کمیسیون حقوق بین‌الملل از سال ۱۹۹۵ تا ۲۰۱۱ میلادی مشغول تهیه و تنظیم مجموعه‌ای به نام« دستورالعمل ورود شرط بر معاهدات» بود.هدف نهایی از این کار ، ایجاد راه و روشی یکسان برای وارد کردن «شرط» بر «معاهده» بوده است.دستورالعمل ورود شرط بر معاهدات در شصت و سومین اجلاس کمیسیون حقوق بین‌الملل در ۲۰۱۱ به تصویب اعضا رسید و طی گزارشی به مجمع عمومی سازمان ملل متحد تسلیم گردید در این گزارش کمیسیون از مجمع عمومی خواسته است که نظر دولت‌ها و سازمان‌های بین‌المللی و همچنین ارگان‌های نظارت را ‌به این گزارش جلب نماید.

در الحاقیه این سند، کمیسیون ابتدا بر اعتبار مقررات مربوطه به «شرط» در دو معاهده ۱۹۶۹ و ۱۹۸۶ وین تأکید گزارده است آنگاه با در نظر گرفتن هفدهمین گزارش مخبر ویژه کمیسیون که به مسئله تبادل نظر درباره «شرط» اختصاص یافته است و همچنین داشتن این ذهنیت که باید میان لزوم حفظ جامعیت معاهدات چند جانبه و ضرورت مشارکت هر چه بیشتر دولت ‌ها توازنی معقول به ‌وجود آید آشکارا اعلام ‌کرده‌است که «شرط» عامل ایجاد چنین توازنی است ، گرچه ‌به این واقعیت نیز توجه داشته که شماری از شروط دولت‌ها با ضوابط حقوق معاهدات، خصوصاًً ماده ۱۹ معاهده ۱۹۶۹ وین سازگاری ندارد بدین سبب با اقرار به اینکه هنوز راهی قطعی برای مقابله با مشکلات ناشی از شرط پیدا نشده این امر را مسلم دانسته که گفتگوی سازنده با واضع شرط خود در حل این مشکلات تأثیر فراوان دارد.

با این وجود کمیسیون براین عقیده است که دولت‌ها و سازمان‌هایی که مایل به انشاء شرط هستند باید این کار را تا حد ممکن به صورتی دقیق و محدود انجام دهند و دقت کنند که شرط با موضوع و هدف معاهده ناسازگار نباشد.

از نظر کمیسیون ، دولت‌‌ها و سازمان‌های بین‌المللی باید در اعلامیه یک جانبه خود مشخص کنند این اعلامیه شرط است یا نه و اگر شرط است توضیح دهند ، وارد کردن این شرط به معاهده چرا لازم به نظر رسیده و اینکه آثار حقوقی این شرط بر اجرای تعهدات آن‌ ها کدام است . کمیسیون ذکر علت را در ارزیابی اعتبار شرط مؤثر می‌داند و بیان می‌دارد هر چند وقت یک بار باید شرط خود را بازبینی و بازاندیشی کنند که آن را محدود و در صورت لزوم ازآن صرف نظر کنند.

۱-۲ تعریف شرط

حق شرط عمل حقوقی یک جانبه‌ای است که تحت هر شکل یا به هر عنوان از سوی یک کشور یا سازمان بین‌المللی صادر می‌شود و هدف از آن ، عدم شمول یا تغییر ( نه توسعه) آثار حقوقی یا اجرای برخی از مقررات معاهده‌ای است که آن طرف خواهان التزام قطعی در قبال چنین معاهده‌ای است . حق شرط باید صریح ، روشن، مشخص و منجز باشد امکان اراوه حق شرط مشترک از سوی تعدادی از کشورها یا سازمان‌های بین‌المللی نیز وجود دارد.

۲-۲ محاسن حق شرط

1. 1. تسهیل مشارکت گسترده در انعقاد معاهدات چند جانبه و در نتیجه ، تسهیل پذیرش آن‌ ها.

1. 1. گسترش دامنه یا قلمرو اجرای معاهدات نسبت به آنهایی که با حق شرط مخالفند.

1. 1. وسیله انعطاف در توسعه رژیم‌های مبتنی بر قانون اساسی.

1. 1. افزایش کمی طرف‌های معاهده.

1. ارزیابی مجدد متن معاهده از سوی انشاء کننده حق شرط ‌بر اساس ملاک‌هاو معیارهای فردی.

۳-۲ ایرادات حق شرط

1. 1. عدم امنیت یا تزلزل در مناسبات بین‌المللی.

1. 1. برهم زننده یگانگی نظام معاهدات در نتیجه عامل خدشه به تمامیت و کلیت معاهده یا انهدام کامل آن

1. 1. بی‌ماهیت نمودن معاهده

1. 1. برهم زننده توازن معاهده

1. مثله کننده نظام معاهده^[۱]

محاسن شرط بیش از ایرادات آن است.

۴-۲ تاریخ تحول نظام حقوقی حق شرط

الف- نظام سنتی حق شرط

در این نظام حق شرط زمانی قابل پذیرش بود که همه دولت‌های عضو معاهده آن را بپذیرند این روش که تا سال ۱۹۵۱ رواج داشت نظام پذیرش حق شرط به اتفاق آرای نام دارد.

ب- نظام پان آمریکن

نظام پذیرش پان آمریکن که نظام پذیرش مشروط و محدوده حق شرط بود برخلاف نظام سنتی حق شرط انعطاف‌پذیر عمل می‌کردو به دولت‌های شرط گذار اجازه می‌داد طرف معاهده دولت‌هایی قرار گیردکه با موضوع حق شرط او مخالفتی ندارند. این سیستم که موضع رویکرد عمومیت معاهدات ، به بهای کاهش تعهدات بود از سال ۱۹۳۲ اتخاذ شد.

‌به این ترتیب در این نظام کشور شرط‌گذار می‌تواند عضو معاهده محسوب شود حتی اگر در قبال تعداد معدودی از کشورهای غیرمعترض به حق شرط ملتزم و متعهد شده باشد.^[۲]

احکام صادره از شورای حقوق ‌دانان کشورهای آمریکایی حاکی از این بود که شروط پیشنهادی توسط کشورهای آمریکای لاتین باید به اتحادیه پان آمریکن تسلیم شود تا آن اتحادیه شروط را در اختیار امضا‌کنندگان معاهده قرار دهد و نظراتشان را کسب کند. امضا‌کنندگان معاهده باید ظرف مدت دوازده ماه اعتراض خود را نسبت به شروط بیان می‌کردند و در غیر این صورت عدم اعتراض آن ها به منزله قبول آن شروط می‌بود اما اگر به آن شروط اعتراض می‌شد و کشور شرط‌گذار بر شرط خود پافشاری می‌کرد معمولاً اتحادیه پان آمریکن به روش‌های زیر عمل می‌کرد.

• • معاهده بین کشورهایی که معاهده را بدون حق شرط تصویب کرده‌اند به همان صورت که در ابتدا تدوین و تصویب شده اعمال می‌شود.

• • اصلاح و تغییر معاهده تا حدودی که به وسیله حق شرط تعدیل و محدود شده بین کشورهایی که معاهده را با حق شرط تصویب کرده‌اند با کشورهایی که آن حق شرط را پذیرفته‌اند.

• معاهده بین کشورهایی که قبلاً معاهده را تصویب کرده‌اند اما با حق شرط‌های وضع شده مخالفت کردند با کشورهایی که معاهده را با حق شرط تصویب کرده‌اند، قابلیت اجرایی ندارد.

وجود این قواعد سه گانه‌ی ذکر شده باعث ایجاد نظام انعطاف پذیری بین دولت شرط گذارد دولت پذیرنده شرط گردید که به موجب آن معاهده بین دولت شرط گذار و دولت پذیرنده شرط به اجرا گذارده می‌شد اما بین دولت شرط گذار و دولت‌های معترض که عضو معاهده بودند قابل اجرا نبود چون از نظر آن دولت‌ها ، دولت شرط گذار عضو معاهده تلقی نمی‌شد.

از زمانی که چهار کشور سوسیالیستی ، نسبت به برخی از مواد کنوانسیون ژنوساید^[۳] ، اعمال حق شرط نمودند ، تغییر نظام سنتی حق شرط شروع شد کشورهای اوکراین ، بلاروس، اتحادیه جماهیر شوروی نسبت به ماده ۹ کنوانسیون ژنو ساید اعلام شرط کردند.

ماده ۹ کنوانسیون بیان می‌کند:

«اختلاف حاصله میان متعاهدین در خصوص تغییر و تطبیق یا اجرای این معاهده از جمله اختلافات راجع به مسئولیت یک دولت ‌در مورد عمل ژنو ساید یا اعمال دیگر موارد مذکور در ماده ۳ به تقاضای یکی از طرفین اختلاف به دیوان بین‌المللی دادگستری ارجاع می‌شود.»

کشورهای مذکور در این خصوص اظهار داشتند :

1. 1. مدت داربودن: درعقداجاره به شرط تملیک ، مدت اجاره نباید ازطول عمرمفید اموال موضوع اجاره تجاوز کند وچون طول عمرمفید اموال هم به بانک‌ها ابلاغ شده است ‌و در مورد هریک ازاموال بایستی به جدول مزبورمراجعه کرد ومدت راتعیین نمود.^[۱۷۲]

   

1. 1. مغابنی بودن :مغابنی بودن عقداجاره ناشی ازمعاوضی بودن آن است ، یعنی وقتی که مقصود موجرازتملیک منفعت ، تحصیل عوض است ودرمقابل ، مستأجرعوض رابا این قصدبه ملکیت موجر در می آورد که منفعت رامالک گردد ، بدیهی است که هریک ‌از طرفین درپی آن است که اولا ازناحیه معامله ای که انجام می‌دهد متضرر نگردد وثانیا خواهان انتفاع ‌نیز هست که ‌در اجاره به شرط تملیک نیز همین ویژگی وجوددارد.^[۱۷۳]

1. کتبی بودن :نظربه آنکه اجاره به شرط تملیک به عنوان عقدی معین درقانون مدنی ایران احصاء نشده است ، با توجه به برخی ازموادقانونی که درباره اجاره به شرط تملیک مقررشده است ، میتوان به طور ضمنی کتبی بودن ولزوم مکتوب بودن آن رااحراز نمود.

به عنوان نمونه ؛ ‌بر اساس ماده ۱۷ دستورالعمل اجرایی اجاره به شرط تملیک مصوب ۱۹/۱/۱۳۶۳ شورای پول واعتبار، « بانک‌ها مکلفند درقرارداد اجاره به شرط تملیک قید نمایندکه قرارداد مذکوربراساس توافق طرفین درحکم اسناد لازم الاجرا وتابع آیین نامه اجرای اسناد رسمی می‌باشد» ، بدیهی است بدون انعقادعقدبه صورت کتبی امکان اینکه قراردادمذکوربه عنوان سند لازم الاجرامورداستفاده قرارگیرد وجودنخواهد داشت.

بخش دوم : انتقال مالکیت

فصل نخست : انتقال فوری مالکیت

مبحث نخست : مفهوم ومبانی قاعده انتقال فوری مالکیت

بند اول ماده ۳۶۲ قانون مدنی ایران ، بدون تعیین هر گونه قید و شرطی مقرر داشته است : «به محض وقوع بیع ، مالکیت مبیع به خریدار منتقل می شود.»

به نظر می ‌رسد که این ماده ، برداشتی ازنظرمشهور فقهاء باشد که انتقال مالکیت مبیع رافوری وبه محض وقوع عقد دانسته اند و در مراتب گوناگونی این نظریه مشهور راباجمله «البیع یملک بالعقد^[۱۷۴]» بیان کرده‌اند ولذا به عقیده برخی ازحقوقدانان^[۱۷۵] کاربرد این نظریه ‌با همین جمله ، آنقدرمرسوم شده است که میتوان ازآن به عنوان یک قاعده یادکرد.

درهمین رابطه ذکر سوالی که ازامام خمینی(ره) به عمل آمده وپاسخ ایشان به آن سوال نیزخالی ‌از لطف نبوده و می‌تواند موید همین مطلب باشد :

سؤال : شخصی درکمال صحت وسلامت ، خانه ای رافروخت وآنرا تحویل خریدار دادکه پول آن را نقد ودوماهه وسه ماهه ، دریافت دارد ‌و مبلغ نقد ‌را هنگام تحویل خانه دریافت کرد ، مابقی راهم قرارشددرتاریخ ذکرشده دریافت دارد ؛ اماپس ازچندروزازگذشت قولنامه ‌و تحویل خانه ، مرحوم شد ؛ حال ازنظرشرع اسلام ملک مال کیست وپولی که فروشنده طلبکاربود به چه کسی تعلق دارد؟

پاسخ : اگردروقت قولنامه ، معامله تمام شده ؛ خانه ملک خریداراست وبایدسندآنرابه اوتحویل دهند وبقیه پول راخریداربه ورثه فروشنده بپردازد ودرمفروض سوال معامله تمام است.^[۱۷۶]

درادامه و با توجه به توضیحات یادشده ، به بررسی مفهوم قاعده و سپس مبانی حقوقی آن خواهیم پرداخت.

گفتار نخست : مفهوم قاعده

بند اول ماده ۳۶۲ قانون مدنی ایران ، به صراحت ‌از اصطلاح « به مجرد وقوع بیع » استفاده ‌کرده‌است ، معنای ظاهری این جمله این است که درحقیقت این قاعده درصددبیان زمان انتقال مالکیت مبیع است ولذا دراینصورت منظورازکلمه «مجرد» ؛ همزمان است ؛ ‌به این ‌معنا که همزمان باانعقاد عقد بیع ، مالکیت مبیع هم منتقل خواهد شد.

با توجه به مراتب یادشده ، به نظر می‌رسد که علاوه برآن ، مفهوم دیگری که میتوان استنباط کرد ؛ «سببیت عقد برای انتقال مالکیت مبیع» باشد ، که در این صورت منظور ازکلمه «مجرد» ؛ به صرف تحقق بیع است ؛ ‌به این ‌معنا که به صرف انعقاد عقد بیع ، مالکیت مبیع هم منتقل خواهد شد وحال این سوال مطرح می شود که کدامیک ازاین دومعنا مورد نظر قانون‌گذار بوده است؟

درپاسخ ‌به این سؤال باید گفت ، اگرچه این قاعده دربند اول ماده ۳۶۲ قانون مدنی ایران به طورمطلق بیان شده است ، امادرتمام مصادیق بیع ، به مجرد وقوع عقد ؛ مالکیت مبیع به خریدار منتقل نمی شود^[۱۷۷] ، چنان که دربیع کلی وبیع معلق همزمان باانعقادعقد ، مالکیت به ‌خریدار منتقل نمی شود که بااین وجود نمیتوان این عقود ‌را باطل قلمداد کرد ولذا باید گفت معنای ظاهری این قاعده با سایرقواعد قانون مدنی مطابقت ندارد و برای جمع بین مفهوم ظاهری این قاعده وسایرقواعدی که مستلزم امکان عدم انتقال مالکیت مبیع درزمان وقوع عقدهستند ، میتوان اینگونه گفت که ، هم زمان انتقال مالکیت وهم سببیت عقد برای انتقال مالکیت ، هردومدلول این قاعده هستند.

اما به نظرمیرسدکه به دلایل زیر ، دلالت قاعده برزمان انتقال مالکیت ، دلالت التزامی^[۱۷۸] ‌و دلالت آن برسببیت عقد ، دلالت تطابقی^[۱۷۹] است:

1. 1. درمصادیقی ازعقدبیع ، مالکیت مبیع همزمان باانعقاد عقد ؛ به ‌خریدار منتقل نمی شود.

1. زمان ، امری خارج ازمکانیسم عقداست وطرفین عقد ، ‌با علم به اینکه عقدبیع ؛ سبب انتقال مالکیت است ؛ آنرادرزمان خاصی منعقد می‌کنند وعقدهم همان زمان عمل می‌کند ، به عبارت دیگر ، انتخاب زمان انعقادمعامله با توجه به ضرورت ‌و نیازی صورت می گیردکه فروشنده یاخریداررادرآن زمان واداربه انجام معامله می‌کند ، به ‌عنوان مثال خریدار درهنگام عروسی ، لباس عروسی می خرد.

لذا به نظر می‌رسد باید گفت منظور قاعده یادشده ، این است که عقدمقتضی انتقال مالکیت مبیع است وبه ‌دیگر سخن مفهوم این قاعده ، صرف سببیت عقد ؛ برای انتقال مالکیت مبیع است^[۱۸۰].

گفتاردوم : مبانی فقهی و حقوقی قاعده انتقال فوری مالکیت

درحقوق ایران ؛ پاسخ صریحی برای این سؤال که « چرا به مجرد وقوع بیع ، مبیع به ملکیت خریدار در خواهد آمد؟» داده نشده است^[۱۸۱] ولذا این سؤال مطرح است که آیا قانون مدنی ایران یافقه دربیان این قاعده مصلحت خاصی رابرای نظم عمومی درنظرداشته است ‌یا این که صرفاً برای احترام به خواست ‌و اراده‌ طرفین چنین حکمی صادرکرده است؟

پاسخ به سؤال یادشده راکه درحقیقت بیانگر مبانی حقوقی قاعده انتقال فوری مالکیت است را درادامه درفقه وسپس حقوق ایران بررسی خواهیم نمود.

بند نخست : فقه

فقهاء برای توجیه قاعده انتقال فوری مالکیت ، به ادله نقلی ‌و عقلی استنادشده است ؛ ادله نقلی مربوط به روایاتی است^[۱۸۲] که بیانگراحکامی هستندکه این احکام فرع برانتقال فوری مالکیت است ، به عنوان مثال روایاتی وجود دارندکه منافع مبیع راازهنگام انعقادعقد ؛ ملک مشتری می دانند ونیزمشتری می‌تواند مبیع راقبل ازقبض بفروشد ؛ لذابایدگفت لازمه این احکام این است که به محض وقوع عقد ، مالکیت مبیع به ‌خریدار منتقل شده باشد.

ادله عقلی^[۱۸۳] نیزهمگی به اراده طرفین منتهی می شودو به نظرمی رسد فقهاء بادواستدلال عقلی ، انتقال فوری مالکیت را توجیه کرده‌اند:

در واقع با اعراض آن دو ایقاع مذبور مال در زمره مباحات درمی آید و ممکن است دیگری آن را تملک کرده باشد که در این صورت با اعراض صاحب اول آن، نوعی دخالت در دارایی دیگران رخ می‌دهد. همچنین همان طور که در حق انتفاع گفته شد، اگر منتفع به اختیار از حق خود بگذرد و آن را اسقاط کند، مالکیت صاحب عین کامل می شود و حق انتفاع از بین می رود. پس منتفع دیگر نمی تواند از آن عدول نماید.

۴-۲-۶- اخذ به شفعه

(اخذ به شفعه) در واقع مرحله اجرای (حق شفعه) است و همه اعتبار و نفوذ خود را از آن حق می‌گیرد.

۴-۲-۶-۱- تعریف حق شفعه

قانون مدنی حق شفعه را به طور مستقیم تعریف نکرده است. ولی ماده ۸۰۸ ق.م که شرایط ایجاد حق را شمرده، به خوبی می توان به مفهوم و تعریف حق دست یافت. در این ماده می خوانیم: «هر گاه مال غیر منقول قابل تقسیمی بین دو نفر مشترک باشد و یکی از دو شریک حصه خود را به قصد بیع به شخص ثالثی منتقل کند، شریک دیگر حق دارد قیمتی را که مشتری داده است به او بدهد و حصه مبیعه را تملک کند. این حق را حق شفعه و صاحب آن را شفیع می‌گویند».

پس، در تعریف حق شفعه می توان گفت « حق تملک قهری حصه شریک سابق است از خریدار آن، در برابر قیمتی که پرداخته». (کاتوزیان،همان منبع،۲۱۴)

۴-۲-۶-۲- اوصاف حق شفعه

۱- شفعه حق مالی است

اختیار تملک قهری سهم فروخته شده را قانون مدنی (حق) نامیده است. این حق وسیله تملک و تحصیل مال است و ‌به این اعتبار باید آن را «حق مالی» شمرد. به همین جهت نیز صاحب حق می‌تواند از آن بگذرد یا در برابر گرفتن امتیازی با خریدار صلح کند (ماده ۸۲۲ ق.م) .

بدین ترتیب، اختیار شفیع همه اوصاف بارز یک حق مال را دارا است. از ‌آنجا که به طور معمول حق مالی قابل انتقال به دیگران است ولی، باید گفت حق شفعه ویژه شریک است و او نمی تواند آن را به رایگان یا در برابر مبلغی به دیگران واگذار کند. در واقع شفعه وسیله رفع ضرر است نه جلب منفعت. در نتیجه باید پذیرفت که انتقال ناپذیری شفعه به دلیل مستند این حق استثنایی و طبیعت ویژه آن است و نباید سبب تردید در ماهیت آن شود.

۲- شفعه حق عینی است

از مفاد ماده ۸۰۸ ق.م بر می‌آید که شفعه حق عینی است. زیرا حق تملک مستقیم به شریک می‌دهد. بدون اینکه نیازی به الزام خریدار به انتقال (اجرای تعهد) باشد. تملک شفیع به طور مستقیم از ملک خریدار و تنها با اراده شفیع صورت می پذیرد و در صورتی که شرایط آن جمع باشد هیچ تشریفات دیگر و از جمله اقامه دعوا و الزام به تملیک به طرفیت شریک و خریدار ندارد. دعوای اخذ به شفعه تنها به منظور اثبات و احراز شرایط عمل حقوقی است که بیش از آن واقع شده است و حکم، چهره اعلامی دارد نه تأسیسی.

حق شفعه سایر اوصاف حق عینی را نیز دارا است: ۱- حاوی حق تعقیب است، زیرا استفاده از آن همه معاملات معارض با اجرای حق را باطل می‌کند (ماده ۸۱۶ ق.م). ۲- حاوی حق تقدم نیز هست، چراکه طلبکاران انتقال دهنده یا انتقال گیرنده ورشکسته نمی توانند مانع اخذ به شفعه شریک شوند و حقی که با نخستین فروش سهم شریک برای شفیع ایجاد می شود بر حقوق همه طلبکاران (حتی صاحبان حقوق عینی آینده) رجحان دارد.

۳- حق شفعه به ارث انتقال می‌یابد

طبق ماده ۸۳۳ ق.م : « حق شفعه بعد از موت شفیع به وارث یا وراث او منتقل می شود ». وارثان حق شفعه را به نسبت سهم خود ارث می‌برند. منتها، اجرای این حق باید به طور جمعی صورت پذیرد تا تبعیضی رخ ندهد (ماده ۸۱۵ ق.م). هرگاه یکی از وارثان از حق شفعه خود بگذرد ،این اسقاط از قلمرو حق نمی کاهد .یعنی نه تنها حق دیگران را از بین نمی برد، آنان می‌توانند از تمام حق سود برند و با دادن تمام ثمن مبیع را تملک کنند (ماده ۸۲۴ ق.م). (کاتوزیان،۱۳۹۰،۲۱۴-۲۲۱)

۴-۲-۶-۳- اثر حق شفعه

مهمترین اثر (حق شفع) ایجاد امکان تملک قهری ملک خریدار به وسیله شریک زیان دیده است. در شرایط عادی، هیچ کس نمی تواند مال دیگری را به قهر تملک کند و بی اعتنا به رضای مالک ‌به این اقدام دست زند. یکی از استثنایی ترین موارد اعطای این گونه حقوق، ایجاد حق شفعه برای شریک ملک است که بر پایه آن می‌تواند به وقوع بیع، میان خریدار و شریک دیگر استناد کند، ‌با دادن ثمن قراردادی به خریدار، مبیع را تصاحب کند .

۴-۲-۶-۴- ماهیت حقوقی اخذ به شفعه

۱- اخذ به شفعه عمل حقوقی است

«اخذ به شفعه، ارادی است و با انشاء تملک سهم فروخته شده در برابر تسلیم ثمن انجام می شود.

۲- اخذ به شفعه ایقاع است

با اینکه سهم فروخته شده از خریدار گرفته می شود و ثمن به ملکیت او در می‌آید، در اخذ به شفعه هیچ سهمی

ندارد و حتی قادر نیست آنچه را واقع شده رد کند. در این مبادله تنها اراده شفیع کارگزار است و به همین دلیل باید آن را ایقاع شمرد .

۳- اخذ به شفعه ایقاع الحاقی است

نقش اراده شفیع را در اخذ به شفعه نباید با سهم قصد مشترک طرفین در قرارداد یکسان شمرد. در اخذ به شفعه شرایط معامله و میزان ثمن را خریدار و فروشنده معین می‌کنند و شفیع تنها می‌تواند مبیع را با همان شرایط و در برابر عوض معهود تملک کند و حتی عیب و نقص حادث در فاصله بیع و اخذ به شفعه را به حساب نمی آورد.

۴- اخذ به شفعه ایقاع تبعی است

نفوذ اخذ به شفعه منوط به درستی بیع و انتقال سهم شریک به خریدار است. بر مبنای بیع باطل نمی توان اخذ به شفعه کرد». (کاتوزیان،منبع پیشین،۲۶۷)

۴-۲-۶-۵- اعلام اراده (انشاء تملک) در اخذ به شفعه

تمایل شفیع به دارا شدن سهم شریک و رهایی از گرفتاری های اشاعه مالکیت و تحمل شریک ناخواسته برای تملک کافی نیست. شفیع باید درباره اجرای حق خود تصمیم قاطع بگیرد و تملک آن سهم را در برابر پرداخت ثمن در ذهن انشاء کند. این تنها مبادله ای است که با یک انشاء صورت می‌گیرد و سبب تملک قهری مال غیر می شود.

اراده شفیع ممکن است به وسیله لفظ اعلام شود (خواه کتبی یا شفاهی) یا عمل به دادوستد (مانند معاطات در قراردادها) بدین گونه که شفیع ثمن را به خریدار تسلیم کند و ملک را در اختیار بگیرد.

۴-۲-۶-۶- لزوم و جواز اخذ به شفعه

اخذ به شفعه ایقاع است و با یک اراده واقع می شود و این عمل ارادی آثار حقوقی به بار می آورد و از این جهت تابع احکام قراردادها است. یعنی به قصد انشاء و رضای سالم نیاز دارد و فاعل آن باید اهلیت و قابلیت تصمیم گرفتن را داشته باشد. همان گونه که دانستیم اخذ به شفعه از ایقاعات مملک است و با اعلام اخذ به شفعه، شفیع، مالک حصه مبیعه خریدار می‌گردد. در واقع با اخذ به شفعه ملک فروخته شده (از طریق بیع) از ملکیت خریدار خارج شده و به ملکیت شفیع وارد می شود.

اثر دیگر اخذ به شفعه ابطال معاملاتی است که توسط مشتری قبل از اخذ به شفعه به عمل آمده و منافی حق شفیع

۳- سفارشات مدیران ارشد: گاهی اتفاق می افتد که کارکنان تحت نظر مدیر، ارتباط دوستی و یا خویشاوندی با مدیران ارشد دارد در این صورت مدیر جهت راضی نگهداشتن مدیر ارشد سعی درارضای کارکنان مذکورخواهدداشت که در اینصورت بالاجبار از نوعی تبعیض و بی عدالتی استفاده خواهد شد .

۴- القای دیدگاه های مثبت ‌و یا منفی به مدیر: ممکن است برخی ازعوامل بیرونی ‌یا درونی سازمان به دلایلی ازقبیل دوستی ‌و خصومت ویاشهروندی ‌و بیگانه، کارکنان رابه دویاچنددسته و گروه دسته بندی نموده وبه علل کاذب دید مثبت ‌و یا منفی به مدیرالقاء نمایند بدین صورت که صرفا نقاط ضعف یک گروه ونقاط مثبت گروه دیگر را با چندین برابر بزرگنمایی به مدیر ارائه می‌دهند که تاثیر این دیدگاه ها در نظر مدیر باعث توزیع ناعادلانه پاداشها و در واقع تبعیض بین کارکنان می‌گردد . بدیهی است که با اندکی حسابگری مدیر، این بی‌عدالتی از بین خواهد رفت و عدالت جایگزین تبعیض و بی‌عدالتی خواهد شد.

۵ – حفظ موقعیت : گاهی یک یا چند نفر از کارکنان در موقعیتی قرار می گیرند که ارتباط آن ها با مدیران ارشد به لحاظ قانونی طوری است که می‌توانند موقعیت مدیر را تحت الشعاع قرار دهند در این صورت مدیر برای حفظ موقعیت خویش سعی در ارضای آن کارکنان خواهد داشت که نتیجه آن تبعیض و بی عدالتی است . باید توجه داشت که فرق بین این مورد با سفارش‌های مدیران ارشد این است که ؛ در اولی عامل تبعیض رابطه و در دومی خود نمایی و چابلوسی مدیر است .

۶- جانبداری مدیر : روشن است که ارتباطات بین مدیر با کارکنان از یک کارمند به کارمند دیگر متفاوت است که ممکن است به علت ارتباطات ناشی از دوستی و خویشاوندی ، تشابه رشته تحصیلی ، تشابه سنی و گرایش‌های سیاسی و اجتماعی باشد . برخی مدیران به دلیل این ارتباطات نوعی حرکت جانبدارانه را انجام می‌دهند و بین کارکنان تبعیض قائل می‌شوند . در این گونه موارد هیچگونه اجبار و سفارشی از خارج صورت نمی گیرد و مدیر با نظر شخصی خود در توزیع پاداشها، ناعادلانه رفتار می‌کند . روشن است که جانبداری مدیر برای حفظ این روابط و شاید تقویت آن هم می‌باشد که نتایج مد نظر مدیر را در آینده تامین می کند .

۷-نبود و یا نقض قوانین: گاهی اتفاق می افتد که با وجود تلاش مضاعف مدیر باز هم کارکنان احساس بی عدالتی می‌کنند که ناشی از نبود یا نقض قوانین است.به عنوان مثال فرض کنید در یک سازمان حداکثر اضافه کار قابل پرداخت به یک کارمند یکصد ساعت در ماه باشد. در این صورت بین کارمندی که یکصد ساعت اضافه کاری دارد با فرد دیگری که ۱۶۰ ساعت اضافه کاری دارد فرقی نخواهد بود. هر چند که این مورد بیشتر به عدالت رویه ای مربوط می شود ولی چون برخی ازاین مقررات توسط مدیرتنظیم می شود، میتوان در زمره عدالت توزیعی نیز عنوان کرد .

۸-انتقام جوئی: به عنوان مثال فرض کنید در یک مؤسسه‌ مالی حق امضاء اسناد مالی با امور مالی و رئیس یا مدیر سازمان باشد. در یک چنین سازمانی اگر چنانچه اسناد مالی و هزینه های خاصی که صرفا با نظر مدیر انجام شده است توسط امور مالی امضاء نشود، نوعی ذهنیت و بد بینی در مدیر ایجاد خواهد شد ومدیربه منظورجبران، به انتقام جوئی اقدام خواهدکرد.البته اگرچنانچه مدیرحرکتی ‌از کارکنان برعلیه ویاتضعیف خوداحساس کندازطریق تغییراتی درنحوه توزیع پاداشهاسعی به انتقام جوئی خواهد نمود .

۹-ضعف شخصیتی مدیر: اگر مدیر ضعف النفس باشد و شخصیت او شخصیت ثابتی نباشد تاثیر این ضعف مشهود خواهد بود و مدیر به جای فعالیت های انجام شده کارکنان، ملاک‌های کاذب چون جنس وسن ودربرخی مواردتعابیرغلطی ‌از کارهای انجام شده یعنی بزرگنمایی فعالیت یک نفرو کوچک شماری فعالیت فرد دیگر رالحاظ نموده وتصویرتبعیض وبی عدالتی رادرذهن کارکنان ایجادخواهد نمود.

۱۰-سرپوش نهادن به نقاط ضعف: هیچ مدیری بدون نقاط ضعف وجود ندارد. میزان ضعف ونقص ازمدیری به مدیردیگرمتفاوت است. مدیران جهت پوشش دادن،افرادی راکه دسترسی بیشتری به نقاط ضعف دارند بیشتر مد نظر قرار داده و تشویقات بیشتری پرداخت می نمایند تا به نوعی حق سکوت پرداخت نموده باشند.در مواردی نیز موضوع برعکس می شود. یعنی کسانی که نقاط ضعف بیشتری از مدیر می دانند،کمتر پاداش دریافت می‌کنند . علت امر در این است که مدیر قصد دارد با پرداخت پاداش کم طوری وانمودکندکه کارمند به علت دریافت کم سعی درجبران دارد و نقاط ضعف مدیر را به خاطراینکه پاداش کمی دریافت نموده است به صورت غیرواقعی و چند برابر بزرگ شده نشان می‌دهد وبا تخریب آن کارکنان،سخنان آنان رامغرضانه جلوه دهد و ‌به این ترتیب بر نقاط ضعف خود سرپوش بگذارد.

۱۱-برداشت متفاوت مدیر و کارکنان : مجموعه فعالیت های کارکنان از دو بعد جدا از هم قابل تشخیص است که عبارت است از کمیت و کیفیت کار . با توجه به برداشت های متفاوت مدیر و کارمندان از کیفیت ممکن است با آنکه مدیر بدون غرض شخصی و بدون تبعیض و صرفا به استناد فعالیت انجام شده پاداش ها را توزیع می کند با توجه به برداشت متفاوت مدیر و کارمند از کیفیت کار ممکن است کارکنان نیز نوعی بی عدالتی را درک کنند.

۱۲-نشان دادن اقتدار : از آنجایی که پاسخگوی سازمان‌ها مدیران هستند برخی از مدیران چنین احساس می‌کنند که چون قانون اختیار سازمان را به آن ها داده است پس هر آنچه مدیر می‌گوید عدالت است و توزیع پاداش ها به هر گونه که باشد عدالت است و در پاسخ به برخی سوالات در رابطه با بی عدالتی چنین اظهار می‌کنند که مسئولیت سازمان با آن ها‌ است و مدیران اند که تصمیم نهایی را می گیرند. هر چند که معیارهای قانونی آن ها درست است ولی به هیچ عنوان توجیه کننده بی عدالتی و تبعیض ادراک شده کارکنان نخواهد بود (مشرف جوادی ودیگران ،۱۴۲:۱۳۸۵ -۱۳۷).

۲-۱-۱۴-عوامل ایجاد کننده بی عدالتی:

عوامل ایجاد کننده بی عدالتی در درون و بیرون سازمان تقریبا مشابه هم هستند که در اینجا به عوامل درون سازمان اشاره می‌کنیم:

۱-اولین عامل، ساختارسازمانی وخودسازمان است . بدین گونه که دراهداف وشغل های سازمانی تفاوتهایی وجوددارد . اگردرساختارومقررات حاکم برسازمان مورادی باشد که تبعیض به وجود آورد مسلماً بی عدالتی را نیز به دنبال خواهد داشت. فرض کنید در یک سازمان برای شغل تخصصی و زیان آور دستمزد کمتری نسبت به یک شغل غیر تخصصی و ساده منظور شده باشد . بدیهی است که نوعی بی عدالتی درداخل سازمان پدیدخواهدآمدولی ازآنجایی که افراد با میل خود،شغل خودشان راانتخاب می‌کنند،این تبعیض چندان محسوس نبوده واعضای سازمان آنرابدون کمترین مقاومتی خواهندپذیرفت. لذاآثاراین نوع بی عدالتی درمیزان کارآئی کارکنان کمتراحساس خواهدشد.تغییردرساختار،مقررات سازمان وتجدیدنظردرمقررات موجود، بی عدالتی را تعدیل خواهد ساخت .

این اسناد به علاوه اعلامیه های دولت‌ها و پیشرفت‌های مشابه به موجب حقوق داخلی این نتیجه گیری را تأیید می‌کنند که اکنون یک قاعده عرفی وجود دارد که بردگی و برده داری را غیر قانونی اعلام می‌کند واینکه این قاعده در سطح جهانی به عنوان یک قاعده آمر jus cogens تلقی می شود.

یکی از آثار امری بودن قاعده بردگی، ممنوعیت بردگی و عام بودن آن (erga omnes) این است که تحت هیچ شرایطی نمی توان آن را رزرو یا نقض کرد. به موجب ماده ۴ میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی حتی در شاریطی که خطری استثنایی موجودیت یک ملت را تهدید نماید. نباید « حق ازاد زیستن یعنی برده و بنده نشدن انسان» به حالت تعلیق در آید. ^[۱۰۳]

بدین ترتیب ممنوعیت بردگی و برده داری به صورت یک قاعده آمره حقوق بین الملل عام در آمده که هر گونه توافق یا معاهده معارض با آن بال و از درجه اعتبار ساقط است (ماده ۵۳ کنوانسیون ۱۹۶۹ وین راجع به حقوق معاهدات). این قاعده امری ( که تعهدی erga omnes ایجاد می‌کند) اکنون بخشی از نظم عمومی اساسی جامعه بین‌المللی است و در صورت تعارض با نظم عمومی قدیم (لزوم رعایت تعهدات) آن را تعدیل می‌کند(ذیل ماده ۵۳ مذکور).

بردگی و برده داری اعمال حقوق مالکانه وا ختیارات مربوط به اموال بر انسان است و انسان را تحت مالکیت در می آورد. این اختیارات از جمله شامل خرید، فروش و مبادله انسان است. مطلق خرید و فروش انسان جنایت بر ضد بشریت است. کوچ دادن یا انتقال اجباری افراد بالغ، به موجب اساسنامه دیوان کیفری بین‌المللی(ماده ۷ بند d) جزو جنایات بر ضد بشریت است.

به بردگی گرفتن در اساسنامه دیوان کیفری بین‌المللی (ماده ۷ بند c) تحت عنوان کلی جنایات بر ضد بشریت ‌به این صورت تعریف شده است:« به بردگی گرفتن عبارت است از اعمال تمام یا هر یک از اختیارات مربوط به حق مالکیت بر یک انسان و مشتمل است بر اعمال چنین اختیاراتی در جهت خرید و فروش انسان‌ها به ویژه زنان و کودکان.

این تعریف تقریباً همان تعریف کنوانسیون ۱۹۲۶ منع برده داری و بردگی است که تحت حمایت جامعه ملل تصویب شد.

به بردگی گرفتن به معنی اعمال اختیارات و حقوق مالکانه بر انسان شامل بهره برداری جنسی یا بردگی جنسی نیز می شود که در بند g ماده ۷ اساسنامه به تأکید بیشتری ذکر شده است. هر چند که از جنایت « به بردگی کشیدن» به عنوان یکی از جنایات بر ضد آزادیهای افراد یاد می شود که به طور عمده زایل کننده آزادیهای فردی قربانیان است، لیکن تکرار «بردگی جنسی» در ماده ۷ اساسنامه این واقعیت را به ذهن متبادر می‌سازد که این شکل بردگی مسلماًً ملازمه با تعرض جنسی و جسمانی دارد. چرا که «جرائم جنسی نوعاً متضمن تعرض به تمامیت جسمی هستند. همچنین این جرائم می‌تواند آسیب روحی قابل توجهی به همراه داشته باشد». از اینرو به نظر می‌رسد به بردگی کشیدن انسان و به ویژه بردگی جنسی جنایتی است که هم برضد آزادیهای انسان و هم بر ضد تمامیت جسمی و روحی اوست.

نکته های که نباید از آن غافل بود قابلیت استناد ممنوعیت بردگی در مقابل همگان و همه دولت‌ها است؛ صرفنظر از اینکه آن دولت تعهدی قراردادی یا عرفی در این مورد داشته باشد یا نه و به عبارت دیگر؛ تعهد به رعایت ممنوعیت مذکور ماورای علایق قراردادی بر همگان در قبال کل جامعه بین‌المللی تحمیل می‌گردد (erga omnes) و از این حیث پس از اعلام دیوان در رأی‌ بارسلونا تراکشن جای هیچ گونه تردیدی باقی نیست.

همچنین گرچه دیوان در آن قضیه ضمن برشمردن تعهدات Erga omnes فقط از اصطلاح بردگی نام می‌برد، لیکن پرواضح است که آن ممنوعیت شامل ممنوعیت برده داری یا تجارت برده نیز می شود زیرا علاوه بر ملازمه دو عنوان بردگی و برده داری در اسناد بین‌المللی نظیر کنوانسیون تکمیلی ۱۹۵۶ و نیز اساسنامه دیوان کیفری بین‌المللی تاریخ نیز نشان می‌دهد که اگر بردگی عملکردی قانونی باشد نمی توان به طور مؤثر از تجارت برده جلوگیری کرد و بدیهی است که اگر بردگی منع گردد برده داری نمی تواند وجود داشته باشد.

سرانجام توجه ‌به این واقعیت مهم است که ممنوعیت بردگی مسلماًً شامل تمامی اشکال آن می‌گردد. متاسفانه همواره شاهد آن بوده ایم که با پیشرفت مادی جوامع تعرض به آزادی و تمامت جسمانی افراد با شکلی متفاوت با بردگی کلاسیک و یا تجارت افراد صورت می‌گیرد. این اشکال که شامل انواع تعرض به تمامت جسمی افراد است مسلماًً از نظر حقوق بین الملل مردود و غیر قابل پذیرش است.

۳-۱-۱-۳- بند سوم: آزادی اندیشه

ماده ۱۰ اعلامیه حقوق بشر و شهروند فرانسه «۲۶ آگوست ۱۷۸۹» اعلام می‌دارد: هیچ کس را نباید به خاطر عقاید او حتی درموضوعات دینی مورد تعرض قرار داد، مشروط بر اینکه بیان آن ها نظم عمومی مقرر را بر هم نزند.

هر چند مقررات عمومی میثاق جامعه ملل حاوی هیچ گونه مقرراتی ‌در مورد حقوق بشر نبود، لیکن ماده ۲۲ آن که سیستم قیمومت را ایجاد کرد مقرر می داشت که اداره این سرزمینها می بایست تحت شرایطی باشد که آزادی دین را تضمین کند.

ماده ۴ (بند ۲) میثاق آزادی فرد انسان را در اندیشه و دین جزو آزادیهای بنیادینی به حساب آورده که دولت‌ها نمی توانند حتی در شرایط اضطراری که حمایت ملت را تهدید می‌کند و وجود آن نیز قبلاً اعلام شده باشد ولو موقتاً به حالت تعلیق در آورند. از این نظر رعایت حریم این نوع آزادی و عدم تعلیق و تجاوز به آن تعهدی مطلق و عام الشمول است که آن را در ردیف حق حیات انسان (که طبیعی ترین و ذاتی ترین آزادیها و پیشرو آن ها‌ است) قرار می‌دهد.

کمیته حقوق بشر که وظیفه مراقبت و نظارت بر رعایت حقوق و آزادیهای میثاق را بر عهده دارد، در گزارش اجتماعی خود در سال ۱۹۹۳ راجع به تفسیر ماده ۱۸ میثاق با تکرار عین عبارت ماده ۴ (بند ۲) بر جنبه تخطی ناپذیر آزادی اندیشه و دین تأکید داشته و اعلام ‌کرده‌است که نمی توان از این مقرره حتی در زمان وضعیت اضطراری عمومی… عدول کرد.

به علاوه همان کمیته در نظریه تفسیری دیگر خود که در سال ۱۹۹۴ انتشار یافته اعلام داشته است که آزادی اندیشه و دین جزو آن دسته از آزادیهای فردی است که به صورت حقوق بین‌المللی عرفی در آمده و دولت‌ها نمی توانند آن را رزرو کنند.

نظریه تفسیری کمیته حقوق بشر راجع به ماده ۱۸ میثاق در سال ۱۹۹۳ محتوا و حریم آزادی اندیشه و دین را تعیین ‌کرده‌است؛ این نظریه اعلام ‌کرده‌است که حق ازادی اندیشه و انتخاب دین (که شامل آزادی داشتن اعتقادات است)… در برگیرنده آزادی اندیشه راجع به تمامی موضوعات، عقیده شخصی وفاداری به دین یا اعتقاد است اعم از اینکه منفرداً اظهار شده باشد یا در جمع دیگران.^[۱۰۴]