لذا در ادامه این گفتار مطالبی در خصوص خیار تفلیس و تأخیر ثمن ارائه می گردد.
بند اول:خیار تفلیس
تفلیس یعنی صدور حکم افلاس در دادگاه، که با صدور این حکم،بایع که ثمن را از مشتری نگرفته است، حق رجوع به مبیع را دارد.^[۱۱۶]
شایان ذکر است که مفَلَّس(بر وزن مثلث) را نباید با مفلِس(بر وزن معسر) که به فقیر گفته می شود را اشتباه کرد.^[۱۱۷]
خیار تفلیس در شمار خیارات مذکور در ماده ۳۹۶ نیامده و فقط در ماده ۳۸۰ قانون مدنی ذکر گردیده است. به موجب ماده ۳۸۰ قانون مدنی:“در صورتی که مشتری مفلس شود و مبیع موجود باشد بایع حق استرداد آن را دارد و اگر مبیع هنوز تسلیم نشده باشد،می تواند از تسلیم آن امتناع کند.”
چون خیار تفلیس تنها در ماده ۳۸۰ قانون مدنی ذکر گردیده، از خیارات مختص بیع می باشد؛ ولی با توجّه به این که در ماده ۴۵۶ قانون مدنی خیارات مختص بیع (خیار مجلس،حیوان و تأخیر ثمن) ذکر گردیده،لذا خیار تفلیس ازخیارات مشترکه می باشد که در جمیع معاملات ممکن است موجود باشد.^[۱۱۸]
برای خیار تفلیس شرایطی می باشد که عبارتند از:

( اینجا فقط تکه ای از متن پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

“۱-مشتری پس از عقد بیع مفلس شده باشد،یعنی دادگاه در رأی خود تاریخ فلس مشتری را پس از زمان عقد معین نموده باشد.
۲-در صورتی که مبیع تسلیم مشتری نشده و یا آن که تسلیم شده، ولی عین آن نزد مشتری موجود است؛یعنی تلف و یا انتقال به غیر، داده نشده باشد؛فرقی نمی نماید که مبیع عین معیّن باشد و یا کلّی فی‌الذمه.
۳-در صورتی که ثمن به بایع تأدیه نشده باشد.
۴-در صورتی که ثمن کلّی فی الذمه باشد و الّا هرگاه پس از عقد مشتری مفلس گردد و ثمن عین معین باشد،طبق ماده ۳۶۳^[۱۱۹] قانون مدنی بایع می تواند آن را از مشتری بخواهد؛ زیرا در اثر عقد، ثمن معیّن در ملکیّت بایع داخل می گردد.”^[۱۲۰]
بند دوم:خیار تأخیر ثمن
برابر ماده ۴۰۲ قانون مدنی:“هرگاه مبیع عین خارجی و یا در حکم آن بوده و برای تأدیه ثمن یا تسلیم مبیع بین متبایعین اجلی معین نشده باشد،اگر سه روز از تاریخ بیع بگذرد و در این مدت نه بایع مبیع را تسلیم مشتری نماید و نه مشتری تمام ثمن را به بایع بدهد،بایع مختار در فسخ معامله می شود.”
بنابراین، علاوه بر امکان اجبار خریدار و استفاده از حق حبس،بایع می تواند از خیار تأخیر ثمن، برابر ماده ۴۰۲ قانون مدنی استفاده نماید. که این حق را در اصطلاح “خیار تأخیر ثمن”نامند.
در این جا فرضی را در نظر می گیریم که سه روز از تاریخ بیع گذشته و خریدار ثمن را تأدیه ننموده و فروشنده نیز از این حق استفاده نکرده باشد.
سؤالی که مطرح می گردد این است که آیا اگر خریدارآمادگی خویش را برای پرداخت ثمن اعلام نمود،فروشنده می تواند از خیار تأخیر ثمن استفاده نماید یا این که حق او ساقط می گردد؟
در پاسخ به این سؤال باید گفت: که بین فقهاء اختلاف نظر وجود دارد، عدّه ای بر این عقیده اند که خیار ساقط می گردد^[۱۲۱] و عده ای دیگر بقای آن را صحیح می دانند^[۱۲۲] و برخی هر دو احتمال را می دهند. ^[۱۲۳]
در این خصوص به نظرمی رسد که چون عقد بیع از عقود لازم است بنابراین نمی‌توان به آسانی آن را بهم زد مگربه وسیله خیارات یا اقاله. در خصوص استفاده از خیارات باید گفت: طرفین معامله زمانی به وسیله یکی از خیارات معامله را فسخ می نمایند که ضرری متوجّه آنها باشد؛ لکن در این مورد چون با تأدیه ثمن ضرری متوجه بایع نمی گردد؛ بنابراین بهتر است که خیار تأخیر ثمن ساقط گردد.
گفتار پنجم:ضمان دَرَک
دَرَک در لغت به معنی نهایت گودی چیزی و لحوق(ضمیمه شدن و تابع گردیدن) است.^[۱۲۴]امّا در اصطلاح حقوقی یعنی: “تدارک و جبران زیانی که به حقوق عاقد رسیده است. چنانکه پس از بیع،معلوم شود که مبیع شخصی یا ثمن شخصی، ملک ناقل نبوده است(فضولی)، اگر مبیع بوده است برای تدارک مافات باید ثمن به مشتری رد شود.مسئولیت مدنی تدارک را، ضمان دَرَک گویند.”^[۱۲۵]امّا مقصود از واژه “ضمان” در ترکیب ضمان دَرَک، ضمان معاوضی یا تکلیف به بازگرداندن ثمن است و معنی دَرَک ارتباط ملکیّت به شخصی غیر از فروشنده است.”^[۱۲۶] قانونگذار ما ضمان دَرَک را از آثار بیع صحیح می‌داند و ویژه موردی است که مبیع یا جزئی از آن به ملک دیگری در آید و او معامله را تنفیذ نکند؛ در این مورد بایع باید تمام ثمن را به خریدار مسترد نماید.امّا چنانچه جزئی از مبیع مستحق للغیر در آید مشتری می تواند برابر ماده ۴۴۱ قانون مدنی نسبت به قسمتی که عقد بیع باطل است ثمن را مسترد دارد و نسبت به قسمت دیگر عقد را قبول نماید و یا عقد را فسخ و ثمن آن را مسترد کند. امّا در مورد حق ارتفاق و انتفاع برابر ماده ۵۳ قانون مدنی^[۱۲۷] اینگونه است که اگر شخص ثالث حق انتفاع یا ارتفاق بر مبیع داشته باشد،بیع باطل نیست و فروشنده نیز خود به خود تکلیفی در رد ثمن ندارد.
مبحث سوم:احکام عقد بیع
در خصوص احکام عقد بیع در قسمتهای مختلف توضیح داده شده،که در این جا جهت جلوگیری از اطاله کلام از تکرار آنها صرفنظر،و به بیان مختصری از آن می پردازیم.
عقد بیع چنانکه از مفاد ماده ۳۳۸^[۱۲۸] قانون مدنی استنباط می‌گردد عقدی معوّض یعنی دارای ثمن و مثمن می‌باشد، که هر یک عوض دیگری قرار می‌گیرد.
عقد بیع از عقود تملیکی می باشد و در صورتی که مبیع عین شخصی (خواه مشاع^[۱۲۹] باشد و خواه مفروز^[۱۳۰]) و یا در حکم آن(مقدار معین به طور کلی از شئ متساوی الاجزاء)باشد به وسیله عقد به مشتری منتقل می‌شود؛ اگر چه هنوز تسلیم او نشده و ثمن را هم بایع قبض نکرده باشد.
در تاریخ حقوق،تملیکی بودن عقد بیع سابقه طولانی ندارد و تملیکی بودن از مبتکرات سبز فایل است.در حقوق قدیم عقد بیع از عقود عهدی بود و به وسیله آن بایع تعهد می نمود که مبیع را به مشتری تملک نماید و تملیک به وسیله قبض بعمل می‌آمد؛ زیرا در جوامع اولیّه بین مالکیّت و تصرف فرقی گذارده نمی شد و هر کس هر چه را متصرف بود خود را مالک آن می دانست؛ولی بتدریج که اجتماع مرکزیت یافت و از قدرت فردی کاسته شد مالکیت مفهوم جداگانه ای پیدا کرد و از تصرف فرق گذارده شد.
لکن در صورتی که مبیع کلی باشد، بیع عقد عهدی است یعنی به وسیله آن بایع تعهد می نماید که مبیع را به مشتری تملیک نماید و عمل تملیک به وسیله قبض حاصل می‌شود. اما مفاد ماده ۳۳۸ قانون مدنی ناظر به مبیع شخصی است و مبیع کلی را در بر نمی‌گیرد.^[۱۳۱]
بخش دوم: ایجاب،آثار و احکام مربوط به آن
همانگونه که در مقدّمه بدان اشاره شد، هر عمل حقوقی چه داخلی و چه در سطح بین المللی،یک ارتباط دو جانبه ای است که ابتدائاً می بایست میل به انجام آن عمل حقوقی از جانب یکی به سوی دیگری ابراز و پیشنهاد گردد. به عبارتی از ماده ۱۸۳قانون مدنی که مقرّر داشته: “عقد عبارتست از این که یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند دیگر تعهد بر امری نمایند و موررد قبول آنها باشد.” چنین استنباط می گردد که باید برای ایجاد تعهد کسی که متعهد می شود،قصد خود را اعلام و سپس طرف دیگری که متعهد له و منتفع از تعهد است،آن را قبول نماید.این اعلام تعهد را در اصطلاح حقوقی ایجاب و اعلام پذیرفتن را قبول نامند.
حال نظر به این که ایجاب و نیز قبول شرایط،آثار و احکام مختص به خود را دارند.لذا این بخش را با توضیحاتی در خصوص مفهوم،تعریف و شرایط تحقق و نفوذ ایجاب، آثار و احکام آن و در نهایت زوال ایجاب ادامه خواهیم داد.از این رو در فصل اول تعریف، شرایط تحقق و نفوذ ایجاب، در فصل دوم آثار و احکام ایجاب و در فصل سوم زوال ایجاب را مورد بررسی قرار می‌دهیم.
فصل اول:مفهوم،تعریف و شرایط تحقق و نفوذ ایجاب
برای ایجاد یک اثر حقوقی مطلوب،طرفین عقد باید دارای اراده ای سالم باشند و مقصود خود را به هم اعلام، بگونه ای که انشاء آنان موافق یکدیگر باشد و بتوان گفت: درباره موضوعی با هم توافق نموده‌اند.
بنابراین، نظر به این که حوزه فعالیّت ایجاب در اعمال حقوقی بیشتر در توافق طرفین است،لازم دانستیم که قبل از ورود به بحث تعریف،مفهوم و شرایط تحقق و نفوذ ایجاب،از توافق و تراضی طرفین مطالبی ارائه گردد. بنابراین در این فصل سه مبحث مدّ نظر قرار گرفته شده است،که در مبحث اول به تعریف توافق و تراضی،درمبحث دوم به مفهوم وتعریف ایجاب و در مبحث سوم به شرایط تحقق و نفوذ ایجاب می‌پردازیم.
مبحث اول:تعریف توافق و تراضی
توافق در لغت به معنای “موافقت کردن با یکدیگر،متحد شدن با یکدیگر و سازگاری کردن است.”^[۱۳۲]و در اصطلاح حقوقی”پیمان،عقد و قرارداد”^[۱۳۳]را گویند. تراضی نیز در لغت به معنای “از هم خشنود شدن و راضی گشتن” ^[۱۳۴]است و در اصطلاح حقوقی عبارت است از: “دو رضای متقابل و دو التزام از طرفین تراضی مانند بیع و نکاح.قدر متقیّن از عقود،وجود همین تراضی است.عرف و عادت بالبداهه این را عقد می داند.”^[۱۳۵]حال با این توضیحات مبحث را با گفتاری در خصوص شرایط صحت تراضی ادامه خواهیم داد.
گفتار اول:توافق دو اراده
مسائل مربوط به توافق اراده ها را به شرح ذیل می توان تقسیم نمود:
۱-مسائل مربوط به تحلیل توافق و تمیز ارکان آن: در این تحلیل معلوم می شود که هر توافق از دو عنصر متضاد و در عین حال سازگار تشکیل می شود. متضاد از این حیث که هر یک از طرفین در پی سود خویش هستند و سازگار از این لحاظ که هر دو عنصر توافق یک هدف مشترک را دنبال می کند و تا با هم جمع نشود توافقی حاصل نمی گردد؛این دو عنصر سازنده را “ایجاب” و “قبول” نامند.
۲-مطالب مربوط به ترکیب ایجاب و قبول و شرایط وقوع توافق و این که چگونه اراده گوینده ایجاب و قبول باعث بسته شدن عقد می شود.
۳-مطالب مربوط به زمان و مکان توافق،به خصوص در موردی طرفین در مجلس عقد حضور ندارند و با مکاتبه،تلفن عقدی را منعقد می نمایند.
بند اول:تحلیل توافق و تمیز مرحله مقدّماتی
پیش از انجام معامله طرفین درباره شرایط آن به گفتگو می پردازند و چنانچه این گفتگو به توافق انجامد و دو طرف به تصمیم نهایی و قاطعی برسند، مفاد عقد را به صورت ایجاب و قبول انشاء می‌کنند.
تمیز مرحله مقدّماتی از ایجاب و قبول آسان نیست، زیرا گاه یکی از دو طرف وعده های مشروط دیگری را ایجاب می‌پندارد، در حالی که طرف دیگر خود را هنوز در مرحله مقدّماتی و اندیشیدن می‌بیند: در این گونه موارد، باید دید آیا اعلام طرفین اوصاف ویژه تصمیم نهایی را دارد یا پندار ناشی از خوش بینی نابجا باعث شده تا تفاهم بین آنان بوجود نیاید.
دادگاه در این گونه دعاوی باید تشخیص دهد که آیا طرفین از مرحله گفتگوهای مقدّماتی گذشته و خود را پای بند ساخته اند، یا هنوز آزادی بر هم زدن مذاکره را داشته‌اند.
بند دوم:آثار مرحله مقدّماتی
گفتگوهایی که دو طرف پیش از ایجاب و قبول انجام می‌دهند، در تفسیر قرارداد سهم مؤثری دارد و همانند قانون بر رابطه طرفین حکومت دارد. پرسشی که مطرح می‌گردد این است که آیا با آغاز گفتگوهای مقدّماتی و پیش از ایجاب و قبول، رابطه حقوقی ویژه ای ایجاد می شود که دو طرف را ملتزم سازد یا بایستی گفت، در این مرحله هیچ سبب قانونی آن دو را بهم مربوط نمی‌کند؟
در پاسخ گفته شده اگر ثابت شود که شخصی بدون اینکه اراده جدی بر بستن عقد داشته باشد،با دیگری به مذاکره پرداخته و باعث شده است که طرف دیگر هزینه هایی را بنماید،مسئول خسارتی است که از این رهگذر ببار می آید.لکن ضرورت مربوط به تأمین آزادی کامل اشخاص پیش از ایجاب،اقتضا دارد که تمیز تقصیر با احتیاط انجام شود.بنابراین،اگر پیشنهاد دهنده ای مشتری بهتری بیابد و به این دلیل مذاکره پیشین خود را قطع کند،نمی توان او را خطاکار و مسئوول زیان ناشی از این تغییر عقیده دانست.
گفتار دوم:شرایط صحت تراضی
برای بستن عقد سه مقدّمه لازم است:۱- وجود اراده ۲- بیان و اعلام اراده ۳- توافق دواراده. حال با این توضیح به بیان مطالبی که ارتباط تنگاتنگ و مستقیم با ایجاب دارند، می پردازیم.
بند اول: مراحل و مقدّمات فعل ارادی
برای انجام هر عمل ارادی مقدّمات و مراحلی لازم می باشد که به شرح ذیل می باشد:
۱-انجام هر کار ارادی پیش از تصوّر موضوع آن ممکن نیست؛به عبارتی در آغازهمه عناصر قرارداد مورد نظر و نتایج آن در ذهن تصوّر می شود. برای مثال: در مورد عقد بیع،آنچه می‌بایست فروخته شود و بهایی که در برابر می‌تواند به دست آید به ذهن می‌رسد و همین تصوّر محرّک اراده می‌شود. بنابراین، مرحله “ادراک”و”تصوّر” نخستین گام برای انجام کار ارادی است.
۲-پس از مرحله ادراک، نوبت مرحله تدبّر و اندیشیدن است، که این مرحله پیش از اراده در ذهن انسان به وجود می‌آید و امری خارج از اراده است؛ به عبارتی در این مرحله شخص به ارزیابی کار خویش می‌پردازد تا تصمیمی را اتخاذ نماید.
۳-مرحله تدبّر سرانجام منتهی به تصمیم می گردد و ذهن پس از بررسی دواعی گوناگون یکی را تصدیق و به تردیدها پایان می دهد و جزم و اراده جانشین آن می شود و این چگونگی نفس را حکیمان اراده می‌خوانند ^[۱۳۶]و مرحله تدبّر و اندیشیدن را هما نگونه که در بخش اول گفتیم حقوقدانان “جهت”می نامند.^[۱۳۷]