در واقع باید گفت، در این گونه موارد، رابطه مالک و مأذون بر مبنای اذن ساده قرار ندارد، زیرا مالک با اسقاط حق رجوع، اراده خود را بر ایجاد التزام اعلام ‌کرده‌است، و نتیجه آن امری جز حق ارتفاق نیست پس ملاحظه می شود که برقراری حق انتفاع اختصاص به انعقاد عقد مستقل وتحت عناوین خاص مثل وقف وعمری ورقبی وقرارداد موضوع ماده۱۰قانون مدنی ندارد بلکه می توان حق انتفاع رابه صورت شرط ضمن عقد تحت هریک از عقود لازم معین (بیع ‌و اجاره)نیزبرقرارنمود.

مبحث دوم – رجوع درحق ارتفاق

آنچه در این مبحث مورد بررسی قرار می‌گیرد ناظربه رجوع درحقوق ارتفاقی است که درمواردی حق رجوع برای مالک درنظرگرفته شده ودربرخی موارد این حق از وی سلب گردیده است که درادامه مطالب بدان اشاره می شود.

گفتاراول-امکان رجوع درارتفاق

همانطورکه درفصل گذشته نیزبیان گردید حق ارتفاق حقی است که مالک مال غیرمنقولی (زمین-بنا)به مناسبت مالکیت آن مال،‌در ملک دیگری (اعم ازمجاوریا غیرمجاور)دارد.حق ارتفاقی که دراثراذن ساده داده می شود،دائرمدار بقاء ذن است وباانتفاء اذن حق دیگری وجود ندارد ؛یعنی مالک هروقت که بخواهد می‌تواند ازاذن خود عدول نماید وهیچ حقی به سود مأذون ایجاد نمی شود ‌و مالک ملزم نیست که وسایل استفاده اورا فراهم کند وبراذن خود باقی بماند.به عبارت دیگر طبیعت اذن ،قابلیت رجوع دارد وبه همین جهت است که مواد۹۸و۱۰۸و۱۲۰قانون مدنی به اذن دهنده حق می‌دهد هروقت که بخواهد ازاذن خود رجوع نماید.‌بنابرین‏ بااذن مالک ،هیچ تکلیفی برای خود ایجاد نمی کند بلکه فقط تصرفات مأذون رامباح ساخته ‌و مالک هیچ الزامی درنگاهداری اذن خود ندارد.گاهی اوقات ممکن است اذن درارتفاق باقرارداد این حق اشتباه گرفته شود ‌به این صورت که برای مثال گروهی باهم توافق کنند که راه عبور ‌را گسترش دهند وبعد یکی ازمالکین عرض راه عبور را به مقداردیگری (مقدارقبلی)تغییر دهد.آیا در این صورت می توان مدعی شد که این شخص ازاذن درارتفاق خود رجوع ‌کرده‌است؟ به نظر ما باید بادر نظر گرفتن آنچه که گفته شد باید متذکر شدکه توافق شفاهی بین ‌دو یا چند نفر مبنی براعراض مالکین ازبخشی ازمالکیت خود اذن محسوب نمی شود تایکی ازمالکین بتواند ازآن رجوع نماید بلکه این توافق عقدمجزایی است که عدول وسرپیچی ازاین توافق توسط یکی ‌از طرفین قرارداد یاچند نفرازآنه می‌تواند موجب اقامه دعوای رفع مزاحمت شود وقابلیت طرح در مراجع قضایی رادارد.

‌بنابرین‏ باید اذن درارتفاق راباقرارداد حق ارتفاق تفکیک کرد چراکه دارای آثارحقوقی متفاوت ازهم نیز هستند . البته وجوه تمایز این دو وتفکیک آنه ازهم ،امرکاملاً آشکاروساده ای می‌باشد.

گفتاردوم- عدم امکان رجوع درارتفاق

گاهی مالک اذنی که درارتفاق می‌دهد اذنش دروضعیتی قرار می‌گیرد که امکان رجوع ازآن امکان ندارد ندارد ‌و مالک دو دو مورد حق رجوع ندارد.

1. درصورتی که رجوع از اذن به حکم قانون ممنوع باشد. درقسمت اخیر ماده۱۰۸قانون مدنی به آن اشاره شده است «درتمام مواردی که انتفاع کسی ازملک دیگری به موجب اذن محض باشد،مالک می‌تواند هر وقت بخواهدازاذن خود رجوع کند،مگر اینکه مانع قانونی موجود باشد». نویسندگان حقوق مدنی در این مورد به ذکر مثال های پرداخته انداز جمله اگر مالکی اذن دهد که مرده ای رادرزمین او دفن کنند پس از دفن ، دیگر نمی تواند از اذن خود رجوع نموده واز مأذون بخواهد که جسد را از زمین خارج نماید ،چون این عمل نبش قبر است واز دیدگاه قانونی جرم محسوب می شود.^[۱۰۰] ولی هرگاه به ‌هر علتی ازجمله سیل یامشکوک بودن مرگ که مراجع قضایی لازم ببینند،آزمایشات پزشکی روی جسد انجام شود،دفن مجددآن محتاج به اذن جدیداست؛‌به این علت که مانع قانونی برای رجوع ازاذن سابق مرتفع شده است.درحالی که اگرحق دفن داده می شد،مالک نمی توانست ازحق داده شده رجوع نماید.درحقیقت،شخصی که به دیگری اجازه می‌دهد که ازمال اواستفاده کنداین اذن ممکن است درغالب اباحه انتفاع ،حق انتفاع،عقد اجاره،عقدعاریه،حق ارتفاق یا اعمال حقوقی دیگری باشد.همان گونه که گفتیم مشخص شددرعقودوحقوقی نظیرانتفاع وارتفاق،اثراذن مالک ماهیتاًاباحه ساده نبوده بلکه ایجاد حق برای دیگری ‌و تکلیف برای خودمالک است.امادربرخی ‌از عقود جایزکه هدف ازآن اذن درانتفاع است مانند عقدعاریه،اجازه معیر یک اذن محض است که قابلیت رجوع دارد.اما درمواردی ،عقد عاریه غیرقابل رجوع ازجانب معیر می شود.مانند اینکه مالکی زمین خودرابرای دفن میت عاریه می‌دهد؛ به خاطرلزوم احترام به مردگان ومانع اخلاقی ومذهبی مربوط به نبش قبرکه دارای جنبه اجتماعی نیز می باشدومربوط به حقوق عمومی است برحقوق خصوصی معیر مقدم شده وحدود واختیارش ‌را محدود می‌سازد.به عبارت دیگر ‌در اراضی طرفین این شرط ضمنی وجود دارد وباتوجه به داوری عرف تازمانی که مرده نپوسیده است معیر نمی تواند زمین راپس بگیرد ^[۱۰۱] یا اینکه شخصی به آوارگان ،اذن عبور ازملک خود رابدهد و قانون برای مدتی رجوع از این اذن را به دلیل اضطراب آوارگان ممنوع سازد.^[۱۰۲] پیش از این گفتیم که برطبق قانون مدنی اگر وجه ملزم یا مانع قانونی در میان نباشد اذن دهنده در ارتفاق هر وقت بخواهد می‌تواند از اذن خود رجوع کرده ومانع استفاده دیگری ازملک خویش شود. ۲- مورد دومی که مالک حق رجوع راازاذنی که داده است ‌را ندارد این است که مالک به وجه ملزمی حق رجوع راازخودسلب کرده باشد.ماده ۱۲۰قانون مدنی این قسم ‌از موانع رجوع راپیش بینی ‌کرده‌است: «اگرصاحب دیوار به همسایه اذن دهد که برروی دیوار اوسرتیری بگذارد یا روی آن بنا کند،هروقت بخواهد می تواندازاذن خود رجوع کند مگراینکه به وجه ملزمی این حق راازخود سلب کرده باشد».

وجه ملزمی که در این ماده به کاررفته،اختصاص به شرط ضمن عقدلازم معین مانند بیع ‌و اجاره ندارد،بلکه هرقراردادی که مخالف باقانون نباشدطبق ماده۱۰قانون مدنی نافذ است.‌بنابرین‏ مادامی که عقد اصلی باقی است،چه اذن ضمن عقدلازم داده شود یاعدم رجوع ازاذن ،ضمن عقدلازمی شرط شده باشداذن دهنده نمی تواندازاذن خود رجوع نمایدورجوع اثرقانونی ندارد.سلب حق رجوع به وسیله ایقاع نیز امکان دارد،مانند ابراءکه طبق ماده ۲۸۹قانون مدنی دائن می تواندازحق خود به اختیارصرف نظر نماید.^[۱۰۳]همچنین سلب حق رجوع ممکن است صریح باشد ‌یار ضمنی ویاناشی ازبنای دوطرف درتراضی،مانند اذن برگذاردن سرتیربرروی عمارت. ماده ۱۲۴ قانون مدنی اعلام می‌دارد:«اگرازقدیم سرتیرعمارتی روی دیوارهمسایه بوده وسابقه این تصرف معلوم نباشد باید به حال سابق باقی بماندواگربه سبب خرابی عمارت ونحو آن سرتیر برداشته شود صاحب عمارت می‌تواند آن را تجدیدکندو همسایه حق ممانعت ندارد مگراینکه ثابت نمایدوضعیت سابق،به حرف اجازه او ایجاد شده بوده است».

درمواردی که مانع از رجوع مالک،قرارداد باشد، بامنحل شدن یافسخ عقد منشأ آن درجایی که فسخ عقد لازم امکان دارد محقق می شود.در واقع، مالک با اسقاط حق رجوع، اراده خود را برای ایجاد التزام اعلام ‌کرده‌است. ‌بنابرین‏ واسطه مالک و مأذون بر مبنای اذن ساده قرار ندارد که نتیجه ی آن چیزی جز برقراری حق ارتفاق نیست.^[۱۰۴]