البته در نظریه های دیگر تضامن، هم این اثر پذیرفته شده است:
در نظریه ذمه بدلی، دین هر یک از مسؤولان در برابر طلبکار، مانند مکلفان به وجوب کفایی است و هر مدیون که وفای به عهد کند، ذمه دیگران به عنوان بدل تعهد ساقط می شود. چرا که صاحب حق برای وصول طلب خود چند بدل را با هم تملک نمی کند، همینکه یک بدل مورد استفاده قرار گیرد تضامن منتفی شده و دیگر حق رجوع به سایر بدهکاران از بین خواهد رفت .

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

در نظریه نمایندگی، هر بدهکار نماینده دیگران است، وفای به عهد از سوی هر مدیون برائت ذمه سایر بدهکاران را به همراه خواهد داشت .زیرا، پرداخت نایب در حکم تأدیه اصیل است. اما پس از پرداخت به طلبکار، پرداخت کننده حق رجوع به سایر بدهکاران به اندازه سهمشان را خواهد داشت.^[۵۲]
در نظریه ضمان، سقوط تعهد آشکارتر است زیرا نه تنها در هر ضمان ، اذن اعطا و نمایندگی وجود دارد و به همین جهت ضامن نیاز به اذن دوباره برای پرداخت ندارد. ( م ۷۰۹ ق.م)^[۵۳] بر طبق قواعد عمومی ضمانت، یک دین است که به ضامن منتقل یا بر عهده ضامن و مدیون قرار می گیرد. پس وفای به عهد از سوی هر کدام باعث برائت دیگری است چنانکه ماده ۷۱۷ ق.م اعلام می کند: هرگاه مضمون عنه دین را ادا کند ضامن بری می شود، هر چند ضامن به مضمون عنه اذن در اداء نداده باشد.
به نظر می رسد تمامی نظراتی که در مبنای تضامن گفته شده حاکی از آن است که در واقع یک دین است که بر عهده تمام مدیونین قرار می گیردویاآنکه مدیون اصلی یک نفر است ومابقی صرفا مسئول می باشندکه به نمایندگی از مسئول اصلی پرداخت می نمایند.بنابراین همین که طلبکار از یکی از مسئولان تمام طلب خود را بگیرد ،سایرین در برابر طلبکار بری از مسئولیت می شوندولی این به این معنا نیست که در روابط داخلی بدهکاران ،مسئولیتی وجود نداشته باشد.
بند سوم : حق استناد به ایرادات مشترک توسط هر بدهکار متضامن
ایرادات مشترک ،ایراداتی هستند که همه مدیونهای تضامنی می توانند به آن استناد کنند. مانند پرداخت دین از سوی یکی از مدیونها ،تهاتر طلب یکی از مدیونها از دائن با طلب دائن از وی ویا اگر شرط محدود کننده ای در مورد تعهدات همه مدیونها به طور مشترک باشد از جمله آنکه همه مدیونها تعهد خود را موکول به قید یا شرطی نمایند.^[۵۴]در حقیقت تضامن فرع بر یک رابطه حقوقی اصلی است و به عنوان یک وثیقه برای طلبکار جهت رسیدن به طلب خود می باشد .حال اگر رابطه اصلی به نوعی باطل باشد، رابطه فرعی نیز باطل می شود. برای مثال، در صورتی که مورد معامله عین معین باشد و قبل از تسلیم تلف شود و برای تسلیم آن چند نفر متضامناً متعهد باشند در این صورت به تبع تلف شیء ،موضوع عقد تعهد هم ساقط می شود. و یا ماده ۴۰۸ ق.ت که مقرر می دارد: « همین که دین اصلی به نحوی از انحاء ساقط شد، ضامن نیز بری می شود.» در صورت مراجعه به ضامن، وی می تواند به این ایراد استناد کند. البته یک استثناء در مورد حق ایراد در مورد اسناد تجاری به خاطر اهمیتی که قانونگذار برای دارنده با حسن نیت قائل شده است وجود دارد که به اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات در اسناد تجاری مشهور است. طبق این اصل مثلاً براتگیر در مقابل دارنده نمی تواند به عدم محل سند اشاره کند.^[۵۵]بنابراین باید گفت ،تضامن به عنوان یک وثیقه ورابطه فرعی است وماهیت مستقل ندارد.در نتیجه هر گونه آسیب که به رابطه اصلی وارد شود به رابطه فرعی هم اشکال وارد می آورد.بنابراین هر بدهکار متضامن می تواند به ایراداتی که به رابطه اولیه وارد میشود استناد کند.
گفتار دوم : آثار تعدد روابط
تعدد روابط هم دارای آثاری است که به هر یک خواهیم پرداخت.
بند اول : گذاشتن شرط در رابطه بدهکار با طلبکار
از آنجایی که روابط بدهکاران و طلبکاران متعدد می تواند باشد، هر یک از بدهکاران می توانند در ضمن قرارداد تضامن، شرطی را که طبق قانون جایز می باشد قرار دهند. مثلاً ماده ۶۹۲ ق.م در این رابطه بیان داشته است: « در دین حال، ممکن است ضامن برای آن اجلی معین کند و همچنین می تواند در دین مؤجل، تعهد پرداخت فوری آن را بنماید.» بنابراین در هر رابطه ای، باید به اوصاف و شرایط آن توجه کامل داشت در غیر این صورت، بدهکار به دلیل عدم رعایت شرایط، می تواند دین را پرداخت نکند.^[۵۶]
بند دوم : تهاتر
تهاتر به عنوان یکی از اسباب سقوط تعهدات است و زمانی واقع می شود که دو نفر در آن واحد در برابر هم طلبکار و بدهکار شوند و دیون و طلب آنها از هر حیث مثل هم باشد ولو از نظر مبلغ متفاوت باشند. سؤالی که مطرح می شود آن است که آیا بین یکی از بدهکاران متضامن با طلب طلبکار از او، تهاتر واقع می شود یا خیر؟ بعضی از حقوقدانان معتقدند، با توجه به اینکه تهاتر قهری است و شرط خاصی برای آن قرار داده نشده و بدون آنکه نیاز به اراده طرفین باشد واقع می شود و در نتیجه سبب ابراء ذمه همه بدهکاران می شود. طبق این نظر، هر کسی که نفعی در استناد به این رویداد قهری دارد نمی تواند به آن استناد کند. بلکه دفاع بر پایه تهاتر ویژه کسی است که از او طلب دارد.^[۵۷] همچنین در نظریه دیگری آمده تهاتر موجب ضرر برای هیچ یک از طرفین نیست و کلاً فایده تضامن این می باشد که برای طلبکار یک وثیقه جهت رسیدن به طلب خود ایجاد می شود. در واقع صرفاً جهت سهولت دسترسی طلبکار به طلب خود می باشد. فقط احتمال آن وجود داشته که طلبکار، ذمه او را ابراء کند که این امر مانع تهاتر نمی شود.^[۵۸]
اما در این مورد نظر مخالف وجود دارد^[۵۹] و معتقداست تهاتر در مورد دو دینی جاری می شود که از هر حیث مثل هم باشند. در تضامن بدهکاران، همه در مقابل طلبکار مدیون و ملزم به پرداخت هستند لیکن به صورت مشروط و منوط به مراجعه طلبکار به هر یک از آنهاست امازمانی که طلبکار به یکی از آنها رجوع کرد، پرداخت دین بر او یقین پیدا می کند. کیفیت مدیون بودن در این نوع رابطه حقوقی با مدیون بودن در روابط عادی تا حدی متفاوت است. همین مقدار اختلاف کافی است که تهاتر بین تمام دین واقع نشود ولی نسبت به مقداری که در اصل ، مدیون بوده یعنی قبل از انعقاد قرارداد تضامنی می توان گفت در صورت وجود شرایط،تهاتر حاصل خواهد شد، چون شرایط تهاتر قهری کاملاً موجود است و توجیه دیگر این نظریه آن است که در تضامن قراردادی دو نوع رابطه وجود دارد یک رابطه بین دائن و مدیون ها و دیگری رابطه بین مدیون ها با هم می باشد که رابطه بین دائن و مدیون با هم تهاتر واقع می شود ولی رابطه بین بدهکاران با هم به حکم استصحاب باقی است مگر آنکه دلیل مسلمی اقامه شود که این رابطه از بین رفته است. رابطه تهاتری باعث از بین رفتن رابطه تضامن نمی شود اگر این مسند پذیرفته نشود لازمه اش تعدد در پرداخت صورت می گیرد که کسی به آن ملتزم نمی باشد. به نظر می رسد نظر اول بهتر و منطقی تر می باشد کلاً باید گفت اگر خود طلبکار به تهاتر استناد کند سایرین هم می توانند از مزایای تهاتر استفاده نمایند،در نتیجه از مسئولیت مبری می شوند. اما تهاتر سبب نمی شود که رابطه بین بدهکاران هم از بین برودبلکه همچنان بر جای خود باقی است.
بند سوم : تبدیل تعهد
ماده ۲۹۲ ق.م ضمن آنکه از تبدیل تعهد تعریفی به عمل نیاورده است آن را به اعتبار موضوع تعهد و به اعتبار مدیون پذیرفته است و در ماده ۲۹۳ ق.م مقرر می دارد: «در تبدیل تعهد تضمینات تعهد سابق به تعهد لاحق تعلق نخواهد گرفت مگر اینکه طرفین معامله آن را صراحتاً شرط کرده باشند.» به نظر بعضی از حقوقدانان، تبدیل تعهد یک عقداست و نیاز به توافق متعهد و متعهدله دارد و از طرفی تضامن بدهکاران یک نوع تضمین برای طلبکار است که اگر وی تعهد داشته باشد که این تضمین را برای خود نگاه دارد باید بطور صریح یا ضمنی آن را برای خود حفظ کند. لذا در صورت موافقت با یک طلبکار این قرینه ای است بر آنکه وی از این تضمین صرف نظر کرده است و تعهد جدیدی با ویژگی های جدید به وجود آمده است.^[۶۰]
نظر دیگر وجود دارد که با تبدیل تعهد بوسیله یک بدهکار، طلبکار می خواسته است صرفاً رابطه خود را با این بدهکار تغییر دهد و این به معنای انصراف از تضامن سایر بدهکاران نیست ،بلکه در صورت سکوت و نداشتن قرینه ای دال بر اعراض از تضامن سایر بدهکاران استصحاب حکم می کند که رابطه قدیم را هم چنان در حق سایر بدهکاران جاری بدانیم. همچنین ماده ۲۳۱ ق.م اثر عقود را نسبت به اشخاص ثالث بی اثر می داند. پس تعهد جدید نسبت به بدهکارانی که در انعقاد آن دخالت نداشته اند بی اثر است اما برای سقوط تعهد آنها نیاز به دلیل داریم.^[۶۱]
در نظریه ی دیگری هم آمده است که در تبدیل تعهد از آنجایی که دین سابق باید ساقط و دین جدید جایگزین شود در تراضی میان یک بدهکار با طلبکار سبب نمی شود که سایرین هم متعهد به رابطه جدید باشند مگر اینکه به درخواست طلبکار همه در توافق شرکت کنند والا تنها طرف قرارداد با طلبکار، به دین جدید پای بند می شود.^[۶۲]به نظر می رسد در یک رابطه تضامنی که چندین بدهکارجهت پرداخت دین وجود دارد، اگر طلبکار رابطه خود را با بدهکاران تضامنی تبدیل نماید، سبب نمی شود که رابطه دیگر بدهکاران هم تغییر نماید بلکه به حکم استصحاب رابطه آن ها همچنان باطلبکار باقی است زیرا هریک از بدهکاران مستقلا مسئولیت برای پرداخت را داشته وهر بدهکار رابطه جداگانه با طلبکار داشته مگر اینکه تمامی بدهکاران باطلبکار در تبدیل تعهد موافقت نمایند.
بند چهارم : مالکیت مافی الذمه
در حقوق ایران ماده ۳۰۰ ق.م مالکیت ما فی الذمه را یکی از اسباب سقوط تعهدات شمرده است و مقرر می دارد : «اگر مدیون مالک مافی الذمه خودگردد، ذمه او بری می شود مثل اینکه که اگر کسی به مورث خود مدیون باشد، پس از فوت مورث ،دین او نسبت به سهم الارث ساقط می شود.» بنابراین در صورتی که وارث منحصر مورث، بدهکار متضامن باشد، به مقدار حصه او از دین در اثر اتحاد ذمه دین او ساقط، و چون اتحاد ذمه در حکم وفای به عهد است، می تواند بابت حصه سایر بدهکاران به آنها رجوع کند.
بعضی از حقوقدانان معتقدندکه، هرگاه مالکیت طلب، به یکی از متضامنین منتقل شود، مالکیت ما فی الذمه حاصل می گردد، و تعهدی که بین این مدیون و مضمون له موجود بوده است ساقط می گردد خواه مدیون مزبور ضامن باشد یا مضون عنه. اما اصل دین، زمانی ساقط می شود که مدیون اصلی مالک آن گردد و به تبع آن ذمه ضامن نیز بری می شود اما هرگاه ضامن مالک دین گردد، تعهدی که بر ذمه ضامن قرار گرفته است از بین می رود. اما او می تواند به مضمون عنه مراجعه کند و تأدیه دین را از او بخواهد زیرا ضامن قائم مقام مضمون له نسبت به مالکیت دین گردیده وهمانند طلبکار اصلی حق مطالبه پیدا می کند.^[۶۳]
بر این نظر اشکال گرفته شده و گفته اند این استدلال در صورتی صحیح است که ضامن اصولاً مدیون نباشد. اما در صورتی که وی در مقابل مضمون له مدیون بوده است مثل آنکه دو نفر یک باب منزل مسکونی را خریداری و شرط تضامن شود که هر یک مدیون تمام بدهی باشند. در این حالت هر بدهکار نسبت به نصف دین مدیون، و نسبت به نصف دیگر از طریق شرط تضامن مدیون شده است لذا در صورتی که طلبکار فوت کند و یکی از ایشان مالک ما فی الذمه خود گردد فقط بابت نصف دین می تواند به بدهکار دیگر مراجعه کند و سقوط تعهد در اثر مالکیت مافی الذمه به اندازه سهم هر کدام از بدهکاران که در حق آنها تحقق یافته باشد، از بار مسئولیت دیگران می کاهد،چون در حکم اجرای تعهد است.^[۶۴]
به نظر می رسد نظر دوم بهتر و عقلانی تر می باشد چرا که مالکیت ما فی الذمه در حکم پرداخت دین و باعث سقوط تعهد به مقدار حصه بدهکاری که مالکیت ما فی الذمه در خصوص او واقع شده می گردد و اگر وارث منحصر نباشد، برای مازاد بر حصه خود به دیگران رجوع می نماید.
گفتار سوم : آثار نمایندگی متقابل
نمایندگی متقابل هم به نوبه خود دارای آثاری است که به هریک خواهیم پرداخت.
بند اول : مرور زمان
مرور زمان با تمام اختلاف نظرهایی که در مورد صحت آن پیش آمده است، صرفاً موجب عدم استماع دعوی می شود نه اسقاط حق. در واقع بر مبنای نظم عمومی، حق ساقط نمی شود بلکه صرفاً محاکم دادگستری و قوای عمومی از این حق حمایت نمی کنند.^[۶۵] لذا در مورد بدهکاری که دین او مشمول مرور زمان شده، به دلیل نص قانونی، نمی توان به او رجوع نمود اما این امر سبب نمی شود که به سایر بدهکاران نتوان مراجعه نمود.^[۶۶]
اما در صورت پرداخت از سوی یکی از بدهکاران، اگر مبنای تضامن را وکالت متقابل هر یک از دیگری بدانیم در این صورت براساس قواعد وکالت می تواند به سایر بدهکاران نسبت به حصه ای که مسئولند مراجعه نماید.^[۶۷]بنابراین باتوجه به مراتب ،در صورتی که یکی از بدهکاران از مرور زمان برخور دار شود به دلیل آنکه محدودیت قانونی جهت رجوع به ایشان وجود داشته،طلبکار به سایر بدهکاران تضامنی در صورتی که چنین موانعی وجود نداشته، می تواند رجوع نماید.
بند دوم : درخواست تجدیدنظر
در کشور فرانسه طبق نظریه نمایندگی متقابل بدهکاران متضامن، درخواست تجدیدنظر یکی از آنان به سود دیگری است و موجب توقف اجرای حکم اولیه می شود. اما در حقوق ایران، این امر به دشواری پذیرفته می شود چرا که با اصول آیین دادرسی مدنی و تجزیه پذیر بودن آثار حکم بر مبنای تعدد محکومان مخالف است.^[۶۸] گاهی اعتراض بدهکار به انکار اصل دین برمی گردد. در اینجا چون دین واحد است و بافرض اینکه مرجع تجدیدنظر این اعتراض را بپذیرد سایر بدهکاران هم می توانند به عنوان ایراد مشترک استناد کنند، اما گاهی اعتراض به رابطه خود معترض در تعهد تضامنی برمی گردد در این صورت اعتراض او به دلیل تعدد روابط اثری بر سایر بدهکاران نداشته و صرفاً یک ایراد شخصی است که بوسیله او قابل استناد است.^[۶۹] به این ترتیب ،در روابط تضامنی در صورت درخواست تجدید نظر از سوی یکی از بدهکاران، در صورتی که در خواست به اصل تعهد مربوط باشد سایرین نیز می توانند به آن استنادنمایند.
فصل دوم:
مسئولیت تضامنی در حقوق مدنی
در این فصل ،در سه مبحث درباره موارد مسئولیت تضامنی در حقوق مدنی بحث می شود، مبحث اول مربوط به مسئولیت تضامنی در عقد ضمان می باشد که در آن ازاشتراک و اختلاف ضمان و تضامن ، اقسام ضمان و ضمان تضامنی و آثار آن صحبت خواهد شد. در مبحث دوم ،مسئولیت تضامنی در غصب بررسی خواهد شد و اینکه مسئولیت ایادی متعاقبه نسبت به عین و منافع مال مغصوبه در رابطه مالک و غاصبین چگونه خواهد بود. در مبحث آخر نیز مواردی از مسئولیت تضامنی که در قانون مسئولیت مدنی، در مورد کارگرانی که به اجتماع سبب خسارت شده اند و قانون امورحسبی که مسئولیت تضامنی قیمهای متعدد را که با شرکت یکدیگر دراموال محجور تعدی و تفریط نموده اند وهمچنین مواردی ازمسئولیت تضامنی که در قانون بیمه وقانون ثبت ازآن صحبت شده بیان می شود.
مبحث اول : مسئولیت تضامنی در عقد ضمان
یکی ازموارد مسئولیت تضامنی در حقوق ایران، مبحث ضمانت می باشد .در حقوق ایران دو نوع ضمان وجوددارد:نقل ذمه و ضم ذمه.که در حقوق مدنی نظریه نقل ذمه قبول شده یعنی به عبارت دیگر با عقد ضمان ،مضمون عنه از مسئولیت بری می شود وبه جای آن ضامن مسئولیت رامستقلا به دوش می گیرد اما نوع دیگر از ضمان که ضمان تضامنی می باشد، ضامن ومضمون عنه هر دو در عرض یکدیگر یا در طول یکدیگر دارای مسئولیت می باشندکه بیشتر در حقوق تجارت کاربرد دارد.در ضمان تضامنی بعضی از قواعد مسئولیت تضامنی مدیونین متعدد در آن اجرا می شود. لذا در این مبحث به مفهوم و ماهیت و آثار عقد ضمان از هر دو نوع پرداخته می شود.
گفتار اول : مفهوم ضمان
کلمه ضمان در اصطلاح فقها به معنی « تعهد» و « بر عهده گرفتن»^[۷۰] است و در حقوق کنونی گاه مرادف با « مسئولیت» نیز بکار می رود.
به اعتبار منبع« ضمان » این رابطه حقوقی را به دو گروه اصلی می توان تقسیم کرد:
۱- ضمان قهری: تعهدات و مسئولیت هایی هستند که بدون رضای متعهد و به حکم قانون، بر کسی تحمیل می شود. مانند ، ضمان ناشی از غصب ، ضامن قصد ندارد خود راملتزم به امری کند و قانون در ایجاد تعهد به نتیجه اجتماعی کار او توجه دارد. ^[۷۱]
۲- ضمان ناشی از عقد: که خود به سه دسته تقسیم می گردد:
۱-ضمانی که در نتیجه محقق نشدن خواست طرفین و بر مبنای قصد معاوضی آنان ایجاد می شود. مانند ، ضمان درک ناشی از تعلق مال به دیگری. معنی ضمان در اینگونه اصطلاح ها، تعهدی است که یکی از دو طرف به دلیل تلف یا درک معوض در باز گرداندن عوض دارد.^[۷۲]
۲- ضمانی که در نتیجه انجام ندادن تعهد ناشی از عقد برای متعهد ایجاد می شود که به موجب آن باید خسارات عهد شکنی را جبران کند .(م ۲۲۱ق.م)
۳- ضمان عقدی- که به موجب قراردادی شخص ملتزم می شود که دین دیگری را بپردازد یا مدیونی را در دادگاه حاضر کند. ( م ۶۸۴ به بعد ق.م)
و آنچه در این مبحث ،به آن پرداخته می شود ضمان عقدی می باشد.
در اصطلاح حقوقی ضمان دارای دو معنی است: معنای اعم آن، تعهد به مال و یا تعهد نفس انسان است ، شخص دین دیگری را تعهد می کند یا عهده دار شود که بر طبق مقرر، خود او را حاضر کند.^[۷۳] به این معنی ضمان شامل حواله و کفالت می شود و معنی اخص و آن تعهد به مال است که در ذمه دیگری قرار دارد که ضمان عقدی می باشد .^[۷۴]و ماده ۶۸۴ ق.م در تعریف آن می گوید: « عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است به عهده می گیرد.»
هرگاه ضمان به طور مطلق و بدون هیچ قرینه ای به کار رود، مقصود عقد ضمان است و اراده عقد حواله و کفالت باید بوسیله قرینه ای روشن شود در واقع حواله و کفالت معانی مجازی ضمان هستند.^[۷۵]
گفتار دوم : ضمان و تضامن
ضمان و تضامن، شباهت و اختلافاتی با هم دارند. با توجه به جایگاه خاص عقد ضمان، در بین عقد و سابقه تاریخی آن ممکن است، تضامن و ضمان عقدی در نگاه اول حداقل در برخی از مصادیق، یکی تلقی شود اما بین این دو وجوه اختلاف زیاد است و همین امر باعث شده است که در کنار عقد ضمان ، عقد تضامن یا تعهد تضامنی قراردادی پیش بینی شود.
بند اول: وجوه اشتراک
۱- از نظر مدلول و معنا ، تضامن و ضمان با هم نزدیک هستند. زیرا، طبق نظرعلماء عامه در هر دو، دین به دو ذمه تعلق می گیرد، ذمه مدیون و ذمه ضامن، لذا هر یک مسئول پرداخت تمام دین است در حالی که قبل از عقد ضمان، دین بر ذمه مدیون اصلی قرار دارد.^[۷۶] یا بر طبق ضمان ضم ذمه، حداقل دو نفر مسئول ، برای پرداخت دین وجود دارد ، یکی مدیون واقعی و دیگری ضامن.^[۷۷]
۲- چون دو ذمه با هم ضمیمه می شود، طلبکار می تواند به هر یک از ضامن و مدیون و یا متضامنین رجوع کند.
۳- در هر دو، هر کسی که دین را پرداخت، می تواند به شخصی که با او تضامن دارد،بابت آنچه پرداخته رجوع کند.
۴- ضمان و تضامن، هر دو از وثائق و تضمینات شخصی به حساب می آیند که به نفع دائن می باشند لیکن تضامن از اطمینان بیشتری برخوردار است.