جست وجو برای نظریه قانونگذاری فکر تازه ای نیست چرا که قانونگذاری، محل توجه جدی فلاسفه از ارسطو تا بنتام یعنی کسانی مانند هابز، لاک، منتسکیو، روسو، کانت و محققان حقوقی و بیش از همه هنری سمنرمین بوده است.

مین حتی تأکید می‌کند که آخرین مرحله از تکامل حقوق بدون شک قانونگذاری است. با این همه، چنان که فولر خاطرنشان می‌کند، گزارش مین مبنی بر اینکه همه جوامع دقیقًا روند شش مرحله ای را طی کرده‌اند که هر مرحله کاملاً پس از اتمام مرحله قبل آغاز می شود کاملاً اشتباه است؛ برعکس، فولر به طور مفصلی به نفع متمایز بودن وضعیت هر جامعه از این حیث و همزیستی چند فرایند حقوقی همچون قضاوت، قرارداد، عرف، قانونگذاری، راهبری مدیریتی، داوری و مانند آن ها، استدلال می‌کند که همه آن ها در گذشته وجود داشته اند و در آینده نیز وجود خواهند داشت.^[۹]

در سال های اخیر، شکل گیری نوعی نظریه حقوقی جایگزین و ظهور مجدد نظریه قانونگذاری، جزء پیامدهای اصلی حرکت انتقادی علیه نظریه غالب حقوقی و تمرکز بیش از حد بر قضاوت به ویژه کیفیت صدور رأی ‌در مورد پرونده ها شمرده می شود.

جرمی والدرون در بررسی کتاب روبرتو آنگر به نام تحلیل حقوقی باید به چه چیزی تبدیل شود؟، «ایجاد نوعی فلسفه حقوق متناسب با آرمان های مردمی آزاد را که بر خود بر اساس قوانینی که خود وضع کرده‌اند حکومت می‌کنند»، تشویق می کند.^[۱۰] به همین دلیل است که او تلاش زیادی می‌کند که قانونگذاری را روشی عالی مرتبه برای حکومت و منبع قابل احترام قانون معرفی کند و قانونگذاران و قوای قانونگذاری را در مرکز تفکر فلسفی درباره قانون بنشاند.

آنچه در صورت بندی نظریه جدید قانونگذاری قابل توجه به نظر می‌رسد، دعوت به تغییر جهت از قضاوت به سوی قانونگذاری است: از رویکردی قاضی – محور به رویکردی مقنن – محور در حقوق و تحلیل حقوقی، آن گونه که لوک جی. وینتگنس در تلاش برای یافتن نظریه با ارزش فلسفه قانونگذاری آن را مطرح و از آن حمایت ‌کرده‌است.

حقوق دانان، به جنبه قضایی حقوق بیشتر توجه دارند تا جنبه تقنینی آن. حال پاسخ بدیهی برای جبران این نقص، تمرکز بر قانونگذاری است که مدت ها مغفول مانده و قرار دادن آن در محور مطالعات حقوقی است. با توجه به جذاب بودن این ایده باید مراقب باشیم که، از چاله به چاه نیفتیم. از این رو، تفسیر میانه ای که منسوب به ژولیوس کوهن است ترجیح داده می شود: فلسفه قانونگذاری را باید شاخه هماهنگ کننده ای از فلسفه حقوق دانست که در موازات فلسفه قضاوت قرار ‌می‌گیرد.

به طور خلاصه، حتی اگر فلسفه قانونگذاری به عنوان نظریه قانونگذاری، بخشی از فلسفه حقوق به عنوان علم حقوق (یا قضاوت) باشد، ضرورت دارد رویکرد سنتی فلسفی حقوقی به حقوق که به صورت جانبدارانه به نفع حوزه قضاوت و به ضرر حوزه تقنینی بوده است، با رویکرد فلسفه قانونگذاری و نیز شمار زیادی از تحلیل های فلسفی بدیل درخصوص منابع دیگر حقوق تکمیل شود.

بند دوم: قانونگرایی

جودیت ان شکلر نشان می‌دهد که هم نظریه های حقوق طبیعی و هم اثبات گرایی به «قضات اجازه می‌دهد که باور کنند همواره قاعده ای در جایی وجود دارد که آن ها از آن قواعد تبعیت کنند». حقوق طبیعی گرایی و اثبات گرایی حقوقی با همه تفاوت هایشان در یک امر اشتراک دارند و آن گرایش شدید به قانونگرایی است که عبارت است از: «موضعی اخلاقی که افعال اخلاقی را موضوعی می‌داند که تابع قاعده است و اینکه روابط اخلاقی، شامل تکالیف و حقوقی است که به وسیله قواعد تعیین می شود.»^[۱۱]

بند سوم: مشروطه خواهی

چنان که شکلر خاطرنشان می‌کند: «نه تنها فهم قانونگرایی مهم است بلکه طرح راه های دیگر تفکر درباره حقوق نیز اهمیت دارد.» تمایز میان دیگر قانونگرایی قوی و ضعیف در فهم قانونگرایی مفید است؛ اما مجموعه­ایی دیگر از تمایزها برای یافتن را ه دیگر تفکر درباره حقوق ضروری است. نوعی تمایز مضاعف، در وهله اول مستلزم تمایز میان قانونگرایی و مشروطه خواهی و در وهله دوم تمایز میان تعبیری ضعیف و قوی از مشروطه خواهی است.^[۱۲]

از آنجا که قانون اساسی چیزی جز یک قاعده نیست، مشروطه خواهی به عنوان تبعیت از قانون در نگاه اول، می ­تواند شکلی از قانونگرایی باشد و ‌بنابرین‏ رابطه نزدیکی با هر دو تفسیر از قانونگرایی دارد. اگر مشروطه خواهی را فقط، تبعیت از قواعد موجود و معتبر بدانیم در این صورت، مشروطه خواهی زیرمجموعه قانونگرایی قوی خواهد بود؛ اما اگر مشروطه خواهی را تبعیت از مجموعه قوانینی بدانیم که چون از قانون اساسی نشئت گرفته و با آن منطبق است، موجود و معتبر تلقی می شود، در این صورت مشروطه خواهی به «قانونگرایی ضعیف» ملحق می شود. بی تردید، تفسیر اول از مشروطه خواهی بی معنا است چرا که نسبت به قانونگرایی قوی، فرعی محسوب می شود در حالی که در دومی معنادار است؛ زیرا بر قانونگرایی ضعیف تقدم و اولویت دارد.^[۱۳]

مشروظه خواهی ضعیف: با توجه به اینکه مشروطه خواهی نیز به عنوان شکلی از قانونگرایی، ناظر بر تبعیت از قانون مشروطه خواهی است، ‌بنابرین‏ در اعمال حاکمیت قانون نقش دارد: « مشروطه خواهی پیشاپیش از طریق تعریف قدرت و تحدید حکومت، نوعی پیش‌بینی پذیری و امنیت را در روابط میان افراد با حکومت به ارمغان می آورد». در فرایند تحدید قدرت دولت، دو احتمال کلی وجود دارد: قدرت حاکمیت محدود می شود یا نمی شود. تفسیری که در آن قدرت حاکمیت محدود می شود را می توان مشروطه خواهی قوی و در غیر این صورت مشروطه خواهی ضعیف نامید. از یک طرف در مشروطه خواهی ضعیف، محدودیتی برای حاکم وجود ندارد . به طوری که در لاتین به ضرب المثل معروفی تبدیل شده است: هر آنچه شهریار اراده کند، قانون همان است. این نوع مشروطه خواهی به معنای حاکمیت محور قانون است که در آن شهریار، امپراتور یا پادشاه به عنوان واضع اصلی قانون در نظر گرفته می شود و قانون به عنوان فرمان او یا به معنای دقیق کلمه، همان امر خوشایند فرمانرواست.^[۱۴]

قانون‌گذار، حاکمی است که نمی توان او را به قوانین پایبند کرد، در غیر این صورت دیگر به وی حاکم گفته نمی شود. بر اساس این دیدگاه، قانون اساسی(چنان که وینتگنس به آن توجه دارد) نوعی برنامه سیاسی است که قانونگذاری را هدایت می‌کند. قانون اساسی مجموعه ای از قواعد الزام آور برای قانون‌گذار نیست. در نتیجه، قانون‌گذار نه به عنوان عامل حقوقی بلکه بازیگر سیاسی در نظر گرفته می شود: «بدین ترتیب ، قانونگذاری امری سیاسی است. با جدایی حقوق از ریشه‌های سیاسی اش، قانونگذاری دیگر موضوع نظریه حقوقی شمرده نمی شود.»^[۱۵]