بند سوم:مقایسه دعوای تصرف عدوانی با تخلیه ید
در دعوای تخلیه عدم مالکیت خوانده بر ملک در مقابل قانونی بودن ید خوانده بر آن ، مورد قبول طرفین دعوامی باشد یعنی خواهان با رضایت خود بوسیله عقود معین ملک خویش را به خوانده واگذار و در تصرف او قرار داده است.
اما در دعوای تصرف عدوانی ، تصرف خوانده بدون رضایت و آگاهی قبلی و به تبع عقدی ایجاد نشده است. تخلیه ید خواسته کسی است که ملک خود اعم از اینکه منقول باشد یا غیرمنقول، را با مجوز به فرد دیگری می سپارد و بعد از آن به هر دلیلی مانند انصراف یا اتمام زمان قرارداد از دادگاه تحصیل مال خود را می خواهد و با دادن و تنظیم دادخواست الزام به تخلیه خواسته خود را ابراز مینماید و این دعوی بر خلاف دعوای تصرف عدوانی برخوردی با نظم عمومی یا همان نمود کیفیتی که دعوای تصرف عدوانی ایجاد می کند ، ایجاد نمی نماید. به عنوان نمونه دعوای موجر علیه مستاجر را تخلیه ید مینامند.دعوای تخلیه ید مصداق های دیگری هم دارد مثلا ممکن است کسی به دیگری اذن بدهد که از ملک وی استفاده کند بعد آن فرد می تواند هر زمان که بخواهد از اذن خود رجوع کند و می تواند در این مورد دعوای تخلیه ید مطرح کند. به طور کلی اگر در دعوای مطرح شده قراردادی وجود داشته باشد آن قرارداد تخلیه ید است نه تصرف عدوانی .تخلیه ید معمولا در مورد دعاوی مالک و مستاجر مطرح می شود؛ امکان دارد ملکی را به کسی اجاره بدهیم و آن فرد نیز به اعتبار اجاره نامه در زمان مدت اجاره ملک را به فرد دیگری بدهد در نتیجه همانند دعوای رفع تصرف عدوانی احتیاجی به مالک بودن نیست.^[۵۱]
شباهت دیگری که با این دعوا دارد این است که هر دو راجع به اموال منقول و غیر منقول قابل طرح هستند. دعوای خلع ید با دعوای تصرف عدوانی و تخلیه ید متفاوت است، زیرا منشا دعوای خلع ید غصب است و هیچ قراردادی بین مالک و متصرف وجود ندارد اما در تخلیه ملک، قرارداد اجاره وجود دارد اما با وصف این که مدت اجاره پایان پذیرفته است مستاجر حاضر به تخلیه ملک نیست اینجا باید دعوای تخلیه را مطرح کرد که در آن مالکیت عین ملک نیز شرط نیست همین که شما مالک منافع هم باشید کفایت میکند. درتصرف عدوانی نیز که به دو صورت کیفری و حقوقی قابل طرح است باز موضوع فرق می کند. در دعوای تصرف عدوانی حقوقی فقط اثبات سابقه تصرف کافی است و نیازی به اثبات مالکیت (عین و منافع) نیست همین که سبق تصرف خواهان و لحوق تصرف خوانده و عدوانی بودن تصرف ثابت شود کافی است اما در شکایت تصرف عدوانی کیفری که طبق ماده مطرح می شود ۱۳۷۵ قانون مجازات اسلامی مصوب سال ۶۹۰ اختلاف نظر وجود دارد. عده ای مالکیت را شرط می دانند اما عده دیگری فقط سبق تصرف را کافی می دانند که رویه قضایی نظر اول یعنی اثبات مالکیت را پذیرفته است.^[۵۲]

فصل دوم:موضوع شناسی ساختاری دعوای رفع تصرف عدوانی
برای شناخت ساختاری دعوای رفع تصرف عدوانی لازم است ابتدا عناصر تحقق این دعوا بررسی وسپس به مقایسه این دعوا با دعوای کیفری آن پرداخته شود.

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

مبحث نخست:عناصر تحقق دعوای حقوقی رفع تصرف عدوانی
در دعوای تصرف عدوانی وجود ۳ عنصر لازم به نظر میرسد و در این خصوص نظریه مشورتی شماره ۵۳۳۹/۷ مورخ ۱۳/۷/۱۳۸۲ اداره حقوقی قوه قضاییه بیان کرده است که برای تحقق تصرف عدوانی بر اساس قانون آیین دادرسی مدنی ۱۳۷۹ سه شرط لازم است.۱- سبق تصرف خواهان.۲- لحوق تصرف خوانده و ۳- عدوانی بودن تصذف.که در این مبحث به آن پرداخته میشود.
گفتار اول: تصرفات خواهان
تصرف مورد حمایت قانون باید دارای ااوصافی معینی باشد.باید دید در این دعوا خواهان چگونه تصرفی باید داشته باشد تا بتواند در دعوا موفق شود.
بند یکم: اوصاف تصرف خواهان
همانطوریکه قبلاً بیان شد برای تحقق معنای تصرف نسبت به مال شخص میبایست بر مال مورد نظر استیلا داشته باشد اما علاوه بر استیلا شروط دیگری نیاز است از جمله سبق تصرف. سبق تصرف به نوعی بیان کننده این مفهوم است که ارتباط میان مال و متصرف با تمامی ارکان و شرایط میبایست مدتی ادامه داشته باشد که از نظر عرف بتوان آنرا بعنوان سابقه تصرف پذیرفت در این راستا مرجع تشخیص سبق تصرف عرف خواهد بود بنابراین تصرف در درجه اول زمانی آغاز می شود که تمامی ارکان و شرایط آن یکجا به وجود آمده باشد در درجه دوم پس از اجتماع ارکان و شرایط مدتی سپری شود که از نظر عرف بتوان آنرا سابقه تصرف محسوب نمود نکته حاضر به روشنی در ماده ۱۶۱ قانون آئین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۷۹ بیان گردیده است.^[۵۳] همچنین تصرف خواهان باید مستقر،مستمر،علنی،غیر مبهم و کامل باشد.بنابر این اگر استیلای شخص بر ملک یا حق،منقطع باشد و مستمر نباشد یا اگر برای دیگران محسوس نباشد یا مبهم و نامشخص باشد یا استیلای کاملی نباشد از دیدگاه عرفی چنین وضعیتی تصرف محسوب نمیشود . قانونگذار از چنین وضعیتی حمایت نمیکند.^[۵۴] اما تصرفات خواهان لازم نیست به عنوان مالکیت باشد و باید بین تصرف موضوع ماده ۳۵ قانون مدنی و مواد ۱۵۸ به بعد قانون آیین دادرسی مدنی تفاوت قایل شد. در حقیقت،تصرفی بر اساس ماده ۳۵ ق.م میتواند دلیل مالکیت باشد که به عنوان مالکیت باشد همچنین مشروع بودن تصرف نیز شرط میباشد و این در حالی است که روح نصوص مربوط به دعاوی تصرف و مدلول مواد ۱۷۰ و ۱۷۱ ق.ج به روشنی عدم لزوم مالکانه بودن عنوان تصرف را اعاده میکند و مشروع بودن تصرف نیز شرط حمایت قانونگذار در دعاوی تصرف نمیباشد.در حقیقت به موجب ماده ۱۷۴ ق.ج حتی اگر ید سابقه غاصبانه باشد دادگاه با احراز سایر شرایط،حکم به رفع تصرف به نفع دارنده ید سابق یعنی خواهان دعوای تصرف صادر مینماید.در حقیقت قانونگذار سبق تصرف را مشروع یا نامشروع کافی میداند.^[۵۵]اما خوانده اگر ادعایی در این زمینه داشته باشد،میتواند با طرح دعوای مالکیت،نامشروع بودن تصرفات خواهان را ثابت و به موجب حکم جدید او را از ملک بیرون کند.
بند دوم:شروع و مدت تصرف
الف:شروع تصرف
ماده ۱۶۱ قانون آیین دادرسی مدنی علیرغم اینکه به وضوح به موضوع سبق تصرف خواهان توجه داشته و آنرا مد نظر قرار داده است اما ۲ مساله مبهم و نامشخص مانده و قانونگذار به نوعی تکلیف برای آن مشخص نکرده. اول اینکه اساساً شروع سبق تصرف از چه زمانی است و ابتدای آنرا از چه تاریخی می توان فرض نمود .
ابتداء تصرف زمانی خواهد بود که استیلای فرد بر مال به صورت کامل تحقق یافته است به بیان دیگر زمانی که استیلا نسبت به تمام اجزاء یک مال صدق نموده و متصرف هر لحظه اراده کند بتواند در تمام قطعات و اجزاء مال تسلط خود را اعمال نماید اگر چه عمل تصرف او جز در قسمتی از آن مشهود و محسوس نباشد.
در حقوق فرانسه برای تصرف شرایط و اوصافی در نظر گرفته شده است و به نوعی شروع تصرف از زمان تحقق اوصاف ان در نظر گرفته می شود. متأسفانه در حقوق ایران ، صرفاً به موضوع ارکان تصرف توجه شده و اشاره ای به اوصاف تصرف نشده و مشخص نیست که متصرف باید دارای چه اوصافی باشد تا بتواند منشأ اثر و مبنای سبق تصرف واقع شود.^[۵۶]
نکته ای که به عنوان مطلب آخر این بحث باید به آن اشاره کرد این است که به عهده مدعی سبق تصرف بیش از این تکلیف نیست که استقرار تصرف خود را در گذشته به اثبات رساند. یعنی ثابت کند به قصد استفاده شخصی بر مال مورد اختلاف استیلاء مادی داشته و ۲ عنصر تشکیل دهنده تصرف از حیث مادی و معنوی توأماً در ارتباط او با مال موجود بوده اند و اثبات فقدان اوصاف تصرف به عهده خوانده است که باید با اقامه دلائل محکم و متین این موضوع را به اثبات رساند.یعنی ثابت کند که به قصد استفاده شخصی بر مال مورد اختلاف استیلای مادی داشته است.
ب:مدت سبق تصرف
مطلب دومی که قانونگذار در ماده ۱۶۱ قانون آئین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۷۹ هیچ اشاره ای به آن نکرده موضوع مدت سبق تصرف می باشد.
در قانون آئین دادرسی مدنی مصوب سال ۱۳۱۸ یکی از شرایط دعوای تصرف عدوانی سبق تصرف یکساله خواهان بوده و به این مهم در مواد ۳۲۶، ۳۲۷، ۳۲۸ اشاره شده بود. در قانون جدید آئین دادرسی مدنی و قانون اصلاح قانون جلوگیری از تصرف عدوانی مصوب ۶/۱۲/۵۳ هیچ اشاره ای به این مدت نشده و حداقلی برای میزان سبق تصرف تعیین نگردیده لذا همین امر به نوعی موجب ایجاد مناقشه و بحث در زمینه وجود یا عدم وجود این مدت زمان در زمان اجرای قانون جدید آئین دادرسی مدنی گردیده، با سکوت قانون جدید در خصوص شرط مدت تصرف ۳ نظر قابل ابراز است.
نظر نخست: قانونگذار با مسکوت گذاشتن شرط مدت در تصرف سابق بر آن بوده که با حذف این شرط تصرف لحظه ای و کوتاه را مورد حمایت قرار دهد و بر اساس این نظریه دادگاه مجاز به تحقیق و بررسی نمیباشد.
نظر دوم: علت مسکوت ماندن شرط مزبور حذف آن نبوده بلکه با توجه به اینکه نزدیک به شصت سال در مقررات و حتی عرف استیلای کمتر از یک سال در این خصوص تصرف شمرده نمی شود تصریح بر این شرط را قانونگذار زاید دانسته و از آن پرهیز نموده است.در نتیجه بی آنکه نیاز به تصریحی باشد تصرفات کمتر از یکسال مشمول حمایت قرار نمی گیرد.
نظر سوم: قانونگذار با مسکوت گذاشتن شرط مدت به قاضی در قضاوت نسبت به آن آزادی لازم را داده که با توجه به همه اوضاع و احوال، طول مدت استیلای سابق را کافی یا ناکافی تشخیص دهد.^[۵۷] آنچه از کنار هم نهادن ۳ نظر حاضر استنباط میشود این است که نظر سوم با توجه به اوضاع و احوال حاضر سازگاری و انطباق بیشتری دارد. زیرا از یک طرف مقنن با مسکوت گذاردن شرط مدت تصرف خواهان از سرگیری نص ماده ۳۲۶ قانون قدیم آئین دادرسی مدنی (مطابق ماده ۳۲۹ قانون قدم در مورد موارد فوق مدعی می تواند از تصرف کسی که ملک یا حق مورد دعوی را از او انتقال گرفته استفاده کند) که در ارتباط با استفاده متصرف از مدت تصرف ید ناقل ماقبل می باشد را به حق ضروری ندانسته و از طرف دیگر این نظر به نوعی با اصول قضاء سازگاری و انطباق بیشتری دارد. لذا در یک جمع بندی به نظر می رسد تشخیص وجود یا عدم وجود سبق تصرف به نوعی در گرو تصمیم و تشخیص قاضی رسیدگی کننده می باشد و قانونگذار در این مورد به قاضی آزادی لازم را اعطا نموده تا با توجه به همه اوضاع و احوال مورد در پرونده اقدام مقتضی در زمینه احراز وجود یا عدم وجود سبق تصرف رامبذول نماید.^[۵۸]
گفتار دوم: تصرفات خوانده
بند یکم:لحوق تصرف خوانده
یکی از نکات اساسی و مهم در شناخت دعوای تصرف عدوانی این است که خوانده ملک را از تصرف متصرف سابق خارج کرده و برآن مستولی شود تا خواهان متقابلاً امکان طرح دعوای تصرف عدوانی بر علیه وی را پیدا کند از طرفی در تکمیل تعریف حاضر برای تحقق بحث لحوق تصرفات خوانده وجود یک سری شرایط الزامی خواهد بود از جمله این شرایط بحث استقرار تصرف خوانده و سلب تصرفات خواهان می باشد استقرار تصرف زمانی محقق می گردد که متصرف لاحق مال را از تصرف متصرف سابق خارج کرده و خود بر مال مورد دعوا استیلا یافته باشد و سلب تصرف نیز زمانی محقق می شود که متصرف لاحق مال را از دید متصرف سابق خارج کند به بیان دیگر میان استقرار و سلب تصرف به نوعی ملازمه وجود دارد و خروج مال از تصرف متصرف با استقرار تصرف خوانده همراه خواهد بود.لازم است تصرف خوانده باید بدون رضایت خواهان و بدون مجوز قانونی صورت گرفته باشد،.همچنین لازم است تصرف خوانده مبین نوعی ادعا نسبت با اصل حق باشد.بنابراین،اگر تصرف خوانده بنا به رضایت خواهان باشد یا با مجوز قانونی،مثلا در اثر حکم دادگاه آن را تصرف کرده باشد موجب محکومیت او در دعوای تصرف نمیشود. شرط دیگری که لازم است در اینجا به آن اشاره نمائیم بحث مدت و میزان تصرف لاحق می باشد به بیان دیگر باید دید تا چه زمانی تصرفات خوانده تحت عنوان تصرف لاحق در نظر گرفته می شود
در قانون قدیم آئین دادرسی مدنی در مواد ۳۲۶ تا ۳۲۸ همانگونه که قبلاً اشاره شد قانونگذار ضمن تعیین مدت حداقل یکساله سبق تصرف خواهان، او را ملزم می نمود که ظرف مدت یکسال از تاریخ تصرف عدوانی، مزاحمت و ممانعت از حق اقامه دعوا نماید در قانون اصلاح قانون تصرف عدوانی نیز در ماده ۵ به این مطلب به گونه ای دیگر اشاره شد. در ماده حاضر آمده در دعاوی تصرف عدوانی و مزاحمت و ممانعت از حق در هر حال خواهان باید ثابت کند که تاریخ تصرف عدوانی یا مزاحمت یا ممانعت از حق بیشتر از یکسال نگذشته است با تدقیق در ماده حاضر و مواد ۳۲۶ تا ۳۲۸ قانون آئین دادرسی مدنی می توان دریافت که میان مفهوم مهلت قانونی و مفهوم مدت تصرفات لاحق خوانده به نوعی اختلاط به وجود آمده. به بیان دیگر اگر خواهان ظرف مهلت های مقرر اقدام به طرح دعوی تصرف عدوانی ننماید دیگر دعوای وی پذیرفته نخواهد بود زیرا مهلت های تعیین شده به پایان رسیده است از طرفی اگر خواهان در مهلت های مقرر فوق هیچ اقدامی ننماید گویی متصرف لاحق را به عنوان متصرف اولیه مورد پذیرش قرار داده است. لذا لحوق تصرفات خوانده در این مورد مصداق پیدا نخواهد کرد. و متصرف لاحق، متصرف سابق تلقی می گردد. پس مشاهده می کنیم که مفهوم مهلت قانونی و مفهوم مدت تصرفات لاحق با یکدیگر خلط گردیده به نحوی که امکان تفکیک آنها از هم مقدور نخواهد بود. از طرفی با توجه به قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۷۹ ممکن است این سؤال مطرح شود که آیا مهلت های مقرر در قوانین پیش هنوز به قوت خود باقی هستند یا اینکه با تصویب قانون مصوب ۱۳۷۹ مواد فوق اعتبار خود را از دست داده اند. یکی از حقوقدانان^[۵۹] با اشاره به ماده ۱۲۶۴ ق آ د م فرانسه اظهار می دارد که با وجود حذف شرط مدت در قانون سال ۱۳۷۹ می توان این امر را پذیرفت که متصرف ولو عدوانی با ادامه تصرفات بیش از یکساله خود در ملک همان متصرفی است که قانون دردعاوی تصرف باید از او حمایت کند.
به بیان دیگر از نظر این حقوقدان با وجود حذف شرط مهلت در ق آ د م حاضر هنوز هم می توان از جاری بودن مدت یکساله مذکور دفاع کرد. نظری که تا حدود زیادی منطبق با واقعیت و منطق حقوقی خواهد بود.
بند دوم: عدوانی بودن تصرفات خوانده
واژه عدوان در لغت به معنای بیداد کردن و ستم کردن است.^[۶۰] واژه حاضر در قرآن مکرراً به کاررفته. در اصطلاح نیز به فعل یا ترک فعل اطلاق می شود که قابل نکوهش، خلاف قانون یا عرف، عقل سلیم می باشد.
در قانون مدنی هیچگونه تعریفی از اصطلاح حاضر به چشم نمی خورد. ولی ماده ۱ قانون جلوگیری از تصرف عدوانی مصوب ۱۳۰۹ از واژه حاضر با عبارت بدون رضایت یاد کرده است.در تعریفی که قانون آیین دادرسی مدنی از تصرف عدوانی کرده عنصر عدوان دیده نمیشود. آنچه مسلم است تصرف متصرف لاحق باید عدوانی باشد. شرطی که در تحقق غضب نیز باید رعایت شود.مطابق این تعریف متصرف باید متصرف سابق باشد نه متصرف اسبق.بنابراین چنانچه شخصی مال را از تصرف متصرف خارج نو متعاقبا مال را به تصرف ثالثی دهد،ادعای متصرف اولیه،ادعای متصرف اسبق خواهد بود نه متصرف سابق.بنابراین باید تصرف متصرف عدوانی ملحق به تصرف مدعی باشد تا اطلاق عنوان متصرف سابق بر مدعی صادق باشد.^[۶۱] همچنین اگر متصرف لاحق با رضایت متصرف سابق مال را از ید او خارج نماید و یا اینکه رضایت متصرف سابق در ادامه به آن الحاق شود هیچ مبنایی برای طرح دعوای تصرف عدوانی باقی نمیماند.
هرگاه سبق تصرف مدعی و لحوق تصرف مدعی علیه اثبات گردید آیا اکنون بر عهده مدعی است که ثابت نماید تصرفات مدعی علیه بدون رضایت و یا به وسیله قانونی میباشد و یا از تکالیف مدعی علیه است که رضایت مدعی یا مجوز قانونی را اثبات کند.
اصولا بر عهده مدعی است که ادعای خود را ثابت کند و بر طرلف مدعی علیه وجهی از اثبات نیست.لیکن در این قبیل دعاوی که به نحوی از انحاء مثل اعتراف مدعی علیه سبق و لحوق تصرف احراز گردیده دعوی قلب میشود و بر مدعی علیه است که مشروعیت ید خود را ثابت کند.زیرا به طوریکه گذشت به کیفیت مدعی توجه نمیشود و از طرفی سبق تصرف مدعی اثبات شده.بنابراین دیگر مشارالیه صاحب حقی گردیده که تغییر آن جز به اثبات میسر نیست چه اصل بقاء آن است مگر خلافش ثابت شود و اثبات خلاف به عهده مدعی علیه خاهد بود.مواد ۳۵ و ۳۶ ق.م و ماده ۳۵۷ ق.آ.د.م مؤید این ادعا است.^[۶۲]
مبحث دوم:تصرف عدوانی در دعوای کیفری
گفتار اول:ماهیت دعوای تصرف عدوانی کیفری
حقوقدانان و محاکم در برخورد با جرم تصرف عدوانی و عناصر تشکیل دهنده آن بنا به دلایلی رویه های گوناگون و متضادی را در پیش گرفته اند و هر رویه ای نیز طرفدارانی را (چه در میان حقوقدانان و چه در میان محاکم دادگستری) پیدا کرده است.
در اینجا ابتدا به ذکر اجمالی رویه های موجود پرداخته و به برخی از دلایل طرفداران آن اشاره می‌کنیم آنگاه دلایل خویش را در تقویت دیدگاه مورد قبول خویش بر می شماریم:
بند یکم:دیدگاه ها
الف: دیدگاه کسانی است که برای جرم تصرف عدوانی ماهیتی مستقل قائل نبوده و با تاکید بر فلسفه وجودی اینگونه دعاوی معتقدند قانونگذار در تصرف عدوانی کیفری و حقوقی در پی آن بوده که با ایجاد و تدارک ضمانت اجراهای حقوقی و کیفری از تعرض به تصرفات (اعم از مشروع و نامشروع) افراد در املاک غیرمنقول جلوگیری کند تا افراد هرچند مدعی داشتن حقی بر مال غیرمنقول باشند خودسرانه و بدون تمسک به راه های قانونی اقدام به تصرف عدوانی اموال غیرمنقول تحت تصرف دیگران نکنند.
از نظر این عده موضوع جرم تصرف عدوانی همانند دعاوی تصرف عدوانی موضوع قانون آیین دادرسی مدنی تصرف است نه مالکیت و مالکیت در وقوع یا عدم وقوع این جرایم تاثیری ندارد. در نتیجه عناصر اصلی را برای تحقق جرم تصرف عدوانی همانند دعوی تصرف عدوانی سبق تصرف شاکی و لحوق تصرف متهم می دانند و ذکر عبارت «متعلق به» و «در موارد مذکور» را ناشی از عدم دقت قانونگذار در انشای ماده ۶۹۰ می دانند.^[۶۳]
ب: قائلین به این دیدگاه بر این عقیده اند که در جرم تصرف عدوانی هرچند همانند دعوای تصرف عدوانی احراز سبق تصرف شاکی و لحوق تصرف متهم برای تحقق جرم لازم و انکار ناپذیر است اما در جرم تصرف عدوانی موضوع ماده ۶۹۰ ق.م.ا قانونگذار با افزودن عبارت: «متعلق به» در صدر ماده و عبارت: «در موارد مذکور» به ذیل ماده، آگاهانه در پی آن بوده است که برای شاکی علاوه بر داشتن سبق تصرف، مالکیت وی بر ملک مورد تصرف را شرط بداند.^[۶۴]
ج:طرفداران این دیدگاه بر خلاف دیدگاه های قبل که عناصر تشکیل دهنده جرم تصرف عدوانی را در مقررات راجع به دعوای تصرف عدوانی حقوقی می یافتند و ماهیتی مستقل را برای جرم تصرف عدوانی قائل نبودند، معتقدند که جرم تصرف عدوانی ماهیتی مستقل از دعوی تصرف عدوانی دارد و عناصر تشکیل دهنده آن غیر از آن چیزی است که در دعوای تصرف عدوانی در پی آنیم و نباید از تشابه عنوانی این دو دعوی وحدت تشابه عناصر تشکیل دهنده مادی آنها متوهم گردد، چرا که فلسفه وضع مقررات مربوط به دعوای تصرف عدوانی حقوقی ایجاد نظم در جامعه و جلوگیری از ایجاد هرج و مرج است نه دفاع از مالکیت افراد، تا هر کس نتواند هرچند مدعی حقی نسبت به اموال غیرمنقول دیگران هم باشد خودسرانه دست به خارج کردن اموال غیرمنقول تحت تصرف دیگران زند. حتی اگر متصرف عدوانی، مالک باشد. لذا در اینجا سند مالکیت نیز منحصراً اماره سبق تصرف است که آن هم تاب مقاومت در مقابل دلیل مخالف را ندارد.^[۶۵]
اما فلسفه جرم انگاری تصرف عدوانی بر خلاف دعوای تصرف عدوانی حقوقی حمایت از مالکیت اشخاص نسبت به اموال غیرمنقول خود می باشد. در حقیقت قانونگذار در جرم تصرف عدوانی درصدد بوده است تا از تصرفات غیرقانونی افراد نسبت به اموال غیرمنقول دیگران بدون رضایت مالک آنها جلوگیری کند لذا صرف مالکیت شاکی نسبت به ملک مورد تصرف عدوانی برای تعقیب مرتکب کافی است و سبق تصرف وی در ملک خویش لازم به نظر نمی رسد.^[۶۶]
د: این دیدگاه که به تازگی توسط برخی نویسندگان مطرح گردیده و چندان جایگاهی در رویه قضایی ندارد، معتقد است بهترین راه برای گریز از افراط و تفریط های موجود در نظریات پیشین آن است که در جرم تصرف عدوانی بپذیریم شاکی علاوه بر سبق تصرف یا باید بر مال غیرمنقول مالکیت داشته باشد و یا اینکه در صورت عدم مالکیت حداقل سبق تصرفش مشروع باشد چرا که از یک سو پذیرفتن صرف سبق تصرف شاکی برای تحقق این جرم با توجه به اینکه سبق تصرف شاکی ممکن است هم مشروع و هم نامشروع باشد، موجبات گستاخی متصرفین نامشروع اموال دیگران را فراهم می آورد و از سوی دیگر صرف پذیرفتن مالکیت برای تحقق این جرم متصرفات قانونی و مشروع افراد در املاک متعلق به غیر را در مقابل افراد متعرض و متصرفین عدوانی به علت نداشتن مالکیت بدون حمایت رها می سازد لذا برای گریز از این ایرادات به طرح این دیدگاه پرداخته اند.^[۶۷]
اختلاف دیدگاه های چهارگانه فوق در اینجا مشخص تر می گردد که اگر شخصی اقدام به تصرف عدوانی و خارج کردن ملک از تصرف مالک آن نماید و پس از مدتی شخصی دیگر ملک مورد تصرف عدوانی متصرف اول را از تصرف وی خارج نماید؛ طرفداران دیدگاه اول فقط شکایت متصرف عدوانی اول را علیه متصرف عدوانی دوم تحت عنوان جرم تصرف عدوانی می پذیرند زیرا فقط شرط سبق تصرف را کافی برای تحقق جرم می دانند و در اینجا فقط متصرف عدوانی اول است که سبق تصرف دارد نه مالک. از دیدگاه دوم نه تنها شکایت مالک بلکه شکایت متصرف عدوانی اول هم تحت عنوان جرم تصرف عدوانی علیه متصرف عدوانی دوم قابل قبول نیست چرا که از دیدگاه این دسته برای تحقق جرم تصرف عدوانی، شاکی علاوه بر سبق تصرف باید بر ملک غیرمنقول مالکیت هم داشته باشد و در این حالت مالک سبق تصرف ندارد و متصرف عدوانی اول هم مالکیت ندارد، لذا شکایت هیچکدام قابل پذیرش نیست.
از دیدگاه سوم شکایت مالک با عنوان تصرف عدوانی کیفری هم بر علیه متصرف اول و هم بر علیه متصرف دوم قابل پزیرش است چرا که در جرم تصرف عدوانی صرف وجود مالکیت شاکی و احراز تصرفات عدوانی متهم برای تحقق جرم کفایت می کند.
اما از دیدگاه چهارم نیز هیچ شکایتی با عنوان تصرف عدوانی کیفری از سوی مالک یا متصرف عدوانی اول قابل پذیرش نیست زیرا از نظر این عده در جرم تصرف عدوانی شاکی یا باید علاوه بر سبق تصرف، مالکیت نیز داشته باشد و یا اینکه سبق تصرف وی مشروع باشد هرچند مالک نباشد. لذا در این حالت چون مالک سبق تصرف ندارد و متصرف اول نیز تصرفاتش مشروع نیست، شکایت آنها با عنوان تصرف عدوانی قابل قبول نخواهد بود.
بند دوم دیدگاه منتخب
پس از بررسی مختصر و اجمالی دیدگاه های موجود در اینجا دلایل خود را در تایید دیدگاه سوم بیان می کنیم، دیدگاهی که صرف داشتن مالکیت را کافی برای تحقق جرم تصرف عدوانی و شکایت شاکی می داند:
۱– تصرف عدوانی موضوع مواد ۶۹۰ و ۶۹۲ قانون مجازات اسلامی از جمله جرایم علیه مالکیت است و قانونگذار بدین طریق خواسته تا از تعرض نسبت به مالکیت اشخاص از طریق تصرف غیرقانونی و عدوانی نسبت به اموال غیرمنقول آنها با ایجاد ضمانت اجرای کیفری ممانعت کند.
لذا این باور که هدف قانونگذار از جرم انگاری تصرف عدوانی همچون دعوای تصرف عدوانی ایجاد نظم و جلوگیری از تعرض نسبت به تصرفات دیگران می باشد، قابل قبول نبوده و مردود است. زیرا قابل گذشت بودن جرم تصرف عدوانی بر نظر ما صحه می گذارد چرا که اگر هدف برقراری نظم و حفظ وضع موجود می بود قانونگذار همچون مواد ۶۹۱ و ۶۹۴ موضوع جرم ورود با قهر و غلبه، این اعمال را نیز می بایست تحت جرایم غیرقابل گذشت می گنجاند.^[۶۸]
۲- یکی از موارد تفسیر منطقی منظور نمودن سرفصل ماده مورد تفسیر می باشد.^[۶۹] جرم تصرف عدوانی ذیل فصل بیست و ششم از کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی تحت عنوان هتک حرمت منازل و املاک غیر آمده است و آنچه که در برخورد با عبارت ” املاک غیر ” به ذهن متبادر می گردد و عرفاً مورد پذیرش قرار می گیرد مالکیت است وگرنه اگر دغدغه قانونگذار احترام به تصرفات اشخاص و جلوگیری از اقدام مستقیم اشخاص برای رفع تصرف از املاکی بوده باشد که چه بسا نسبت به آنها ادعایی هست، ترکیب «املاک غیر» نمی تواند تامین کننده مراد ایشان باشد و قانونگذار می بایست عنوان «هتک حرمت منازل و متصرفات دیگران» را در راس این مواد بر می گزید مگر این عمل قانونگذار را نیز حمل بر سهل انگاری و عدم دقت در انشای قانون کنیم.