۱ )تقدم مشروط بر شرط در امور تکوینی ناممکن است؛ اما در امور اعتباری امکان پذیر است.
۲ ) شرط در موضوع بحث مکره و فضولی به معنای اصطلاحی نیست؛ بلکه مقصود این است که تأثیر سبب پیشین، وابسته به آن است .^[۵۹۸]
۳ ) اجازه شرط نیست، آنچه شرط است به دنبال داشتن اجازه است.^[۵۹۹]
۴ )در بیع مکره معامله از اول به مالک استناد دارد و گفته شده است چنین معامله‌ای صحیح نیست مگر این که رضای مالک ملحق شود؛ اما در بیع فضولی، پس از اجازه، به مالک استناد پیدا می‌کند. بنابراین بعد از اجازه می‌توان گفت معامله از اول صحیح است.^[۶۰۰] پس به اولویت عقد مکره قابل تنفیذ است؛ چون مالک از اول در جریان عقد قرار دارد ولی در عقد فضولی معمولاً مالک پس از معامله در جریان عقد قرار می‌گیرد.

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

کسانی که اجازه را کاشف می‌دانند تفاوتی بین مکره و فضول از حیث اصل اولی (نقل) و ثانوی (کشف) قائل نشده‌اند.
صحیح در هر دو مرحله قول کشف است؛ چون اجازه هرچند متأخر از عقد است، اما متعلق به عقد و امضای آن است. لازمه این امر، تأثیر عقد از اول است علاوه بر این اقتضای عمومات و اطلاقات، صحت عقد و تأثیر آن از زمان حدوث عقد است.^[۶۰۱]
اما حدیث رفع و غیر آن دلالت بر اعتبار رضا دارد، اعم از این که مقارن یا متأخر باشد.^[۶۰۲] بنابراین جمع بین این دو دلیل، حکم به صحت و تأثیر عقد از اول می‌شود.^[۶۰۳]۵ ) حکم به صحت پس از رضا است اما متعلق حکم صحت از زمان عقد است. برای مثال: کسی که اکراه بر بیع خانه‌اش می‌شود و سپس رضایت می‌دهد، در زمان رضا حکم می‌شود که او از زمان عقد راضی بوده است. و مشتری مالک خانه شده است.
۴- نقش اجازه در معامله مالک مکرِه :
در صورتی که مالک، بیگانه‌ای را مجبور به اجرای صیغه عقد کند دو احتمال مطرح شده است:^[۶۰۴]یک- چنین عقدی صحیح است؛ بنابراین نیازی به اعلام رضایت مالک نیز نمی‌باشد. تنها او موظف است اجرت بیگانه را پرداخت کند.دو- چنین عقدی باطل است ، هرچند که پذیرفته شود رضای مالکانه بعد از رفع اکراه مؤثر است، رضا در چنین معامله‌ای به علت فساد صیغه، تأثیرگذار نیست.به نظر می رسد چنین عقدی صحیح است ؛ چون عاقد (که همان وکبل مورد اکراه است ) برای جلو گیری از ضرر قصد می کند . عقد برای نفوذ نیاز مند رضای مالکانه است و فرض بر این است که مالک خود اکراه کننده است و این حکایت از رضای او دارد . این اثر در صورتی مجری است که موکل نتواند خلاف آن را اثبات کند ؛ برای مثال ممکن است موکل ادعا کند که به شوخی اکراه کرده است یا یا مدعی شود که فقط قصد آزار مکره را داشته است. در صورتی که اثبات شود مالک قصد نداشته ،(چون مکرَه به حقیقت قصد کرده است ) ، سرنوشت نهایی عقد به دست مکرِه رقم می خورد ؛ او می تواند عقد را تنفیذ یا رد کند .۵- اثر عقد نسبت به فرد مختار قبل از اجازه :
در عقد مکره، طرف غیرمجبور باید منتظر اعلام نظر مکره باشد؛ و حق ندارد قبل از فسخ مکره، عقد را فسخ کند.
در صورتی که مکره بلافاصله پس از عقد و رفع اکراه، عقد را تنفیذ کند، فسخ فرد غیرمجبور، بی‌اثر است. اما اگر اکراه طولانی شود و عقد فسخ نشود و سپس مکره رضای خود را اعلام کند، چنین عقدی صحیح است^[۶۰۵] (یعنی فرد غیرمجبور حق فسخ ندارد).
در مقابل نظر بالا برخی معتقدند چنین عقدی به علت استمرار عدم رضا باطل است؛ بنابراین رضای بعدی مؤثر نیست.^[۶۰۶]
در صورتی که نظریه نقل پذیرفته شود، فرد مختار قبل از اجازه حق فسخ دارد؛ زیرا تا اجازه اعلام نشده است، اثری وجود ندارد؛ برای مثال در عقد بیع، مبیع هنوز مال بایع است. در حقیقت چیزی وجود ندارد که معامله را فسخ کنند. اختلاف نظر مطرح شده در صورتی است که نظریه کشف پذیرفته شود.^[۶۰۷]قانون مدنی در ماده ۲۵۲ اعلام کرده است : « لازم نیست اجازه یا رد فوری باشد.اگر تأ خیر موجب تضرر اصیل باشد مشار الیه می تواند معامله را بر هم زند » . این ماده هر چند در مورد عقد فضول است اما در مبنا با عقد مکره اشتراک دارد، .در صورتی که مالک در اعلام نظر خود تأ خیرکند عقد به علت استمرار عدم رضا باطل نیست ؛ بطلان دلیل می خواهد ، عقد از طرف مختار (و اصیل در عقد فضولی ) لازم است و با تردید در لزوم ، می توان آن را استصحاب کرد. نهایت این که در صورت ضرری بودن معامله برای طرف مختار ( واصیل ) لزوم آن به دلیل قاعده ی لا ضرر بر داشته می شود ، سپس به علت تخلف از شرط ضمنی ( بنای طرفین عقد براین است که صاحب حق درمدت معقولی اعلام نظرکند .) زیان دیده حق بر هم زدن عقد را دارد .بنا براین مبنای بر هم زدن عقد از طرف مختار عدم نفوذ معامله اکراهی ( یا عقد فضولی ) نیست .ه- رد عقد مکرَه :رد هم مانند تنفیذ می تواند صریح یا ضمنی باشد . در صورتی که مکره با مورد معامله اکراهی، معامله کند رد ضمنی محسوب می شود .نتیجه:معامله مکره صحیح و غیرنافذ است، اراده او معلول داعی نفسانی است؛ رضا یک شرط نفسانی و قلبی است که باید در زمان انعقاد عقد وجود داشته باشد. رضا امری اعتباری نیست که قابل انشا باشد. وجود واقعی رضا برای تأثیربخشی کافی است، همان طور که در زمان انعقاد عقد میتوان اعلام رضایت کرد، بعد از عقد هم میتوان اظهار رضایت کرد .اجازه مکره کاشف از صحت عقد است . هرچند که نظر کشف با واقعیتهای خارجی مطابقت ندارد، اما ضرورتها ما را وادار به این می کند که نظر کشف را بپذیریم و درصدد توجیه تأثیر عقد از اول باشیم .اجازه سبب تحقق عقد نیست، منتها رابطهای را که قبلا بین مکرِه و مکرَه (یا رابطه بین فضول و اصیل) بوده تغییر میدهد. رضا هم به همان چیزی تعلق می گیرد که شکل گرفته است، بنابراین عقد از ابتدا باید مؤثر باشد .قانون مدنی (در ماده ۲۵۸) نظریه کشف را پذیرفته است. چون قانونگذار پیشبینی کرده است اجازه یا رد از روز عقد مؤثر است؛ اما چون فقط راجع به منافع این اثر را مطرح کرده است، معلوم می شود که نظر کشف حکمی را پذیرفته است.وضعیت عدم نفوذ تا زمانی است که اراده مکرِه جایگزین اراده مکرَه نشود درصورتی که عرف و خردمندان معامله را به مکرِه نسبت دهند معامله باطل است. علت بطلان عقد مکره، تهدید به ضرر نیست، بلکه علت این است که اراده او منبعث از ارادهای قاهر است. هرچند مکرَه به ظاهر معامله می کند اما اراده او فانی در اراده مکرِه است،مبحث دوم- اثر اکراه در حقوق فرانسه :
در حقوق فرانسه قصد انشاء به عنوان یک عنصر مستقل از رضا در بین شرایط صحت عقد در نظر گرفته نشده است . به همین علت اکراه به عنوان عیب اراده مطرح شده است ، البته این حالت مشروط به این است که اکراه شدید نباشد . در این مبحث درجه اکراه و اثر آن مطرح می شود .
در صورتی که شخص در اثر استعمال مواد مخدر، قراردادی را منعقد نماید یا به زور قدرت، دست او را به سمت امضا کردن هدایت کنند، نمی‌توان از عیب اراده و اکراه سخن گفت. در چنین وضعیتی اراده تحت سلطه ترس نیست، بلکه از اساس مخدوش میباشد.^[۶۰۸]
به هر حال، برای تضمین ثبات روابط قراردادی لازم است مواردی که منتهی به بطلان قرارداد می‌گردند، محدود شوند.^[۶۰۹]
در اکراه مادی، شخص به زور کاری را انجام میدهد؛ مانند اینکه تحت سلطه هیپنوتیزم یا مستی کامل کاری را انجام دهد یا با فشار، سندی را امضا کند. ضرر در این حالت، فعلیت دارد..^[۶۱۰] در اکراه مادی هرچند در بسیاری از موارد اراده، معیوب نیست و بلکه مفقود است، اثر قرارداد بطلان مطلق است و مطابق نظر برخی در این موارد قرارداد حتی وجود ندارد اما به نظر برخی که ظاهراً امروزه طرفدار بیشتری دارد ، اکراه مادی و معنوی باید اثر واحدی داشته باشند. یعنی قربانی اکراه، در هر دو، بتواند تقاضای بطلان کند.^[۶۱۱]
اما در اکراه معنوی، اراده به طور کامل از بین نمی‌رود.^[۶۱۲] قربانی اکراه قرارداد را به خاطر فرار از ضرر تهدید شده می‌پذیرد. در این قسم، ضرر فعلیت ندارد و در آینده احتمال وقوع آن می‌رود. اراده در چنین حالتی معیوب است و اثر اکراه، بطلان نسبی قرارداد است.^[۶۱۳] آنچه ماده ۱۱۱۱ ق.م. فرانسه از آن سخن می‌گوید، همین قسم اکراه است و تنها طرف قرارداد است که می‌تواند مدعی بطلان شود.^[۶۱۴]
زمانی که مبلغ قرارداد بیش از حد معمول باشد، می‌توان تقاضای کاهش آن را کرد. همچنین می‌توان جبران ضرر و زیان را نیز تقاضا نمود.^[۶۱۵]
در ماده ۱۱۱۵ ق.م. فرانسه پیشبینی شده است: «حق اعتراض نسبت به عقد به سبب اکراه نیست آن زمانی که بعد از رفع اکراه، اجازه حاصل شده است. اعم از این که اجازه صریح یا ضمنی باشد و یا این که مدت مقرر در قانون برای درخواست رد منقضی شده باشد».^[۶۱۶]
حکم مذکور اختصاص به اکراه ندارد بلکه منطبق با اشتباه و تدلیس نیز می‌باشد. به همین علت نیازی نیست که ماده دیگری در برابر ماده فوق ذکر گردد. عاملی که باعث شده قانونگذار فرانسوی چنین ماده‌ای را پیشبینی کند نظر پویته بوده است چون اکراه و اشتباه را یکسان نمی‌دانسته است. از نظر او اشتباه در ذات شیء و شخص متعاقد موجب بطلان عقد اما اکراه فقط موجب معیوب شدن اراده است.^[۶۱۷]در این مبحث درجه اکراه و اثر آن در حقوق مصر مطرح می شود .در عراق برخلاف حقوق موضوعه، حقوقدانان اسلامی نظریه های متفاوتی مطرح کرده اند تا حدی به این مسأله اشاره می شود .
.
در حقوق مصر اکراه مفسد و یا معدوم کننده اراده است.^[۶۱۸] آنچه از عیوب اراده محسوب می‌شود نوع اول است. حقوقدانان در عراق اکراه را به دو قسم (ملجئ و غیرملجئ) تقسیم می‌کنند. قسم اول اراده را از بین می‌برد و شخص اختیاری ندارد و در قسم دوم رضا از بین میرود اما اختیار از بین نمی‌رود .^[۶۱۹] در صورتی که شخص دست مکرَه را بگیرد و او را مجبور به امضای عقد کند یا در خواب از او امضا بگیرد، عقدِ او باطل مطلق است؛ چون اراده وجود ندارد. اما اکراهی که مفسد ^[۶۲۰] اراده است موجب بطلان نسبی قرارداد میگردد.
در این حالت، اراده موجود است اما شخص مختار نیست.^[۶۲۱] گروهی معتقدند مکره یکی از دو ضرر کمتر را انتخاب می‌کند و به همین علت مختار در عقد محسوب می‌گردد اما در اراده آزاد نیست.
در عراق برخلاف نظر حقوقدانان اسلامی، از لحاظ قانونی تفاوت عملی بین این دو نوع اکراه وجود ندارد^[۶۲۲] در ماده ۱۱۵ ق.م. عراق پیشبینی شده است: «کسی که اکراه کند به اکراه معتبری، به هر یکی از دو نوع آن، عقد نافذ نیست». گاه ضمانت اجرای اکراه جبران خسارت (تعویض) است و این زمانی است که بر مکره ضرری وارد شود. اثر بطلان جهت مصلحت مکره پیش بینی شده است.
اکراه مفسد اراده، گاه مادی و گاه معنوی است. در حال حاضر اکثر موارد اکراه از گونهی اخیر است.^[۶۲۳]
بنا بر این تفاوتی بین اکراه مادی و معنوی نیست. هر دو نوع اکراه با حسب شرایط می‌تواند اراده را فاسد و به دنبال آن عقد را فاسد کند. کسی که مورد اکراه واقع شده می‌تواند تقاضای ابطال کند.^[۶۲۴]در بین حقوقدانان عراق سه نظر در مورد اثر عقد مکره وجود دارد:
۱- عقد باطل است؛ یعنی اصلاً عقد شکل نمی‌گیرد.
۲- اکراه عقد را فاسد (معیوب ) و نه باطل می‌کند اما وقتی که رضا بعد از عقد ضمیمه ‌شود عقد صحیح می‌گردد.^[۶۲۵]
۳- گروه سومی معتقدند عقد متوقف بر اجازه عاقد مکره بعد از زوال اکراه است.
فرق نظر دوم و سوم این است که برای مثال چنانچه شخصی تحت تأثیر اکراه به دیگری مال معینی بفروشد و مشتری آن را قبض کند، بر اساس نظر دوم شخص به قیمت و نه ثمن مالک آن می‌شود؛ اما بر اساس نظر سوم شخص مالک آن نمی‌شود، چون عقدی که متوقف بر اجازه است احکام آن قبل از اجازه جاری نمی‌شود.