حقوق در جهت انجام وظیفه ی خود باید به صورتی عادلانه و منصفانه ‌ایجاد و اجرا شود به گونه ای که بتوان احترام عمومی را جلب نماید .این مطلب بدین معنی است که باید عملی که جرم شناخته می شود و نیز محدوده و میزان مجازات ،توسط اکثریت مردم جامعه پذیرفته شود .‌بنابرین‏ مهم است که حقوق ارزش های روزمره را منعکس نماید .(کلارکسون،۱۳۷۴،صص ۲۵۸ و ۲۵۹)

همچنین مخالفان مجازات مثل اعدام عادانه و مفید بودن این کیفر اعتقادی ندارند و می‌گویند علی رغم کثرت این مجازات همیشه با مجرمانی مواجهیم که جرایم مستحق مجازات اعدام را بی محابا و بدون ترس از این کیفر انجام می‌دهند .این گروه به برگشت ناپذیر مجازات اعدام نیز اشاره دارند که در صورت اشتباه یا غرض ورزی راهی برای جبران آن وجود ندارد.(نوربها،۱۳۸۰،ص ۴۱۵)

به لحاظ موازین فعلی حقوق بشر مجازات هایی چون شلاق ،رجم و قطع بر خلاف کرامت انسانی بوده و شکنجه شمرده می شود از دید حقوق بشر چنین مجازات هایی ولو به حکم دادگاه و به عنوان مجازات جرم ارتکابی پس از رسیدگی و ثبوت آن اجرا شود ،حکم شکنجه را دارد و عملی غیر انسانی و ناقص حقوق بشر شمرده می شود (رضائی،۱۳۸۲،ص ۱۰۲)

در کشور ما عملا دادگاه ها در صدور حکم اعدام با امساک برخورد می‌کند و در جهت محدودیت آن قدم برمی دارد.با این همه ایران از زمره کشورهایی است هر ساله از نظر تعداد مجازات اعدام در کنار برخی دیگر از کشور هایی چون ایالات متحده امریکا و چین مورد سوال کمیسیون حقوق بشر سازمان ملل قرار می‌گیرد.(پور سعید،۱۳۸۳،ص ۱۴۰)

۴-۶-پدیده مجرمانه واکنش های اجتماعی

جامعه برای تنظیم روابط اجتماعی میان مردم و حفظ اساسی ترین ارزش‌های حاکم بر روابط آن ها ناچار است علیه بزهکاری و هنجار شکنی از خود واکنش نشان دهد ، ولی این واکنش نباید همانند واکنش فردی زیان دیده و یا خویشاوندان او خشن و کورکورانه باشد و نوعی انتقام جویی تلقی شود.هدف از مجازات ، انتقام نیست ، دفاع از حقوق اجتماعی است . اصولا جرم در زندگی اجتماعی مفهوم پیدا می‌کند.ممکن است نوعی واکنش اجتماعی در قبال جرم داشت ولی مجازات نباشد.

آنچه در واکنش اجتماعی حائز اهمین است ، اصل تناسب سازی و عدالت است. حضرت علی علیه السلام عدالت را «قرارداد هر چیزی سر جای خودش » می‌داند. تفاوت قائل شدن بی عدالتی نیست ، تبعیض قائل شدن بی عدالتی است و تبعیض آن است که با شرایط و اوصاف یکسان برخورد متفاوت باشد.

واکنش اجتماعی علیه جرم به دو گونه است :واکنش اجتماعی سرکوبنده محض ( کاملا جزایی – مفهوم مجازات ) و واکنش اجتماعی حمایتی و پیشگیرانه (مفهوم اقدامات تامینی)

۴-۷- اثر هرمنو تیک حقوقی و نظریه ی مقاصدی

واژه هرمنوتیک داراى دو اصطلاح است:

۱- اصطلاح عام: در این اصطلاح، این واژه هر گونه تحقیقى را که در باره تفسیر متن صورت بگیرد، شامل می‌‏شود، از این رو هرمنوتیک، تمام نحله‌‏ها را در این زمینه در بر می‌گیرد و حتى مباحث الفاظ علم اصول نیز مباحثى هرمنوتیکى شمرده می‌‏شوند.

۲– اصطلاح خاص: در این اصطلاح، این واژه فقط به نحله خاصى در این باره صدق می‌‏کند و ناظر به مباحثى است که معناى متن را وابسته به فضاى فرهنگى مخاطبان قلمداد می‌‏کند.

هرمنوتیک در اصطلاح عام آن، در واقع همراه پیدایش متون پیدا شده و تاریخى به قدمت فرهنگ بشر دارد، ولى آنچه هم اکنون به نام هرمنوتیک خوانده مى‏شود و به عنوان دانش مستقل در مغرب زمین مطرح است سابقه‏اى در حدود سه قرن دارد.

براین اساس گفته شده است: هدف از هرمنوتیک ارائه روشی است تا به وسیله آن مفسر به اهداف و مقاصد مؤلف نائل گردد.اکنون به مواردی استناد می شود که تمسک جامدانه به صرف ظواهر الفاظ چه آثاری جبران ناپذیری را بر پیکریه فقه وحقوق جزایی گذشته واردآورده است در حالی که بهتر بود به قصد شارع مقدس توجه می شد.

۴-۷-۱- حکم قطع دست

در متون تاریخی عرب آمده است که،ولید بن مغیره پدر خالد که درآیه ۱۲ سوره مدثر به عنوان کسی که مال بسیار دارد وصف شده است برای قریش کیفر قطع دست سارق را سنت گذاری ‌کرده‌است.به استناد مدارک تاریخی ولید که موسس این کیفر شدید بوده است،خود دارای شغل قصابی بوده وذبائح عشیره ای را انجام می داده او برای حفظ اموال فراوانش این مجازات سنگین را وضع کرد .(ایوب البارونی،م۱۹۸۶،ص ۳۱)

بریدن دست درایران قدیم هم معمول نبودواگرگاهی این مجازات اجرا می شد،حکم مجازات ترذیلی را داشت چنان که به حکم اردشیردوم،دست کورش کوچک رابعدازکشته شدن بریدند.(پیرنیا،۱۳۸۸،ص ۱۴۴۳)

مستند حکم قطع دست سارق آیه ۳۸ سوره مائده است:

“والسارق والسارقه فاقطعوا ایدیهما جزاء بما کسبا نکالا من الله والله عزیز الحکیم”

دراجتهاد سنتی از آیه ی فوق وجوب قطع دست سارق برداشت می شود.فقیهان در واقع فعل قطع دست(فقطعوا ایدیهما)ظاهر در بریدن فیزیکی دست سارق گرفته اند به بیان دیگر حکم آیه را ظاهری فهم و تفسر کرده‌اند.وقتی مجموعه ی متون فقهی شیعه وسنی را از سده های نخستین تا کنون بررسی می‌کنیم می بینیم که عموماً معنای حقیقی آیه را در بریدن دست فهم کرده‌اند.قانون گذار جزایی ایران هم با کمترین تردیدی از روی ترجمه تحریرالوسیله همین مطلب را وضع ‌کرده‌است گویی هیچ تحولی در تصور فرهنگی او از قطع ید با تصور فرهنگی اعراب جاهلی خشن عصر نزول از جرم و مجازات و مجرم رخ نداده است.اصرار بر ثابت تلقی کردن معنای ظاهری لفظ قطع منجر به انکار واقعیت های موجود فرهنگی در سطح جهان می شود اما رفته رفته معلوم خواهد شد که بر اثر فشار واقعیات و تغییر فرهنگ،بستر عقلانی قبلی لفظ،چنان از بین می رود که مجتهد دو راه پیش روی دارد یا باید به تفسیر مجازی نص بپردازد یا با مقطعی و محلی و تاریخی دانستن اصل آیه ،قطع فیزیکی دست را در اسلام ایمانی به طور کلی انکار کند ‌و آنگاه با تفسیر جدیدی از قرآن حکم اولیه شرع را حرمت قطع دست اعلام نماید،مفسران قائل به امکان تاویل مجازی،می‌توانند به همان دلیل که عموم مفسران سنتی مسلمان آیه یدالله فوق ایدیهم را به نحو مجازی تفسیر می‌کنند،آیه ی قطع را هم تفسیر مجازی کنند ،این مفسران برای اینکه قائل به تاریخیت خود نصوص نشوند حاضرند به انواع تاویلت عجیب و غریب دست بزنند.

در عین حالی که الفاظ نصوص مقدس و ثابت می مانند،معنای بسیاری از نصوص سنتی با تغییر فرهنگ تغییر می‌کنند.بدین گونه که با تغییر فرهنگ زبان نیز تغییر پیدا می‌کند و ما به عنوان مثال قطع ید وارد شده در آیه که به معنای بریدن فیزیکی دست فهم می شود به معنایی تاریخی و اسطوره ای وحتی بدوی یعنی مجازی در می‌آید و از آن بعد،فقطعوا ایدیهما برای مسلمانان در معنای حقیقی دیگری ظهور پیدا می‌کند.