این مشکل قبلا در حقوق فرانسه نیز وجود داشت ، ولی در سال ۱۹۵۵ قانون گذار فرانسه صدور حکم در مهلت یک سال از تاریخ مرگ را به تقدیم تقاضای ورشکستگی در مهلت مذبور تبدیل کرد و دادگاه ها نیز به همین نحو عمل کردند ؛^[۲۰۰] البته باید یادآوری کنیم که قانون تجارت ۱۸۰۷ فرانسه اعلام ورشکستگی تاجر متوفی را پیش‌بینی نکرده بود . ظاهراً قانون ۱۸۳۸ این فرض را ‌به این دلیل پیش‌بینی کرده که از جنجال خودکشی برای فرار از مجازات ورشکستگی جلوگیری کند ؛ ولی در واقع باید گفت عدم تناسب مقررات راجع به تقسیم ترکه ‌در مورد تاجر متوفی ایجاد می کرد که چنین قاعده ای وضع شود .^[۲۰۱]به هر حال ، قانون جدید ۱۹۸۵ در ماده ۱۶ ، مقررات ماده ۳ قانون ۱۳ ژوئیه ۱۹۶۷ راجع به ورشکستگی را عینا برقرار کرده و ورشکستگی تاجر متوفی را ، در صورتی که در حین فوت متوقف بوده است ، پیش‌بینی ‌کرده‌است ، مشروط بر اینکه تقاضا در مهلت یک سال از مرگ او تقدیم دادگاه شده باشد (ماده۱۴-۶۲۱ ق.ت).

‌در مورد قانون تجارت ایران باید گفت که ماده ۴۱۲ معنایی جز این ندارد که تقاضای ورشکستگی تاجر متوفی باید تا مدت یک سال از تاریخ مرگ وی تقدیم دادگاه صلاحیتدار شود ؛ چه در غیر این صورت ، ممکن است مشکلات مربوط به تطویل دادرسی موجب گذشتن یک سال از تاریخ مرگ وی شود و در نتیجه دادگاه با تفسیر لفظی ماده مذبور دعوی را متوقف کند ؛ امری که با عقل سلیم سازگاری ندارد .

خوشبختانه تقاضای ورشکستگی تاجر متوفی به ندرت مطرح می شود و در صورت طرح آن مشکلی نیز پیش نمی آید ؛ چرا که امر تصفیه در ایران راجع به تاجر متوفی چه متوقف بوده باشد و چه نبوده باشد برابر مقررات راجع به ورشکستگی صورت می‌گیرد .

در واقع به موجب ماده ۲۷۴ قانون امور حسبی : « تصفیه ترکه متوفی در صورتی که متوفی بازرگان باشد تابع مقررات تصفیه امور بازرگانان متوقف است » و برای تقسیم ترکه تاجر متوفی مطابق مقررات تصفیه لازم نیست حتما حکم ورشکستگی او صادر شود . رأی شماره ۷۹۸ ، مورخ ۱۶/۱۱/۱۳۳۱ دیوان کشور این نکته را به خوبی روشن ‌کرده‌است : « لزوم رعایت مقررات مربوط به تصفیه امور بازرگانان ورشکسته ‌در مورد ترکه متوفی ، حسب اشعار ماده ۲۷۴ قانون امور حسبی ، به لحاظ ماده ۳۳۳ قانون مذبور ، مستلزم صدور حکم ورشکستگی نسبت به متوفی نخواهد بود » .

در ضمن باید اضافه کرد که فایده صدور حکم ورشکستگی تاجر اغلب این است که حکم ورشکستگی به تقصیر و تقلب او نیز صادر گردد و در نتیجه مجازات کیفری شود که ‌در مورد تاجر متوفی چنین مجازاتی منتفی است . مع ذلک ، صدور حکم ورشکستگی تاجر این فایده را برای طلبکاران یا وراث دارد که می‌توانند بعضی از معاملات ورشکسته ( معاملات دوران مشکوک ) را باطل اعلام کنند .

قانون تجارت به صراحت پیش‌بینی نکرده است که چه کسانی می‌توانند تقاضای ورشکستگی تاجر متوفی را در دادگاه صلاحیتدار مطرح کنند . در این مورد مقررات راجع به تقاضای ورشکستگی تاجر در قید حیات قابل اجرا خواهد بود . آنچه مسلّم است این است که طلبکاران و ورثه و رئیس دادگستری ( به جانشینی دادستان سابق ) می‌توانند ورشکستگی تاجر متوفی را اعلام کنند . همچنین اگر تاجری حین رسیدگی دادگاه به ورشکستگی اش فوت کند جریان رسیدگی متوقف نخواهد شد و قاعدتا به طرفیت ورثه او ادامه پیدا خواهد کرد .

۴-۳-۲- قابلیت استناد به حق حبس علیه قائم مقام مشتری و اشخاص ثالث

طرفین عقد نه تنها می‌توانند در مقابل یکدیگر به حق حبس استناد کنند بلکه این حق علیه قائم مقام و طلبکاران هر یک از دو طرف عقد نیز ثابت و قابل استناد است. ‌بنابرین‏ در صورت فوت هر یک از طرفین عقد، طرف دیگر می‌تواند در قبال ورثه متوفی به حق حبس استناد کند. همچنین اگر مشتری مبیع را به یکی از اسباب قانونی به شخصی ثالثی انتقال دهد، حق مذبور در مقابل منتقل الیه قابل استناد است. بر این اساس هرگاه مشتری مبیع را قبل از قبض بفروشد و حتی ثمن را تحویل بگیرد بایع (در بیع اول) حق حبس مبیع را در مقابل هر دو مشتری دارد تا ثمن را استیفا کند.

هرگاه یکی از طرفین عقد دچار افلاس یا ورشکستگی شود طرف دیگر می‌تواند در مقابل طلبکاران مفلس و ورشکسته نیز به حق حبس استناد جوید تا تمام ثمن را تحویل بگیرد ولی در این حالت علاوه بر استناد به حق حبس امتیاز دیگری نیز داردکه راه را بر او هموار می‌کند و آن اعمال خیار تفلیس است.

بر این اساس، هرگاه مشتری مفلس شود و مبیع هنوز به او تسلیم نشده باشد بایع می‌تواند به استناد خیار تفلیس، عقد را فسخ و به روابط خود با او پایان دهد. ‌بنابرین‏ طلبکاران، ورثه و قائم مقام هر یک از متبایعین، در صورت استناد به حق حبس نمی‌توانند مال حبس شده را از تصرف صاحب حق خارج سازند یا به عنوان ملک بدهکار به فروش برسانند، زیرا در موارد یاد شده هرگاه در اثر فوت، افلاس، ورشکستگی و انتقال مال حبس شده به شخص ثالث، در زوال حق حبس شک حاصل شود، بقای حق مذبور استصحاب می‌گردد.

با این حال حق حبس را نباید در شمار حقوق عینی آورد. صاحب حق نسبت به مال حبس شده حق تعقیب ندارد. همچنین این امتیاز در برابر صاحبان حق عینی مقدم بر حق حبس قابل استناد به نظر نمی‌رسد. برای مثال اگر مالک واقعی مال تقاضای استرداد آن را از متصرف کند، غاصب نمی‌تواند در برابر او به حقی که در برابر طرف قرارداد پیدا ‌کرده‌است استناد کند و از رد آن به مالک امتناع ورزد.

همچنین است وضع کسانی که آن مال را در رهن خود دارند و اکنون خواستار استیفای طلب از آن محل هستند. قابل استناد بودن عقد در برابر اشخاص ثالث بدین معنی نیست که قرارداد میان دو شخص بتواند حق دیگران را از بین ببرد.^[۲۰۲]

۴-۳-۳-تأثیر حجر حابس یا ورشکستگی او در حق حبس

۴-۳-۳-۱- آثار حکم ورشکستگی حابس نسبت به طلبکاران

۴-۳-۳-۱-۱- منع تعقیب انفرادی

مدعی تاجر ورشکسته باید دعوای خود را بر علیه مدیر تصفیه یا اداره تصفیه مطرح و یا به طرفیت او تعقیب کند . اقدامات اجرایی هم مشمول همین قاعده است ( ماده ۴۱۹ ق.ت. ) .

به عبارت دیگر از تاریخ صدور حکم ورشکستگی ، طلبکاران حق تعقیب انفرادی تاجر را ندارند ؛ زیرا در صورت امکان تعقیب شخصی بستانکاران ، هر کس زودتر اقدام کرده و بتواند به حکم دستیابی پیدا کند به تمام طلب خود خواهد رسید و این امر به ضرر سایر طلبکاران بوده و با هدف رعایت « اصل تساوی بین طلبکاران » منافات دارد .

توجه : اگر طلبکاران قبل از صدور حکم ، علیه تاجر ورشکسته دعوایی اقامه کرده باشند باید متوقف شود و مطالبه طلب باید به طرفیت مدیر تصفیه یا اداره تصفیه اقامه گردد .