از نظر روش شناسی دو روش در برخورد با این وضعیت در دسترس است: اوّل این که از جرم شناسی کلاسیک و تحلیل نظریه های عدالت کیفری کلاسیک همانند مکافات گرایی، بازدارندگی استفاده نموده، سعی در ایجاد یک تعادل در هر یک از وضعیت های خاص شود. با این استدلال که به هر حال جرایم ارتکاب یافته اند و باید مورد توجه قرار گیرند. با این وجود در این که تا چه اندازه جرم شناسی کلاسیک می‌تواند در سطح ملی و بین‌المللی در جوامع بعد از مخاصمه و در زمانی که خود دولت متهم به ارتکاب جرایم است کاربرد داشته باشد، جای بحث و بررسی دارد.^[۱۰۵]

روش دوم در برخورد با وضعیت جوامع درگیر در خشونت ها، عدول از روش قبلی است. در تبیین این روش در اوّلین مرحله باید بین جرایم عادی و جرایم بین‌المللی تمایز قایل شد. تمایزی که منجر به تفاوت دو نظام عدالت کیفری داخلی و نظام عدالت بین‌المللی می شود. مبنای این تمایز در این است که نظام عدالت کیفری داخلی برای زمانی طراحی شده که دولت خود مجری آن محسوب می شود، در حالی که در بحث جرایم بین‌المللی دولت خود متهم اصلی در ارتکاب جرایم بین‌المللی است. جرایم بین‌المللی با جرایم عادی متفاوت هستند. ویژگی عمده این جرایم مشارکت گسترده جامعه در ارتکاب این جرایم است. ‌بنابرین‏ نمی توان انتظار داشت که نظام عدالت کیفری داخلی که مبتنی بر احراز مجرمیت شخص است در این جا جوابگو باشد و اهداف مدنظر در جوامع انتقالی را محقق نماید. در مرحله دوم باید به دنبال پاسخ ‌به این سؤال بود که تا چه حد یک جرم شناسی بین‌المللی در حقوق بین الملل کیفری شکل گرفته است که متناسب با وضعیت جرایم بین‌المللی ارتکابی در کشورهای درگیر در مخاصمات باشد.

‌بنابرین‏ حقوق ‌دانان در برخورد با این مسأله به دو دسته تقسیم شده اند. برخی همچنان از نظریه های جرم شناسی کلاسیک در توجیه مجازات و اهداف حقوق بین الملل کیفری استفاده می نمایند. در حالی که برخی دیگر به دنبال ارائه نظریه ی نو از جرم شناسی بین‌المللی در حقوق بین الملل کیفری اند با این اعتقاد که حقوق بین الملل کیفری در حال حاضر به دلیل مقتضیات خاص خود باید مستقل از حقوق جزای داخلی عمل نماید و از لحاظ نظری نیز نیازمند نظریه مستقلی است.^[۱۰۶]

مبحث اول : نظریه های رایج مجازات

حقوقدانانی که در این دسته قرار می گیرند، معتقدند که شروع کار محاکم بین‌المللی از زمان ارتکاب جرایم بین‌المللی در مناطق درگیر است، ‌بنابرین‏ آن ها در زمانی که درگیری ها به مرحله ارتکاب جرایم بین‌المللی رسید، وارد رسیدگی می‌شوند؛ به طوری که یک طرف قربانی و یک طرف عامل ارتکاب جرم وجود دارد که باید از طریق بررسی کیفری به احراز مجرمیت اشخاص پرداخت. در واقع این دسته که اکثریت حقوق ‌دانان بین‌المللی را تشکیل می‌دهند با استناد به همان جرم شناسی کلاسیکی که در نظام های داخلی اعمال می شود، معتقدند که رسیدگی های کیفری باعث می شود که اشخاص و نه گروه ها و اقوام را مسئول ارتکاب جرایم بدانیم. ‌به این ترتیب رسیدگی کیفری مانع از ریشه دار شدن خشونت ها بین طرفین درگیر می شود.^[۱۰۷] به همین دلیل این دسته معتقدند که با رسیدگی کیفری و احراز مسئولیت کیفری افراد و نه گروه ها، حاکمیت قانون ارتقا می‌یابد و در نهایت صلح و سازش در جامعه برقرار می شود. پارادایم حقوقی حاکم در حقوق بین الملل کیفری، بررسی مجرمیت اشخاص و نه اسباب و دلایل اوّلیه ارتکاب جرایم بین‌المللی است. دیدگاه حقوقی حاکم متضمن این است محاکمه عاملان جرایم بین‌المللی دارای آثار تبعی همچون بازدارندگی، تحقق صلح و سازش است.^[۱۰۸] حقوق ‌دانان بین‌المللی ریشه‌های قومی و نژادی این مخاصمات را تا جایی بررسی می نمایند که آن را به عنوان ابزاری برای تحقق اهداف سیاسی متخاصمان می بینند. در واقع آن ها معتقدند که اختلافات قومی و نژادی و مذهبی، اختلافات واقعی نیستند، بلکه توسط رهبران برای تحقق اهداف سیاسی شان دامن زده می‌شوند و در نهایت به شکل ارتکاب جرایم بین‌المللی سرباز می‌کند.^[۱۰۹] ‌بنابرین‏ محاکم بین‌المللی با افشای حقیقت ماجرا با یک بررسی قضایی بی طرفانه، به اهداف مسئولیت کیفری جامه عمل می پوشانند. از نگاه این افراد هدف اصلی یک محکمه بین‌المللی تحقق صلح و سازش و بازدارندگی عام و….نیست، بلکه یک محکمه با ایفای صحیح وظایف قضایی اش می‌تواند منجر به تحقق این اهداف شود.^[۱۱۰] در واقع این دسته تفاوتی بین حقوق بین الملل کیفری و حقوق کیفری داخلی نمی بینند. آنان معتقدند که در ارتکاب جرایم بین‌المللی آن چه که در وهله اوّل مهم است، اعمال مجازات متناسب با شدت جرم ارتکابی است. با اعمال مجازات مناسب می توان در وهله دوم به اهدافی همچون مکافات مجرمان، بازدارندگی از ارتکاب جرایم بیشتر و در نهایت تحقق صلح و سازش در جامعه دست یافت. به عبارتی همان گونه که مجازات در نظام های داخلی منجر به تحقق اهداف مذکور می شود، با اعمال همان الگو درعرصه بین‌المللی نتایج مشابه محقق خواهد شد. اگر در دستیابی به اهداف مقرر ناکامی هایی وجود دارد با تقویت الگوهای داخلی در نظام بین‌المللی کیفری می توان در جهت رفع کاستی ها اقدام نمود.

مبحث دوم : نظریه ی مجازات مختص حقوق بین الملل کیفری

در میان حقوق ‌دانان، برخی^[۱۱۱] با انتقاد از اعمال نظریه های کلاسیک جرم شناسی و اذعان به ناکارآمدی آن ها معتقدند که نظریه اعلامی^[۱۱۲] می‌تواند مبنای کار محاکم بین‌المللی کیفری قرار گیرد. به موجب این نظریه هدف حقوق بین الملل کیفری کمک به بازپروری جامعه انتقالی و ارتقای حاکمیت قانون در جامعه انتقالی و جامعه بین‌المللی است. حقوق بین الملل کیفری به منظور اعلام هنجارهای بین‌المللی شکل گرفته است. حامیان این نظریه با تأکید بر اولویت هدف ارتقای حاکمیت قانون در عملکرد یک محاکمه بین‌المللی کیفری معتقدند که این نظریه بنا به دلایلی برای توجیه کارکرد محاکم بین‌المللی کیفری مناسب است: