لزوم عدم آگاهی قربانی نسبت به متقلبانه بودن وسایل مورد استفاده مرتکب در رأی‌ شعبه دوم دیوان عالی کشور چنین آمده است که اگر « چند نفر مامور کشف جرم برای خرید دلار تقلبی از متهم به او مراجعه نمایند، نامبرده دلارهای تقلبی را به آن ها عرضه نماید، این عمل شروع به کلاهبرداری نیست زیرا لازمه عمل شروع به کلاهبرداری عدم وقوف طرف ‌بر قصد و منظور مرتکب از توسل به وسایل تقلبی می‌باشد.^[۶۷]

۳-تعلق مال به غیر

در شروع به جرم کلاهبرداری، مال موضوع جرم ( که مرتکب برای بردن آن عملیات اجرایی را آغاز ننموده ) الزاماً باید متعلق به شهر محبنی علیه باشد. چنان چه مال موضوع جرم ، متعلق به فاعل آن باشد، کسی که برای بردن آن متوسل به اعمال متقلبانه شده را نمی توان به عنوان شروع به کلاهبرداری تحت تعقیب قرار داد. از این رو چنان چه راهن برای به دست آوردن عین مرهونه از ید مرتهن، به وسایل متقلبانه دست زند و یا موجر برای در اختیار گرفتن عین مستاجره به مانورهای متقلبانه متوسل شود و یا مودع (ودیعه گذار) و معیر (عاریه دهنده) برای تصرف مال موضوع ودیعه یا عاریه به اعمال فریبکارانه توسل جوید آنان را نمی توان به عنوان شروع به کلاهبرداری محکوم نمود. زیرا غرض آنان از توسل به وسایل متقلبانه این بوده که مال متعلق به خود را از تصرف دیگری خارج نمایند. حال این سوال مطرح می شود که چنان چه شخصی از دیگری طلبی داشته که مدیون از پرداخت آن خودداری می کند و دایم با توسل به وسایل متقلبانه در حدود بر می‌آید تا به میزان طلب خویش از مدیون اخذ نماید اما عملیات متقلبانه وی منجر بهحصول نتیجه نمی شود آیا این عمل دایر به عنوان شروع کلاهبرداری قابل تعقیب و مجازات خواهد بود یا خیر؟

گروهی از قضات دادگاه تجدید نظر استان مازندران عقیده دارند که چون دائن در حقیقت قصد گرفتن مال متعلق به خود را از مدیون داشته و النهایه در صورت حصول نتیجه از این طریق ضرری به مدیون وارد نمی شده بلکه صرفا ذمه وی بری می شده استعمل دائن را شروع به کلاهبرداری ندانسته اند ولی گروهی معتقدند که دائن (طلبکار‌) دارای حق عینی ( نسبت به آن چه که در ذمه مدیون داشته ) نبوده است. ‌بنابرین‏ توسل وی به وسایل متقلبانه برای بردن مال غیر به دلیل نداشتن حق عینی از مصادیق شروع به کلاهبرداری خواهد بود.^[۶۸]

به نظر می‌رسد نظریه دوم منطبق با اصول عقلی و قواعد حقوقی باشد. زیرا فلسفه وجودی محاکم قضایی، اقتضاء دارد که مردم برای تظلم خواهی و احقاق حق به مراجع ذیصلاح رجوع نموده و از اقدامات خودسرانه و تشبیت به وسایل تقلب که در جامعه را دچار هرج و مرج و مفسده می کند بپرهیزند. از طرفی اساس ضابطه نزد همه مولفان یک چیز است و آن این است که عمل تقاص نباید موجب بروز مفسده و فتنه در جامعه شود زیرا فساد در کشور در نقوص بسیار منع شده است.^[۶۹]

۴-نتیجه مجرمانه

از آنجا که در ‌شروع به کلاهبرداری ، مرتکب موفق به حصول نتیجه مجرمانه نمی گردد علی الصول نباید این موضوع را از اجزاء تشکیل دهنده عنصر مادی شروع به جرم کلاهبرداری محسوب نمود. اما آن چه ما را بر آن داشت که پیرامون این موضوع به بحث بپردازیم نظریات متفاوتی از که بین حقوق دانان ‌در مورد جزء عنصر مادی کلاهبرداری وجود دارد که بحث راجع به آن در تشخیص عنصر مادی شروع به کلاهبرداری بی تاثیر نخواهد بود.^[۷۰]

یک نظریه مربوط به گارسن ( حقوقدان فرانسوی ) است که معتقد است تسلیم مال و بردن آن دو واقعه جداگانه اند و برای تحقق کلاهبرداری ، مرز محبنی علیه علیه او با بردن مال تحقق پیدا می‌کند لازم است بدین معنی که نامبرده آخرین عنصر نادی بزه کلاهبرداری را بردن مال می‌داند . بر اساس این نظریه وقتی که کلاهبرداری به دلیل موانع خارج از خود موفق به بردن مال تسلیم شده نمی گردد ، عملش مصداق شروع به کلاهبرداری است مقنن فرانسوی نیز در متن قدیمی ماده ۴۰۵ قانون جزا به کار بردن عبارت « استیلا یا شروع به استیلا بر مال غیر به طور متقلبانه » برای تحقق کلاهبرداری ، علاوه بر تسلیم مال ، ضرر محبنی علیه علیه را نیز لازم می‌دانست . آرای صادره از دیوان عالی کشور فرانسه مؤید این نظر می‌باشد . از جمله رأی‌ مورخ ۲۹/۱۱/۱۸۳۸ مانورهای متقلبانه را صرفاً اعمال مقدماتی دانسته و برای تحقق شروع به جرم تسلیم باالفعل مال را لازم دانسته است که با استیلای فاعل بر مال ، جرم تام واقع می شود با چنین برداشتی از رکن مادی ، در رأی‌ مورخ ۳۰/۴۰/۱۳۳۴ دیوان کشور مصر آمده است که اگر محبنی علیه قبل از تصرف مال ، از بین بردن آن ، منصرف گشته ، آن را مسترد کند عملش « شروع به کلاهبرداری » است .^[۷۱]

در مقابل نظر مذکور ، گارو آخرین جزء از عنصر مادی کلاهبرداری را تسلیم شی ء دانسته و معتقد است با تسلیم مال ، کلاهبرداری محقق می شود ، وی یاد آور می شود وقوع یک زیان و خسارت برای بزه دیده شرط تحقق جرم کلاهبرداری نیست زیرا وقتی که قربانی در اثر توسل به وسایل متقلبانه از سوی مرتکب گمراه می شود و در شرایطی که فاقد اراده و رضایت است چیزی را به بزهکار تسلیم می‌کند، این تسلیم نشانگر زیان و اضرار به غیر است.

‌بر مبنای‌ این نظر صرف تسلیم مال (یعنی خارج شدن مال از حاکمیت مبنی علیه ) برای تحقق کلاهبرداری کافی است و عملیات دیگری علاوه بر آن ( بردن مال ) ضرورت ندارد. مقنن فرانسوی نیز در سال ۱۸۶۳ ماده ۴۰۵ قانون جزا را اصلاح و عبارت « وادار کردن غیر بر تسلیم مال یا شروع به وادار کردن دیگری به تسلیم را جایگزین آن نموده است.^[۷۲]

در نتیجه رویه قضایی فرانسه ( که با الهام از ماده قانونی اصلاحی مذکور به نظر گارو اقبال پیدا نموده )برای شروع به کلاهبرداری لازم می‌داند انجام مانورهای متقلبانه به نحوی باشد که به طور مستقیم منجر به تسلیم مال گردد زیرا لازمه تکیه بر تقلب به عنوان یکی از عناصر کلاهبرداری، مؤثر بودن آن است به نحوی که عملا منجر به تسلیم مال گردد. لذا در صورتی که رابطه سببیت بین تقلب و تسلیم مال منتفی شود جرم مذکور فاقد ارکان لازم است.^[۷۳]

همان گونه که قبلا ذکر شد، چون مقنن ایران در ماده یک قانون تشدید مجازات …. پس از ذکر تحصیل وجوه، اعمال، اسناد ….. بر لزوم «بردن مال دیگری » تأکید ‌کرده‌است به نظر می‌رسد آخرین جزء از رکن مادی کلاهبرداری «بردن مال غیر» باشد و چنانچه مرتکب موفق به تکمیل این جزء از عنصر مادی کلاهبرداری نشود در مرحله شروع به جرم بوده و تحت این عنوان مجازات خواهد شد.^[۷۴]