و اساسنامه دیوان کیفری بین‌المللی (ICC) در این است که نه‌تنها دیوان یوگسلاوی سابق مقررات خود را تاکنون در عمل اجرا کرده است. بنابراین، درباره اینکه در صورت وجود نظام‌های مختلف، کدام نظام در سطح بین‌المللی بیشتر قابل‌قبول است، می‌تواند واقعی‌تر و دقیق‌تر راهنمایی کند.
قبل از تحلیل مقررات اساسنامه دیوان یوگسلاوی سابق و دیوان کیفری بین‌المللی، در پاسخ به سؤال فوق، یک مسئله ازنظر لغوی باید بررسی شود؛ اصلاح تفتیشی، آن‌گونه که معمولاً از سوی حقوقدانان برای توصیف نظام حقوقی «نوشته» قاره‌ای استفاده می‌شود بسیار نامناسب است، زیرا این اصطلاح ما را به یاد تاریک‌ترین دوران قرون‌وسطی می‌اندازد. در این دوران تعقیب و رسیدگی به یک پرونده به نهاد واحدی یک قاضی که فعالانه تحقیق می‌کرد (Inquisition – Enquiry – Inquest) سپرده‌شده بود، آیین دادرسی منحصراً مکتوب و محرمانه بود و از شکنجه به‌عنوان شیوه‌ای مشروع برای دستیابی به اعترافات استفاده می‌شد.^[۴۷]
از دیدگاه تاریخ حقوق، اصطلاح «آیین دادرسی تفتیشی» معمولاً برای نوعی انضباط، و نیز برای آیین دادرسی کیفری که از سوی پاپ اینوسان سوم در قرن سیزدهم ایجادشده بود، مورداستفاده قرار می‌گرفت. بعداً هم این آیین دادرسی در مقررات شرعی و قوانین سکولار (جدایی دین از سیاست) نمود پیدا کرد و تا قرن نوزدهم به‌طور کامل ادامه یافت. رسوایی ضمنی نظام تفتیشی چندان از سوءاستفاده‌های بعدی و افراط‌گرایی‌های آیین دادرسی تفتیشی قاعده‌مند ناشی نمی‌شود، این رسوایی بیشتر ناشی از این بود که آیین دادرسی تفتیشی با یک نوع آیین دادرسی اختصاری و بدون قاعده شباهت لغوی داشت که به‌منظور تعقیب و مجازات ملحدان(Inquisition heareticae pravitatis) در اروپای قاره‌ای، به‌ویژه، در اوج «اداره مقدس تفتیش عقاید» استفاده می‌شد. بااین‌حال، حقوقدانان کامن لا سعی دارند از آن به‌عنوان آیین دادرسی سیاست نفرت‌آور، سری و ظالمانه یاد کنند.^[۴۸]
درهرصورت، آیین دادرسی تفتیشی به معنای تفتیش عقاید (Inquisition) با ظهور انقلاب ۱۹۸۹ فرانسه کنار گذاشته شد. آلمان نیز شیوه رسیدگی‌های کیفری (Reformiertes strafverfahren) خود را که بعد از انقلاب ۱۸۴۸ برقرارشده بود اصلاح کرد. درنتیجه، درحالی‌که حاضر، رسیدگی‌های تفتیشی در دو مرحله و توسط افراد مشخص با مسئولیت‌های جداگانه صورت می‌گیرد، مرحله تحقیقات مقدماتی مه دادستان و یا قاضی تحقیق قاضی بررسی کنند (Juge d instruction) آن را به عهده دارد و مرحله محاکمه که توسط یک قاضی دادگاه (رسیدگی‌کننده) انجام می‌شود.
باوجوداین، حتی می‌توان گفت که هر دو نظام ترافع و تفتیشی، تفتیشی هستند زیرا رسیدگی در مرحله مقدماتی توسط دولت، یعنی، پلیس و دادستان آغاز و هدایت می‌شود. همین‌طور، هر دو نظام اتهامی هستند زیرا مرحله تعقیب و محاکمه به عهده نهادی جدا از قاضی مرحله مقدماتی است (دادستان یا قاضی تحقیق).
مفهوم اولیه دادرسی اتهامی یعنی روشی که توسط یک شهروند خصوصی شروع می‌شود، اعتبار خود را ازدست‌داده است. ازاین‌رو، اتهامی دانستن نظام ترافعی گمراه‌کننده است؛ زیرا این موضوع به روش جدید حقوق نوشته‌ای اشاره دارد که دادستان به شیوه اتهامی به آن عمل نمی‌کند. در کل، تقسیم‌بندی تفتیشی-اتهامی، در اصطلاحات تاریخی، و به‌ خصوص در دوران قبل از انقلاب (فرانسه) معنا می‌یابد. امروزه، آیین دادرسی کیفری جدید بر اساس اصول شفاهی و فوریت استوار است. به‌عبارت‌دیگر، تنها عاملی که می‌تواند اصطلاح «تفتیشی» را برای این نوع آیین دادرسی توضیح دهد ماهیت حقیقت‌جویی آن است. درحالی‌که در نظام اتهامی تلاش برای یافتن حقیقت ازنظر «شکلی»، اغلب، بر عهده طرفین است و درنتیجه، اختلاف طرفین کانون رسیدگی (رویکرد دو طرفی) می‌باشد، در نظام تفتیشی مسئولیت انجام تعقیب کیفری به عهده مقامات دولتی است (رویکرد یک‌طرفی). در این مفهوم، مدل حقوق نوشته به‌عنوان مدل «قاضیساخته» یا مطابق رویکرد ساختاری‌تر داماسکا مبتنی بر سلسله‌مراتب بهتر توضیح داده می‌شود، درحالی‌که نظام کامن لا ترافعی است و دادستان و متهم «مخالف» یا «موافق» هستند. نام بی‌مسمای دیگر (برای آیین دادرسی کامن لا) آیین دادرسی «آنگلو-امریکن» است؛ عنوانی که به آیین دادرسی کشورهای انگلیس و ایالات‌متحده امریکا اطلاق شده است، ^[۴۹] البته درصورتی‌که قائل به وجود چنینی دادرسی‌ای باشم. درحالی‌که، درواقع، آیین دادرسی انگلیس (شامل انگلیس، اسکاتلند و ایرلند) و همین‌طور آیین دادرسی ایالات‌متحده امریکا در ایالت‌های مختلف باهم تفاوت دارند. درهرصورت، حتی بدتر از سوءاستفاده از یک اصطلاح، انتساب یک معنای غلط و نامناسب به آن است. متأسفانه حقوقدانان کامن لا اغلب این اشتباه را مرتکب می‌شوند، چنان‌که گاهی اوقات صرفاً بر اساس منابع کامن لا در مورد حقوق نوشته قضاوت می‌کنند و مدل فرانسوی یک قاضی بررسی‌کننده را به‌عنوان تنها مدل حقوق نوشته می‌شناسند، بااینکه حداقل باید بین مدل حقوق نوشته و مدل دادرسی (اصلی آلمان) تفاوت قائل شد.
چنانچه نگاه دقیق‌تری به‌نظام‌های مختلف عدالت کیفری در کشورهای عضو اتحادیه‌های اروپا و-حتی فراتر-شورای اروپا داشته باشیم، هماهنگی یا همگرایی (بین این نظام‌ها) به‌هیچ‌وجه به‌طور خودکار ایجاد نشده است. با همه این شرایط، اصطلاحات اتهامی/تفتیی در اینجا تنها در مفهوم کلی استفاده می‌شود تا نشان دهد که تقسیم‌بندی حقوق نوشته-کامن لا هنوز وجود دارد. روی‌هم‌رفته، یک حقیقت باقی می‌ماند و آن این است که هنگامی‌که ما در مورد مسائل شکلی و مقررات خاصی صحبت می‌کنیم، استفاده از سنخ شناسی به‌عنوان یک ابزار تحلیل سخت و دشوار خواهد بود.^[۵۰]
با اشاره به سؤال فوق، در حال حاضر توافق کلی وجود دارد که نظام آیین دادرسی دیوان کیفری بین‌المللی برای یوگسلاوی سابق و دیوان کیفری بین‌المللی یک نظام مختلط است، زیرا این نظام دربردارنده عناصر یا اجزای ساختاری هر دو نظام «اتهامی» و «تفتیشی» است.^[۵۱]
بااین‌حال، نمی‌توان نادیده گرفت که تنها تحولات اخیر باعث تقویت عناصر حقوق نوشته در آیین دادرسی کیفری بین‌المللی گردیده است. مقررات دیوان‌های موقت، که ابتدا توسط حقوق‌دانان کامن لا طراحی ‌شده بود یک آیین دادرسی اتهامی را پیشنهاد می‌کرد.
هرچند یک از شعبه‌های دیوان یوگسلاوی سابق در سال ۱۹۹۶ مقرر داشت که آیین دادرسی دیوان یوگسلاوی سابق «ترکیب منحصربه‌فردی از ویژگی‌های کامن لات و حقوق نوشته است، و دقیقاً از آیین دادرسی حقوق نوشته یا کامن لا تبعیت نکرده است …» ^[۵۲]، بااین‌حال، در این مرحله از رویه عملی دیوان‌ها، هنوز رویکرد اتهامی به‌طور گسترده حاکم است. مطابق گزارش سال ۱۹۹۹ متخصصان در اساسنامه‌ها تا حدود زیادی نظام ترافعی منعکس است…. نه به دلیل آنچه در گزارش گروه متخصصان آمده است بلکه تنها به دلیل اصلاحات انجام‌شده در آیین دادرسی دیوان یوگسلاوی سابق آخرین بازنگری (شماره ۵۲) مورخ ۹۱ اکتبر ۲۰۰۲این آیین دادرسی به سمت یک آیین دادرسی مختلط پیداکرده است، به نحوی که در حال حاضر می‌توان تا حدود زیادی از یک مدل منحصربه‌فرد صحبت کرد.^[۵۳]
راجع به دیوان کیفری بین‌المللی، در شروع بحث‌های کمیته مقدماتی در سال ۱۹۹۵ نظام کامن لا حاکم بود تا آنجا که نماینده هیئت فرانسوی گیلبرت بیتی به دولت متبوع خود هشدار داد که برای اجتناب از استقرار یک نظام کامن لای محض واکنش جدی لازم است. هرچند برخی صدور بیانیه به تأخیر در مذاکرات متهم می‌کردند، اما واقعیت مسئله این است که آنچه «پیش‌نویس فرانسه» در سال ۱۹۹۶ نامیده می‌شد در نشاندن بحث‌های واقعی بین کامن لا و حقوق نوشته مهم بود. این مباحث سرانجام به همگرایی هر دو نظام در اساسنامه و آیین دادرسی دیوان کیفری بین‌المللی منجر شد.^[۵۴]
در اینجا نگاه دقیق‌تری خواهیم داشت به مقررات و رویه قضایی دیوان کیفری بین‌المللی برای یوگسلاوی سابق و دیوان کیفری بین‌المللی در رابطه با مراحل رسیدگی در آیین دادرسی بین‌المللی یعنی، مرحله تحقیقات، مقدماتی و محاکمه.
۳-۲-۱- مرحله تحقیقات مقدماتی
در هر دو دیوان، دادسرا تحقیقات را باقدرت و به‌طور مستقل آغاز و به انجام می‌رساند. چنانچه به‌ظاهر پرونده‌ای به تحقیقات بیشتر نیاز داشته باشد دادستان تصمیم به تعقیب می‌گیرد. دادستان می‌تواند صرفاً اقدامات تحقیقاتی را انجام دهد یعنی، اقداماتی که به‌حق متهم لطمه‌ای وارد می‌کند، مانند احضار و تحقیق از مظنونان، قربانیان و شهود؛ همچنین جمع‌ آوری هرگونه ادله دیگر ماده ۸۱ (۲) اساسنامه دیوان کیفری بین‌المللی برای یوگسلاوی سابق، قاعده ۹۳ (ط)؛ ماده ۴۵ (۳) اساسنامه دیوان کیفری بین‌المللی). بااین‌حال، دادستان برای انجام اقدامات قهرآمیز، مانند بازداشت مظنونان قاعده ۴۵ به بعد؛ ماده ۷۵ (۳) اساسنامه دیوان کیفری بین‌المللی به کسب مجوز قضایی نیاز دارد.
اولین تفاوت مهم بین دیوان کیفری بین‌المللی برای یوگسلاوی سابق و اساسنامه دیوان کیفری بین‌المللی به قلمرو و زمان کنترل و نظارت بر دادستان بستگی دارد. درحالی‌که دادستان دیوان کیفری بین‌المللی برای یوگسلاوی سابق رسماً به‌طور مستقل تصمیم می‌گیرد که آیا کیفر درخواست تنظیم کند یا پرونده را مختومه نماید و تنها تابع بررسی بعدی کیفرخواست می‌باشد ماده ۸۱ (۴)، ۹۱ اساسنامه دیوان کیفری بین‌المللی برای یوگسلاوی سابق، قاعده ۷۴)، در مورد دیوان کیفری بین‌المللی، شورای امنیت سازمان ملل متحد می‌تواند تحقیقات را برای دوره‌ای دوازده‌ماهه که قابل تمدید نیز است، به حالت تعلیق درآورد (ماده ۶۱ اساسنامه دیوان). هنگامی‌که دادستان تصمیم می‌گیرد که آیا دلایل معقولی برای شروع به رسیدگی وجود دارد یا خیر. یعنی، مدت طولانی قبل از این‌که کیفرخواست تهیه‌شده باشد (ماده ۵۱ (۳) و ۳۵ اساسنامه دیوان کیفری بین‌المللی) شعبه مقدماتی تصمیم می‌گیرد. بااین‌حال، تا آنجا که به بحث ما مربوط است تا حدودی می‌توان از این تفاوت نتیجه گرفت که دخالت قضایی قبل از تنظیم کیفر درخواست احتمالاً به این خاطر پیش‌بینی‌شده است که هر دو نظام دادرسی ترافعی و تفتیشی کنار گذاشته شوند، زیرا هر دو نظام، تصمیم‌گیری در این مورد را تنها به عهده دادستان واگذار می‌کنند.^[۵۵]
بدیهی است قدرت و استقلال دادستان دیوان کیفری بین‌المللی برای یوگسلاوی سابق و دیوان کیفری بین‌المللی را نمی‌توان نشانه نظام کامن لا تلقی کرد، زیرا یکی از موفقیت‌های مهم نظام «اتهامی» این است که نظام قدیم تفتیشی را به‌منظور تعیین یک دادستان که مسئول انجام تحقیقات است، اصلاح می‌کند. بااین‌حال، می‌توان گفت ایده کلی کنترل یا نظارت قضایی مقدماتی بر دادستان از طریق نوعی آیین دادرسی بینابینی و شعبه مقدماتی-حاصل نفوذ فرانسه و آلمان است و در کل «یک خصوصیت بارز نظام تفتیشی» را از مرحله مقدماتی در دیوان کیفری بین‌المللی نشان می‌دهد. درواقع، در طول مذاکرات، هیئت‌هایی از کشورهای همفکر کامن لا (طرفدار دیوان کیفری بین‌المللی) احساس کردند که هرگونه مداخله قضایی در طول تحقیقات، جدایی از صدور احکام جلب و غیره می‌تواند استقلال دادستان را به مخاطره افکند، اما آن‌ها باید خیلی زود درمی‌یافتند که پیشنهاد جایگزین از سوی کشورهایی که مخالف ایده دادستان مستقل بودند کنترل سیاسی (دادستان) از سوی شورای امنیت سازمان ملل متحد بود، یعنی از سوی پنج کشوری که در تای آن‌ها مخالف تشکیل دیوان بودند (ایالات‌متحده آمریکا و چین و دیگری روسیه) که در خوش‌بینانه‌ترین صورت نسبت به دیوان کیفری بین‌المللی بی‌طرف بود.^[۵۶]
بنابراین، در پایان گروه همفکر کامن لا در کل احساس کرد مجبور است صرف‌نظر از تقسیم‌بندی کامن لاحقوق نوشته از یک دادستان مستقل تابع نظارت قضایی حمایت کند. جالب است در این زمینه اشاره‌کنیم که تصمیم ایالات‌متحده آمریکا برای اطلاع به دبیر کل سازمان ملل متحد مبنی بر اینکه ایالت متحده هیچ تعهدی در برابر امضای دولت کلینتون (برای عدم امضای معاهده دیوان) احساس نمی‌کند، به‌موجب نظام رسیدگی اساسنامه رم موجه بوده زیرا این دولت یک قدرت مطلق بود.^[۵۷]
اشاره به وظایف دادستان، بی‌طرفی او، تکلیف او به احراز حقیقت و ارائه نه‌تنها دلایل مجرمیت، بلکه همچنین ادله تبرئه کننده که صریحاً از سوی یک شعبه دیوان کیفری بین‌المللی برای یوگسلاوی سابق و در ماده (۱) ۴۵ الف، ۷۶ (۲) اساسنامه دیوان کیفری بین‌المللی شناسایی‌شده است، می‌تواند به‌عنوان یک ویژگی بارز آیین دادرسی حقوق نوشته شناخته شود.

«مگر آنچه عادتاً و طبعاً آشکار است و اصل اول ایجاب می‌کند که آشکار باشد».
صاحب کشاف آنگاه وارد فلسفه استثناء دوم (محارم) می‌شود. سپس وضع زنان را قبل از نزول این آیات شرح می‌دهد که گریبانهایشان گشاد و باز بود گردن و سینه و اطراف سینه‌شان دیده می‌شود و دامن روسری‌ها را معمولاً از پشت سر برمی‌گرداندند و قهراً قسمت‌های گردن و بناگوش و سینه دیده می‌شد.
فخررازی در «تفسیر کبیر» پس از اینکه بحثی می‌کند درباره اینکه آیا لغت زینت تنها به زیبایی‌های مصنوعی گفته می‌شود و یازیبایی‌هایی طبیعی را هم شامل است و خود رأی دوم را انتخاب می‌کند. می‌گوید:
«به عقیده کسانی مانند قفال که می‌گویند مراد زیبایی‌هایی طبیعی است مقصود از زینت آشکار چهره و دو دست تا مچ است در زن‌ها و چهره‌ و دو دست و دو پا است در مردها».
به عقیده قفال چون ضرورت معاشرت ایجاب می‌کرده که چهره و دو دست تا مچ باز باشد و شریعت اسلام شریعت سهل و آسان است پوشانیدن چهره و دو دست تا مچ واجب نشده است …
اما کسانی که زینت را به امور مصنوعی حمل کرده‌اند مقصود از زینت ظاهری را زینت چهره و دست‌ها عنوان کرده‌اند. از قبیل وسبه و گلگونه و خضاب و انگشتر. و علت این استثناء این است که پوشانیدن اینها برای زن دشوار است. زن ناچار است که با دست‌های خود اشیاء را بردارد و در مقام شهادت و محاکم و ازدواج ناچار است چهره خویش بگشاید.

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

درباره این استثناء از ائمه (ع) زیاد پرسش شده که در ادامه به آنها اشاره می‌شود:
از امام صادق سوال شد که مقصود از زینت آشکار که پوشیدنش برای زن واجب نیست چیست؟ فرمود زینت آشکار عبارت است از «سورمه و انگشتر» (کافی جلد ۵ ص۵۲۱ و وسایل جلد۳ ص۲۵)
اما باقر فرمود زینت ظاهر عبارت است از جامه، سرومه، انگشتر، خضاب و دست‌ها النگو. سپس فرمود زینت سه نوع است یکی برای همه مردم است و آن همین است که گفتم. دوم برای محرم‌ها است و آن جای گردنبند به بالا‌تر و جای بازوبند به پایین و خلخال به پایین است. سوم زینتی است که اختصاص به شوهر دارد و آن تمام بدن زن است.
راوی که یک تن از شیعه است می‌گوید از امام صادق(ع) پرسیدم که برای مرد نگاه کردن به چه قسمت از بدن زن جایز است در صورتی که محرم او نباشد؟ فرمود چهره و دو کف دست و دو قدم.
این روایت متضمن حکم جواز نظر بروجه و کفین است نه حکم عدم وجوب پوشیدن آنها و اینها دو مسئله جداگانه است ولی بعداً خواهیم گفت که اشکال بیشتر در جواز نظر است نه در عدم وجوب پوشیدن. اگر نظر جایز باشد به طریق اولی پوشیدن واجب نیست.
اسماء دختر ابوبکر که خواهر عایشه بود به خانه پیامبر آمد در حالی که جامه‌های نازک و بدن نما پوشیده بود. رسول اکرم روی خویش را از او برگرداند و فرمود:
«ای اسماء همین که زن به حد بلوغ رسید سزاوار نیست چیزی از بدن او دیده شود مگر چهره و قسمت از مچ به پایین دست خودش. (سنن ابو داود جلد۲ ص۳۸۳)
این روایات با نظر ابن عباس و ضحاک و عطا منطبق است نه با نظر ابن مسعود که مدعی بوده است مقصود زینت ظاهری «جامه» است.
به هر حال این روایات می‌فهماند که برای زن پوشانیدن چهره و دست‌ها تا مچ واجب نیست. حتی آشکار بودن آرایش‌های عادی و معمولی که در این قسمت‌ها وجود دارد نظیر سرمه و خضاب که معمولاً زن از آنها خالی نیست و پاک کردن آنها یک عمل فوق‌العاده به شمار می‌رود نیز مانعی ندارد.
کیفیت پوشش:
بعد از این استثناء این جمله آمده است: «ولیضربن نجمدهن علی جیوبهن» یعنی می‌باید روسری خود را بر روی سینه و گریبان خویش قرار دهند. البته روسری خصوصیتی ندارد. منضور پوشیدن سروگردن و گریبانست.
این آیه حدود پوشش را مشخص می‌کند. در تفسیر مجمع البیان ذیل آیه مورد بحث می‌گوید:
«زنان مأمورشده‌اند که روسری‌های خود را بر روی سینه خود بیفکنند تا دور گردن آنها پوشیده شود گفته شده است که قبلاً دامنه روسری‌ها را به پشت سر می‌افکندند و سینه‌هاشان پیدا بود. کلمه «جیوب» (گریبان‌ها) کنایه است از سینه‌ها زیرا گریبان‌ها است که روی سینه‌ها را می‌پوشاند و گفته شده است که از آن جهت این دستور دیده است که زنان موها و گوشواره‌ها و گردن‌های خویش را بپوشانند.»
ابن عباس ذیل این آیه گفته است: «زن باید موی و سینه و دور گردن و زیر گلوی خویش را بپوشاند».
تفسیر صافی هم بعد از ذکر جمله ولیضربن … می‌گوید:
«برای اینکه گردن‌ها پوشیده شود.»
به هر حال این آیه در کمال صراحت حدود پوشش لازم را بیان می‌کند.
استثناء دوم:
«ولا یبدین زینتهن الا لبعولتهن اوابائهن بعولتهن او ابنائهن او ابنا بعولتهن او اخوانهنا او بنی اخوانهن او نسائهن او ماملکت ایمانهن او التابعین غیراولی الاربه …»
یعنی زینت‌های خود را آشکار نکنند مگر برای شوهران و پدران خود و پدران شوهر و پسران خود و پسران شوهر و برادران خود و پسران برادر و خواهران خود و پسران خواهر و زنان هم کیش خود و بندگان و طفلی که هنوز بر عورت زنان آگاه نیستند.
بررسی حدود پوشش که در اسلام بر زن واجب است:
آیه پوشش که همان آیه ۳۱ سوره نور است و برای بیان این وظیفه و تعیین حدود آن است پوشانیدن وجه و کفین لازم شمرده نشده. در این آیه به دو جمله می‌توان استناد جست. یکی جمله «ولا یبدین زینتهن الا ماظهرمنها» و دیگر جمله «ولیضربن بخمرهن علی جیوبهن».
در مورد جمله اول دیدیم که اکثر مفسران و عموم روایات، خضاب و سورمه و انگشتر و دستبند و امثال اینها را مصداق مستثنی (الاماظهر) دانسته‌اند. این زینت‌ها زینت‌هایی است که در چهره و دو دست تا مچ، صورت می‌گیرد. خضاب و انگشتر و دست‌بند مربوط به دست است و سورمه مربوط به چشم.
کسانی که پوشش وجه و کفین را واجب می‌دانند باید استثناء «الاماظهر» را منحصر بدانند به لباس رو و واضح است که حمل استثناء بر این معنی بسیار بعید و خلاف بلاغت قرآن است. مخفی داشتن لباس رو به علت اینکه غیر ممکن است احتیاج به استثناء ندارد. گذشته از اینکه لباس را وقتی می‌توان زینت محسوب کرد که قسمتی از بدن نمایان باشد مثلاً در مورد زنان بی پوشش می‌توان گفت که لباس آنها یکی از زینت‌های آنهاست. ولی اگر زن تمام بدن را با یک لباس سرتاسری بپوشاند چنین لباسی زینت شمرده نمی‌شود.
خلاصه اینکه ظهور آیه را در اینکه قسمتی از زینت بدن را استثناء می‌کند نمی‌توان منکر شد و صراحت روایات هم ابداً قابل تردید نیست.
در مورد جمله دوم باید گفت: آیه دلالت دارد که پوشانیدن گریبان لازم است و چون در مقام بیان خداست اگر پوشانیدن چهره هم لازم بود بیان می‌کرد.
دقت کنید «خمار= روسری» اساساً برای پوشانیدن سروضع شده است. ذکر کلمه «خمر» در آیه می‌فهماند که زن باید روسری داشته باشد و واضح است که با روسری پوشانیدن مربوط به سر است و اما اینکه غیر از سر آیا قسمت دیگری را هم باید با روسری پوشانید یا نه؟ بستگی دارد به بیان آن. و چون در آیه فقط زدن دو طرف روسری بر گریبان مطرح است معلوم می‌شود که همین مقدار واجب است.
ممکن است کسی خیال کند معنی «ولیضربن نجمرهن علی جیوبهن» این است که روسری‌ها را مانند پرده از جلو چهره آویزان کنند تا حدی که روی گریبان و سینه را بپوشاند.
اما نمی‌توان آیه را به این معنی حمل کرد زیرا: اولاً کلمه «خمار» به کار رفته نه کلمه «جلباب» خمار روسری کوچک است و «جلباب» روسری بزرگ، روسری کوچک را نمی‌توان آن اندازه جلوکشید و مانند پرده آویزان کرد به طوری که چهره و دورگردن و گریبان و سینه را بپوشاند و در عین حال سروپشت گردن و موها که معمولاً در آن زمان بلند بوده، پوشیده بماند.
ثانیاً آیه می‌فرماید با همان روسری‌ها که دارید چنین عملی انجام دهید بدیهی است اگر آن روسری‌ها را به آن شکل روی چهره می‌آویختند جلوی پای خود را به هیچ وجه نمی‌دیدند و راه رفتن برایشان غیرممکن بود. آن روسری‌ها قبلاً «مشبک» و «توری» ساخته نشده بود که برای این منظور مفید باشد. اگر منظور این بود که لزوماً روسری‌ها از پیش رو آویخته شود دستور می‌رسید که روسری‌هایی تهیه کنید غیر از این روسری‌های موجود که توانید هم چهره را بپوشانید و هم بتوانید راه بروید.
ثالثاً ترکیب ماده «ضرب» و کلمه «علی» مفید مفهوم آویختن نیست. چنانکه قبلاً گفتیم و از اهل فن لغت و ادب عرب نقل کردیم ترکیب «ضرب» با «علی» فقط مفید این معنی است که فلان چیز را بر روی فلان شی مانند حایلی قرار داد.
مفهوم «و لیضربن نجمرهن علی جیوبهن» این است که با روسری‌ها بر روی سینه و گریبان حایلی قرار دهید. پس وقتی در مقام تحریر و بیان حدود پوشش است و می‌فرماید با روسری‌ها بر روی گریبان‌ها و سینه‌ها حایلی قراردهید و نمی‌گوید بر روی چهره حایلی قراردهید معلوم می‌شود حایل قراردادن برروی چهره واجب و لازم نیست.
تا اینجا از دیدگاه تفاسیر گوناگون با تعریف و تعیین محدوده پوشش در قرآن آشنا شدیم. در این قسمت ضمن اشاره به آراء مراجع تقلید و مجتهدین این تعریف را از دیدگاه آنان بررسی کرده تا بتوانیم به صورت منطقی‌تری به نتیجه‌گیری بپردازیم.
از نظر آیت‌ا… خامنه‌ای ؛ زنان باید تمام سر و بدن خود را به جز صورت و دست‌ها تا مچ که زینت و آرایش نشده باشد یا لباسی که توجه نامحرم را جلب نکند بپوشانند.
در حجاب و پوشش واجب لباس معینی شرط نیست و هر لباسی که تمام بدن زن را (به جز صورت و دست‌ها تا مچ که استثناء شده) و همچنین برجستگی‌های بدن را بپوشاند و توجه نامحرم را جلب نکند کفایت می‌کند.
همچنین تشخیص مصداق زینت، عرض است و هرچه عرفاً زینت محسوب شود زن باید آن را از نگاه نامحرم بپوشاند.
آیت‌ا… فاضل لنکرانی نیز معتقد است حجاب طبق آیات قرآن در روایات یعنی پوشاندن تمام بدن به غیراز گردی صورت و دست‌ها تا مچ؛ و همچنین پوشاندن موی سر برای خانم‌ها هم واجب است و این مسئله از مسلمات دین است.
«کسی که موی سر و تمام بدن غیر از دست‌ها تا مچ و گردی صورت بقیه بدن را بپوشاند» با حجاب است و اگر کسی حتی مقداری از آنچه که گفته شده را نپوشاند حجاب را رعایت نکرده است. البته این نکته را هم یادآور می‌شوم که خانم‌ها نباید لباس بپوشند که برجستگی‌ها و زیبایی‌های زنانه و حجم بدن آنها پیدا باشد یعنی پوشیدن لباس تنگ هم برای آنها جایز نیست. همینطور پوشیدن لباس رنگی که موجب جلب توجه نامحرم شود برای خانم‌ها جایز نیست.
آیت‌ا… صانعی عنوان می‌کند که به طور کلی بر زن پوشاندن تمام بدن به جز گردی صورت و دست‌ها تا مچ و پاها تا مچ در مقابل نامحرم واجب است و شارع مقدس نسبت به رنگ و کیفیت لباس نظر خاصی ندارد و اگر در جایی رنگ یا کیفیت لباس به گونه‌ای باشد که ایجاد مفسده کند جایز نیست و تشخیص موضوع با خود مکلف است.
وی ضمن اینکه به تفسیر آیه ۳۱ سوره نور در تفسیر المیزان ارجاع می‌دهد معتقد است: «به هر حال صورت و دست‌ها محل زینت محسوب نمی‌گردد. ولی اگر آرایش نمودن و خود را در دید مردان بیگانه قراردادن موجب فساد در جامعه گردد حرام است.
آیت‌ا… مبشر کاشانی معتقد است آرایش زنان در جامعه برای جلوه‌گری، خودآرایی، خودنمایی در دید نامحرم، حرام است و نیز بیرون گزاردن موی سر چه کم باشد چه زیاد جایز نیست ولی پوشیدن جوراب نازک اگر از غوزک مچ پا به بالا نباشد و مفسده‌ای نداشته باشد اشکال ندارد. اگرچه بهتر است آن را بپوشاند.
آیت‌ا… شیرازی معتقد است به جز گردی صورت و دست‌ها از مچ به پایین نباید دیده شود و زینت و آرایش هم نباید وجود داشته باشد. حتی انگشتر نیز نوعی زینت و آرایش به شمار می‌رود و آشکار کردن آن برای مردان بیگانه جایز نیست.
آیت‌ا… سیستانی نیز عنوان می کند که واجب است زن تمام بدن خود را به استثناء صورت و دست‌ها تا مچ از چشم نامحرم با پوشش‌هایی که خود، زینت نباشد مستور کند.
وی معتقد است پوشانیدن پشت و روی پا از نامحرم واجب بوده و زینت کردن (در حد معمول) دست‌ها تا مچ و یا آرایش ساده صورت محل اشکال است و چهره آرایش کرده باید پوشانده شود. به اعتقاد آیت‌ا… سیستانی زن نباید احتیاط لازم باید بدن و موی سر خود را از پسری هم که بالغ نشده ولی خوب و بد را از یکدیگر تشخیص می‌دهد بپوشاند، و برای حجاب چادر بهتر است.
دیدگاه نسبتاً متفاوت دیگری نیز وجود دارد که البته نه از نظر یک مرجع تقلید بلکه از دیدگاه یک مجتهد عنوان می‌شود. در این دیدگاه علاوه بر اینکه سخت‌گیری‌های مراجع در آن دیده نمی‌شود جنبه الزام آور بودن حجاب برای زنان نیز به گونه‌ای متفاوت بیان گردیده است.
حجه السلام محسن کدیور معتقد است اسلام پوشش خاصی برای مرد و زن نهاده. پوشش بر دو قسمت است. یکی پوشش نگاه و صدا و دیگری پوشش اندام بدن است. پوشش نگاه و صدا در اسلام یعنی ممنوع بودن نگاه‌های هرزورها. خداوند در سوره نساء هم به مردان و هم به زنان می‌گوید که نگاهتان حریم داشته باشد.
شما مجاز نیستید به هر چیزی نگاه کنید چرا که این امر مقدم افعال بعدی است. از آن طرف هم تأکید بر خودنگهداری و حفظ ناموس می‌کند.
مسئله دوم پوشش بدن است. در اسلام سه گونه پوشش داریم: یکی پوشش حداقلی است که لازمه مکان‌هایی چون استخر است که پوشش حداقلی است. پوشش نوع دوم پوشش در نماز است. انسان وقتی می‌خواهد نماز بخواند باید حداقل لباس را به تن داشته باشد. فتوای برخی از علماء دایر بر این است که بانوان وقتی می‌خواهند نماز بخوانند چنانچه نامحرمی در محل نباشد می‌توانند بدون روسری اقامه نماز کنند. البته بانوان وقتی می‌خواهند نماز بخوانند چنانچه نامحرمی در محل نباشد می‌توانند بدون روسری اقامه نماز کنند. البته فتوای اکثر علماء این است که بانوان حتماً باید روسری برسر داشته باشند ولی در کل مهم این است که در لباس مناسب عبادت انجام پذیرد. سوم پوشش نسبت به نامحرم و یا پوشش خارج از خانه است. وقتی زن و مردم می‌خواهند وارد خیابان یا اداره شوند اسلام حریمی قرارداده با خاستگاهی اخلاقی تناسب با تکالیف دینی دارد. یعنی وجدان دینی مومن اقتضای رعایت آن را می‌کند. و آن این است که می‌گوید زن زینت خود را جز برای محارمش آشکار نکند.

۳-۳-۳- حکومتیکی از راه حل تعارض حکومت است اما برخی از اصولیون از جمله علامه مظفر شیخ انصاری ابوالقاسم خویی آن را خارج از تعارض دانسته‌اند:الف: آیت‌الله خویی و آشتیانی می‌گویند حکومت عبارت است از: (تصرف یکی از دو دلیل در عقدالوضع یا عقدالحمل دیگر به نحو توسعه و تعمیم یا تضییق و تخصیص) و به عبارتی: یکی از دو دلیل به نحوی از انحا معترض جهتی از جهات دلیل دیگر شود.مثال عرفی (اََکْرَم العلماء) که فقط دال بر وجوب اکرام دانشمندان است: ولی آیا این تکلیف مراد جدی است یا از باب تقییه یا امتحان صادر شده است و نیز آیا موضوع وجوب اکرام وجود خارجی دارد یا نه؟ آیا مثلاً سلام کردن یا ضیافت اکرام بشمار می‌رود؟ خلاصه حدود و ثغور این حکم و متعلق موضوع آن چیست؟
دلیل «اَکْرَم العلماء» دلالت بر هیچ‌یک از این امور ندارد لذا اگر دلیل دیگری بیاید در مقام بیان توسعه و تعمیم دایره موضوع و تضییق و تخصیص آن و یا در مقام بیان حدود حکم و یا مصادیق و متعلق آن و خلاصه مبین حیثیتی از حیثیات حکم یا موارد و متعلق یا موضوع حکم باشد اسمش حکومت است زیرا بر دلیل محکوم اََکْرَم العلماء سلطه و غلبه دارد و دارای صور متعددی است چرا که دلیل حاکم یا موجب تصرف در عقد الوضع دلیل محکوم است مانند «المتقی العالم» که موجب عقدالوضع شده و ادعاء دایره موضوع را که (علما) باشد توسعه داده به نحوی که شامل متقی نیز شده است و متقی و تقوا منظره عالم علم گشته و در نتیجه حکم جاری درباره علما که عبارت از وجوب اکرام باشد درباره متقی نیز ثابت می‌شود و یا موجب تصرف در عقدالوضع شده و دارای موضوعی راضیق و محدود نموده است مانند (الفاسق لیس بعالم) که عالم فاسق را به منزله جاهل قرار داده واز عنوان موضوع دلیل (اََکْرَم العلماء) خارج ساخته و در نتیجه حکم مترتب بر علماء بر او بار نمی‌شود و یا مانند (الاَکْرام نیست) و یا فرضاً سلام کردن و یا ضیافت اکرام به شمار می‌آید و یا نمی‌آید تمام این‌ها بر دلیل (اََکْرَم العلماء) حکومت دارند.
مثالهای شرعی برای صور حکومت:

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

۱- تصرف دلیل حاکم در عقدالوضع دلیل محکوم به نحو توسعه مانند «الطَوافُ بالبیتِ صلاهُ» که دایره موضوع صلاه را دلیل محکوم «لاصلاهَ الا بطهورٍ» توسعه می‌بخشد و نیز مانند دلیل «الفُقّاعُ خَمْرُ» برای «الخَمْر حَرام».۲- تصرف دلیل حاکم در عقدالوضع دلیل محکوم به نحو تضییق مانند «لا رباً بَیْن الوالِدِ و ولَدهُ» برای آیه «و اَحَلّ اللهُ البَیْعَ و حَرَّمَ الرَبا» و یا ادله‌ای مانند «لا شَکَّ بَعد الفراغَ عَن العَمل»، «لا شَکَّ بَعد التَجاوُز»، «لا شَکَّ للما یَومُ مَعَ حِفظ الإمام»، «لا شَکَّ للامام مَعَ حِفظ الْماموم»، «لا شَکَّ لِکَثیْر الشَکَّ» و «لا شَکَّ فی النّافَله» برای ادله احکام شکوک مبطل نماز و یا مانند «اِذا شَکَّکت بَیْن الثُّلاثِ وَ الاَربعِ فابِن عَلَی الاَکثرِ».۳- تصرف دلیل حاکم در عقدالحمل دلیل محکوم به نحو تضییق دائره حکم مانند ادله عناوین ثانوی (یُریدُالله بِکُم الیُسرَ وَ لا یُریدُ بِکُم العُسر)، (وَ ما جَعَل عِلَیکُم فی الدّین من حَرَجٍ) و (لا ضَرَر و لا ضِرارَ) از ادله دال بر نفی عسر و احکام حرجی و ضروری که بر ادله عناوین اولیه مانند (الوُضوءُ واجِب) (الصومُ واجِب) و… حکمت دارند و به این معنا که عرف و احکام عنوان‌های اولیه را حمل بر اقتضایی و احکام عناوین ثانویه را حمل می‌نمایند. (مصباح الاصول، ج ۳، ص ۳۵۰ و بحرالفوائد، ج ۴، ص ۱۲)ب: محقق نائینی می‌گوید: تصرف در عقدالوضع دلیل محکوم دو قسم است گاهی با توسعه و تضییق دایره موضوع است مانند (زَیْدُ عالِمُ) یا (زَیْدُ لَیْسَ بِعالِمِ) برای (اََکْرَم العلماء) و گاهی با رفع موضوع دلیل محکوم است تعبداً نه حقیقتاً.اما قسم اول: مربوط به حکومت ادله‌ای است که مبین احکام واقعی است مانند (لا رَباً بَیْنَ الوالِدِ وَ وَلَدِه).و قسم دوم: مربوط به حکومت ادله‌ای است که مبین احکام ظاهری است مانند حکومت امارات بر اصول شرعیه برائت احتیاط و استصحاب زیرا موضوع شرعیه (شک) است که با قیام اماره و ثبوت متعبد به و موادی اماره موضوع اصول که شک باشد مرتفع می‌شود و نیز مانند حکومت اصول تنزیلته (محرزه) بر غیرتنزیلیه با اینکه موضوع هر دو شک ولی مقتضای اصل محرز ثبوت متعبد و به الغا طرف دیگر شک است و اذا موجب رفع موضوع اصل غیر محرز می‌شود و نیز مانند حکومت اصل سببی بر مسببی پس از ادعای ورود و امارات بر اصول و نیز برخی اصول بر برخی دیگر درست نیست مگر با توجیهات مردوده. (فوائد‌الاصول، ج ۴، ص ۵۹۵)ج: اما شیخ انصاری می‌گوید: تقدم زمانی دلیل محکوم بر حاکم لازم نیست مانند حکومت امارات بر اصول عملیه شرعیه که اگر این اصول تشریح نمی‌شد باز هم جعل امارات دارای فایده کامل بود زیرا مثلاً خبر ثقه حجت است اعم از اینکه اصول عملیه حجت باشد یا نباشد اما این عبارت ناظر بر تقدم ذاتی و رتبی دلیل محکوم می‌باشد. (فرائد‌الاصول، ص ۴۳۲)د: اما محقق آشتیانی و حکیم برخلاف نظر انصاری گفته‌اند آن ناظر به ادله‌ای می‌باشد که عهده‌دار بیان احکام واقعی می‌باشد مانند «لا شَکَّ لِکثیرِ الشَکَّ یا لا للامامِ مَعَ حِفْظ الماموم و…» که غالباً مفاد دلیل محکوم مقدم بر مفاد دلیل حاکم است. (بحرالفوائد ۱۴۴۵، ج ۴، ص ۵۵۲)س: اما محمدعلی کاظمی می‌گوید حکومت اختصاص به ادله لفظیه ندارد بلکه در ادله لبیه هم جاری است زیرا دلیلی بر اعتبار شرح و تفسیر لفظی بر باب حکومت نداریم که یکی از دو دلیل با مدلول لفظی مبین و مفسر دلیل دیگر باشد. (فرائد‌الاصول، ج ۲، ص ۵۹۴)ص: بهسودی به نقل از آیت‌الله خویی می‌گوید دلیل حاکم بر دلیل محکوم مقدم می‌شود حتی اگر دلیل محکوم به حصب دلالت نص و دلیل حاکم ظاهر و نسبت بین آن دو عموم من وجه باشد زیرا موضوع دلیل محکوم در ماده اجتماع مرتفع می‌شود. (مصباح الاصول، ج ۳، ص ۳۵)۲- آیت‌الله موسوی بجنوردی مظفر، شیخ انصاری، علامه حیدری، حکومت را به دو دسته توسعه‌ای و تضییقی تقسیم کردند:الف- حکومت توسعه‌ای در آن افرادی که از شمول حکم عام خارجند و داخل در حکم عام می‌شوند مثل (حرمت علیکم امهاتکم) (لحمه الرضا (ع) کلحمه النسب) که نسن رضائی را مثل نسن سببی دانسته است یعنی محارم نسبی را به محارم رضائی توسعه داده.ب- حکومت تضییقی در آن دلیل اول حکم عام دارد که دارای افراد متعددی است اما دلیل دوم به حکم تعبد شرعی برخی از افراد حکم عام خارج می‌شود مثل اََکْرَم العلماء دلیل اول الخائن لیس به عالم و دلیل دوم که عالم خائن را با اینکه خائن است از حکم عالم خارج دانسته است (منتهی الاصول، ج ۲، ص ۵۳۴ و اصول فقه، ج ۲، ص ۲۱۹ و فوائد‌الاصول، ص ۷۰۳ و اصول استنباط ص ۲۱۹)۳- اما حمید فرجی حکومت را به دو دسته موضوعی و محمولی تقسیم کرده:الف- حکومت موضوعی: حکومت یا با تصرف در عقدالوضع دلیل اول انجام می‌شود (اَحَلَّ اللهُ البَیْعَ وَ حَرَّمَ الرَبا) خدا ربا را حرام نموده است و دلیل دوم می‌گوید (لا رَبْاً بَیْنَ والدَ و وَلد) بین پدر و پسر ربائی نیست که در واقع رباست اما شارع فرموده این ربا نیست یعنی در موضوع تصرف نموده است.
ب- حکومت محمولی: گاهی نیز حکومت با تصرف در عقدالحمل دلیل اول انجام می‌شود مثل (الصوم فی شهر رمضان واجب) (الصوم الضرری لیس بواجب) که در واقع در حکم واجب تصرف نموده است اجمالا ادله ثانویه بر ادله احکام اولیه حکومت دارند. (اصول فقه عمومی ص ۳۰۲)
تخصیص:
تخصیص عبارت است از خارج ساختن برخی از افراد موضوع عام از شمول حکم با حفظ موضوع مثل خارج ساختن علمای زشت کردار از تحت وجوب احترام آنها.
نتیجه‌گیریالف- تفاوت میان حکومت و ورود: در حکومت اخراج قانونی است ولی ورود خروج قانونی است به عبارت دیگر حکومت اخراج تعبدی است ولی ورود خروج تعبدی است حکومت ثبوت متعبد به مودای دلیل حاکم می‌باشد ولی ورود ارتفاع موضوع به واسطه تعبد به دلیل واردن است و وجه اشتراک آنها هر دو تصرف قانونی و متوقف بر تعبد است.ب- فرق حکومت با تخصیص در تخصیص اخراج عقلی و واقعی است اما حکومت اخراج قانونی است حکومت گاهی به نحو توسعه و گاهی هم به نحو تضییق ولی تخصیص همواره به نحو تضییق حکومت اخراج حکم با تصرف در عقدالوضع یا عقدالحمل دلیل محکوم ولی تخصیص اخراج حکم بدون تصرف در عقدالوضع یا عقدالحمل دلیل عام حکومت و تخصیص هر دو اخراجی هستند.
ج- فرق ورود با تخصص: در تخصص خروج عقلی ولی ورود خروج قانونی ورود با تخصص هر دو خروجی هستند. (اصول فقه عمومی، ص ۳۰۲ و مصباح‌الاصول، ج ۳، ص ۳۸)
۴-۳ راه‌حل تعارض اخبار یا قائده ثانویه
۱-۴-۳ تخییرتخییر در لغت مصدر خیره یعنی دادن فرصت و اختیار و در اصطلاح مخیر بودن دو دلیل یا دو حکم یا دو چیز.الف- ازدیدگاه فرجی در تعارض دو حدیث تخییر به دو نوع تقسیم می‌شود: ۱- تخییر بدوی: آن است که از اول مجتهد یکی از دو خبر یا قاضی یکی از دو دلیل را انتخاب می‌کند و برای همیشه به آن عمل می‌کند و دیگر به دلیل دیگر عمل نمی‌کند. ۲- تخییر استمراری آن است که مجتهد یا قاضی مختار است در نوبت اول به دلیل اول عمل نماید و در نوبت دوم به دلیل دوم و به صورت مداوم و مسمر همواره به هر یک از دو حدیث یا دلیلی که دوست داشته عمل نماید.اما مشهور اصولیین معتقد به تخییر بدوی‌اند زیرا روایت می‌فرماید: (اذا فتَخیرُ اَحدِ هما فتَاخذ به ودع الاخر) و عقل هم می‌گوید پس از انتخاب دلیل اول عمل به آن در صورت عمل به خبر یا دلیل دوم دچار مخالفت قطعیه به حکم قانون‌گذار خواهیم شد چون یکی از دو دلیل قطعنا حکم شارع نیست و نیز در روایات آمده است: (لا تقض فی شی واحد بحکمین مختلفین) بنابراین پس از تخییر بدوی حق عدول از آن رأی را مجتهد یا قاضی ندارند و خلاصه (لاخیار بعد الاختیار). (اصول فقه عمومی، ص ۳۱۴)ب- آیت‌الله مشکینی می‌گوید تخییر در سه مورد به کار می‌رود: ۱- در مورد دوران امر میان وجوب فعل و حرمت آن مثل اینکه مکلف عام اجمالی به وجوب نماز جمعه یا حرمت آن دارد که دوران بین‌المحذورین است و مجرای «اصاله التخییر» و تخییر در این مورد حکم عقلی ظاهری است لذا اصاله التخییر جزء اصول عقیله شمرده می‌شود و مجرای آن مسئله فرعی است. ۲- در مورد تزاحم دو حکم در مقام امتثال و عدم امکان امتثال آن توسط مکلف مثل ضدین واجب نظیر عجز مکلف از نجات دو غریق با این که نجات هر دو واجب است در این صورت مکلف مخییر است این تخییر حکم عقلی واقعی است و مربوط به باب تزاحم و مجرای آن مسئله فرعی است. ۳- در مورد تعارض دو خبر و نبود مرجح در بینی که تخییر آن حکم ظاهری است. (اصطلاحات‌الاصول، ص ۹۹)ج- شیخ انصاری می‌گوید تخییر در مورد عدم دسترسی به امام می‌باشد و جواز صریح در اخذ یکی از دو خبر متعارض می‌باشد و به دو دسته تقسیم می‌شود: ۱- تخییر واقعی مثل تخییر در کفارات افطار عمدی صوم که خداوند در واقع مکلف را بین انتخاب آنها مخییر کرده است. ۲- تخییر ظاهری یعنی حال که شما حکم‌الله واقعی را در این مسئله نمی‌دانید یکی را به عنوان حکم ظاهری یکی را انتخاب می‌کنیم حال می‌گوییم آن تخییری که کاشفیت از سبب است تخییر واقعی می‌باشد اما مراد از اخبار علاجیه تخییر ظاهری است بر این ادعا قرینه هم داری و آن اینکه در اخبار علاجیه قبل از تخییر دستور ترجیح داده شده است. (قلی‌پور گیلانی، تلخیص فرائد‌الاصول، ج ۳، ص ۱۶۹)
ج: مجلسی می‌گوید اخبار دال بر تخییر در مقام عمل و حمل بر جواز است. (مراه العقول، ج ۲، ص ۲۱۸)
۲-۴-۳ توقفتوقف مصدر توقف بر وزن تفعل به معنی لغوی درنگ کردن انتظار کشیدن ادامه ندادن به حرکت قدرت نداشتن بر ترجیح یکی از آرا بر آرا دیگری. (حسینی فقه، ص ۱۴۸)الف- و از مشهور اصولیون مراد از توقف این است که مجتهد در مقام فتوا طبق مفاد هیچ‌یک از دو دلیل متعارض فتوا ندهد ولی در مقام عمل احتیاط نماید اعم از این احتیاط مخالف با مقتضای هر دو دلیل باشد مثلاً مدلول خبری پس از طی مسافت چهار فرسخ وجوب قصر و مدلول دیگری وجوب اتمام باشد ولی مجتهد احتیاط نماید و جمع بخواند یا اینکه این احتیاط مطابق با مقتضای یکی از دو دلیل باشد مثلاً مودای خبری وجوب یک تسبح در رکعت سوم و چهارم نماز باشد و مودای دیگری سه تسبیح که دوران میان اقل و اکثر است و مقتضای احتیاط عمل به اکثر می‌باشد و وجوب اخذ به احتیاط در صورتی است که یکی از دو دلیل متعارض موافق با احتیاط باشد مثلاً خبری دال بر وجوب و دیگری دال بر استحباب باشد فتوا به وجوب مطابق با احتیاط است و اگر هیچ یک از دو دلیل متعارض مطابق با احتیاط نبود وظیفه تخییر است یعنی مجتهد در صدور فتوا طبق مدلول هر یک مخییر است.ب- محقق آشتیانی می‌گوید اخبار توقف در مورد شک است که با آمدن روایت معتبری فرضاً دال بر احتیاط یا حرمت موضوع شبهه مرتفع می‌گردد و به عبارتی حاکم بر اخبار توقف است. (بحر الفوائد، ج ۴، ص ۳۱)ج- شیخ انصاری می‌گوید توقف در زمان امکان دسترسی به معصوم (ع) می‌باشد. (فرائدالاصول، ص ۴۴۸)د- آیت‌الله خراسانی می‌گوید توقف در مورد مطلق شبهه است اعم از اینکه ناشی از فقدان نص یا تعارض به دو نص باشد. (کفایه الاصول، ترجمه عباسی، ج ۳، ص ۳۰۵)ه- آیت‌الله خویی می‌گوید توقف عند الشبهه به وسیله ادله دال بر ترجیح یا تخییر تخصیص می‌خورد و بلکه با فرض تمامیت دلالت ادله دال بر تخییر یا ترجیح اخذ به یکی از دو متعارض از باب ترجیح یا ترجیح موضوعاً از مورد ارتکاب شبهه خارج می‌شود. (مصباح الاصول، ج ۳، ص ۴۲۳)و- علامه مجلسی می‌گوید توقف در موردی است که عمل به یکی از حدیث متعارض ضرورت نداشته باشد و تأیید این بر روایت سماعه بن مهران است. (مراه العقول، ج ۲، ص ۲۱۸)
ز- امام خمینی می‌گوید توقف حمل بر استحباب است و ظاهر در وجوب توقف حرمت عمل به آن دو حدیث متعارض می‌باشد و مقتضای قائده حمل بر رجحان می‌باشد. (رسال تعادل تراجیح، ص ۳۵)
۳-۴-۳ ترجیحترجیح از رجح یعنی سنگین‌تر شدن برتری دادن یکی از آرا و نظرات بر غیر آن و در اصطلاح یعنی تقدیم یکی از متعارزین در عمل به موجب مزیتی که بر دیگری دارد. (شیخ انصاری، فرائد‌الاصول، ص ۴۴۵)الف- دکتر فرجی می‌گوید ترجیح به دو دسته تقسیم می‌شود: ۱- مرجحات منصوصه۲- مرجحات غیرمنصوصه.۱- مرجحات منصوصه به ۵ دسته تقسیم می‌شود: ۱- ترجیح به احدث اگر تاریخ تاریخ صدور روایتی متأخر از روایت دیگری باشد آخرین روایت صادره ملاک عمل است مثلاً حدیث امام باقر و حدیث امام کاظم صادر شده در صورت تعارض حدیث امام کاظم مقدم می‌شود.۲- ترجیح به صفات هر روایتی که راوی نقل کند یا هر حکمی که قاضی صادر کند و روایت دیگر که با حکم قاضی تعارض دارد باید حکم راوی یا قاضی که عادل‌تر، فقیه‌تر، صادق‌تر، باورع‌تر بود، مقدم شود. ۳- ترجیح به شهرت هرگاه دو حدیث معارض داشتیم حدیثی که شهرت روایی آن توسط راویان آن بیشتر است مقدم می‌شود. ۴- ترجیح موافقت با کتاب در صورت وجود دو حدیث متعارض آنها را بر قرآن عرضه می‌کنیم آن حدیثی که موافق با قرآن بود را مقدم می‌داریم. ۵- مخالف عامه که اهل شیعه آن را قبول ندارد.۲- مرجحات غیرمنصوصه که به دو دسته تقسیم می‌شود: ۱- عدم جواز تعدی: آخوند خراسانی شیخ کلینی، میرزای نائینی و علمای اخباری و سبحانی می‌گویند اقوی این است که ما باید اکتفا به مرجحات منصوصه نماییم و به مرجحات غیرمنصوصه تعدی نکنیم. ۲- جواز تعدی شیخ انصاری و شیخ مظفر و مشهور علما قائل به جواز مرجحات منصوصه‌اند زیرا مجعات منصوصه طریقت دارد یعنی وسیله وصول به حکم واقعی خداوند‌ند اما شیخ انصاری نقل به لفظ اظبط بودن راوی اعلی بودن سند فصاحت خبر موافقت با اصول لفظیه با اصول عملیه است. (اصول فقه عمومی، ص ۳۱۱ و ۳۱۲)ب- شانه‌چی می‌گوید مرجحاتی که در دو حدیث موید مرجحی باشد به چهار دسته تقسیم می‌شود: ۱- مرجحات سندی. ۲- مرجحات متن حدیث که به آنها مرجحات صدوری می‌نامند زیرا صدور هر یک موجب اطمینان به صدور دیگری می‌گردد. ۳- مرجحات خارجی که با غمض عین صدور روایت است زیرا ممکن است روایتی از معصوم صادر شده باشد و برای بیان حکم واقعی نباشد. ۴- الفاظ حدیث. (علم الحدیث، ص ۲۲۴)
نکته مهم در اعتبار میان میان مرجحات که آیا مرجحات در عرض هم و رتبه واحد می‌باشد یا در طول یکدیگر باشد از نظر علامه مظفر شیخ انصاری و کاظمی و محقق دامادبه اعتبار مورد رجحان به چند قسم تقسیم می‌شود: ۱-مرجح صدوری مثل اینکه یکی از دو روایات متعارض م
شهور باشد. ۲- مرجح جهتی مثل اینکه یکی از دو روایات متعارض مخالف عامه باشد.