مستند مشهور فقها، اول ؛ اجماع است^[۳۹]و دوم آیۀ شریفۀ : « حُرّ ِمَت علیکم … و امهاتُ نسائکم و ربائبکم اللّاتی فی حجورکم من نسائکم اللاتی دخلتم بهنَّ فلا جناح علیکم به این معنی که : حرام شد ازدواج کردن شما با … مادران زنانتان و دختران زنانی که در خانۀ شما هستند، از زنانی که به آنها دخول کرده اید و اگر به آنها دخول نکرده باشید، مانعی ندارداینکه با آنها ازدواج کنید.» مشهور فقها، از قید « من نسائکم» استفاده نموده و آن را منحصرا ًمربوط به « ربائبکم» دانسته و جملۀ مربوط به مادران را مطلق دانسته اند. همچنین روایتی وجود دارد که ابن حمزه از امام باقر (ع) سئوال کرده است : «چنانچه مردی با زنی ازدواج نموده وقبل از دخول، زن را طلاق دهد، آیا دختر آن زن، بر مرد حرام می شود؟ حضرت پاسخ دادند : دختر زنی که مدخوله نیست، بر مرد حرام نمی شود. چون خداوند قید کرده است که زن باید مدخوله باشد تا دختر حرام شود ولی زنی که قبل از دخول، طلاق داده شود، مادر آن زن بر مرد، حرام مؤبد می شود. و ابن حمزه از او سئوال می کند که آیا این دو مورد مانند هم نمی باشد؟ امام می فرمایند : چنین نیست، بخاطر اینکه خداوند در مورد مادر زن، شرط دخول را قرار نداده ، ولی در مورد دختر زن، این شرط را قائل گردیده است.»^[۴۰]
برخی از فقهای امامیه و گروهی از فقهای عامه، معتقدند که این حرمت، صرفا ً با دخول به زوجه، ایجاد می شود. اما این دسته از فقها معتقدند که کلمۀ « من » در آیۀ فوق، به صورت قید آمده و ناظر به هر دو دستۀ مادران و دختران می شود.^[۴۱]
پس آن چنان که ملاحظه می شود؛ مطابق نظر مشهور فقها و قانون مدنی ایران، رابطۀ زناشوئی در ایجاد این حرمت، دخالتی ندارد.
ب : حرمت بین مرد و زنی که سابقا ً زن پدر یا زن یکی از اجداد یا زن پسر یا زن یکی از احفاد بوده است، هرچند قرابت رضاعی باشد.
مبنای فقهی این بند، آیۀ شریفه ۲۲ از سورۀ نساء است که معنای آن عبارت است از : « نکاح نکنید با کسانیکه پدران شما، با آنها نکاح کرده اند . » و نیز آیۀ شریفۀ ۲۳ از همین سوره که چنین می فرماید : « حرام شد ازدواج کردن شما با …. همسران فرزندانتان آنانکه از صُلب شما هستند.»
از نظر حقوقدانان، با توجه به کلمۀ نکاح که به صورت مطلق در این آیه، استفاده شده است، دخول شرط ایجاد حرمت نمی باشد و صرف وقوع عقد، کافی برای ایجاد حرمت است و حکم حرمت شامل نکاح دائم و منقطع است. ^[۴۲]

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

بنابراین، با توجه به اطلاق این آیات و نظر حقوقدانان، دخول شرط ایجاد حرمت نبوده و وقوع یا عدم وقوع نزدیکی، تأثیری در حرمت ندارد.
ج : بین مرد با اناث از اولاد زن از هر درجه ولو رضاعی، مشروط بر وقوع زناشوئی بین زن و مرد.
بنابراین تنها بندی که در این قسمت، ایجاد حرمت ابدی می نماید وقوع نزدیکی بین زن و مرد می باشد. پس تأثیر زناشوئی در این قسمت، ایجاد حرمت ابدی بین مرد با اناث از زن می باشد. پس اگر زنی از شوهر قبلی، دختری داشته باشد، چنانچه با مرد دیگری ازدواج نموده و با او نزدیکی نماید، شوهر دوم، بر دختر شوهر سابق، حرام مؤبد است. مستند این قول، آیۀ ۲۲ از سورۀ نساء می باشد.
دوم : حرمتی که دائمی نیست، بلکه تا زمان برقراری نکاح فی مابین یک زن و شوهر، این حرمت برقرار بوده و با منحل شدن این رابطه، حرمت نیز از بین می رود. این قسمت تحت عنوان خاص «نکاح با کسانیکه جمع بین آنها، ممنوع است»، تحت بررسی قرار می گیرد و شامل موارد زیر می باشد :
نکاح با دو خواهر: این حرمت در مادۀ ۱۰۴۸ قانون مدنی، مقرر گردیده است: «جمع بین دو خواهر، ممنوع است، اگر چه به عقد منقطع باشد.»
مطابق این ماده، اگر مردی دو خواهر را در ضمن یک عقد، به نکاح خویش در آورد، نکاح هر دو باطل است، خواه هر دو را به عقد دائم خویش در آورد یا موقت، یا یکی را دائم و دیگری را موقت، عقد نماید. اما اگر دو خواهر در زمان های مختلف به عقد یکدیگر در آیند، عقد سابق، مبطل عقد بعدی می باشد. در این حالت، اهمیتی ندارد که عقد سابق، موقت و عقد بعدی، دائم بوده باشد.
نکاح با برادرزاده و خواهر زادۀ زن: مادۀ ۱۰۴۹ قانون مدنی در خصوص این حرمت چنین مقرر می دارد : «هیچکس نمی تواند دختر برادر زن یا دختر خواهر زن خود را بگیرد، مگر با اجازۀ زن خود. »
چند نکتۀ مهم از این ماده استنباط می شود :
۱ – حرمت این ماده، فقط در خصوص ازدواج زن و مرد است. بنابراین اگر مردی با زنی زنا نماید یا وطی به شبهه نموده باشد، حرمت ازدواج با برادرزاده یا خواهر زادۀ این زن، مقرر در این ماده، جاری نمی باشد.
۲ – نکاح و زناشوئی زن و مرد، نکاح مرد با برادرزاده و یا خواهر زادۀ این زن را باطل نمی سازد، بلکه مطابق صراحت این ماده و همانطور که حقوقدانان معتقدند؛ نفوذ این نکاح، منوط به رضایت همسر این مرد (خاله یا عمۀ زن دوم) می باشد.^[۴۳]
۳ – در حرمت این نکاح، فرقی میان ازدواج دائم و موقت وجود ندارد. بنابراین حتی اگر همسر این مرد، زوجۀ منقطعۀ او باشد نیز باید برای ازدواج با خواهر زاده و برادرزاده اش، از او اجازه گرفت. همین حکم در موردی که همسر مرد، دائمی بوده، لیکن مرد قصد داشته باشد که برادرزاده یا خواهر زادۀ او را عقد موقت نماید، نیز جاری است.^[۴۴]
۴ – حکم این ماده در خصوص رابطۀ بالعکس، مصداق ندارد. به عبارت دیگر، اگر مردی بخواهد عمه یا خالۀ زن فعلی خویش را به عقد دائم و یا موقت خویش در آورد، نیازی به کسب اجازه از زن خویش ندارد و عقد دوم او نیز کاملا ًصحیح و شرعی می باشد.
۵ – منع مقرر در این ماده و مادۀ ۱۰۴۸ سابق الذکر، تا زمان سپری شدن عدّۀ طلاق مطلقۀ رجعیه نیز ادامه دارد. بنابراین، اگر خواهر یا عمه یا خاله، به طلاق رجعی، مطلقه شده باشند، تا زمان وجود عدّه و احتمال رجوع مرد به ایشان، حرمت نکاح با خواهر یا خواهر زاده و برادرزاده، وجود دارد.^[۴۵]
نکتۀ دیگری که باید در این قسمت بدان پرداخته شود، مادۀ ۱۰۵۵ قانون مدنی است که چنین اشعار می دارد : «نزدیکی به شبهه و زنا، اگر سابق بر نکاح باشد، از حیث مانعیت نکاح، در حکم نزدیکی با نکاح صحیح است، ولی مبطل نکاح سابق نیست.»
آنچه که از این ماده، استنباط می شود، آن است که حکم زنا و وطی به شبهه نیز در در محارم سببی همانند محارم نسبی است. اگر مردی با زنی زنا نماید یا به شبهه، با وی نزدیکی نماید، آن زن از جهت ایجاد حرمت نکاح، در حکم زوجۀ اوست. نتیجۀ این حکم آن است که نمی تواند با مادر این زن یا دختر او، ازدواج نماید و پسر این مرد نیز حق ازدواج با این زن را ندارد، زیرا این زن، از حیث حرمت نکاح در حکم زوجۀ پدرش می باشد. اما این حکم، صرفا ً مربوط به زنا یا وطی به شبهه قبل از نکاح است، بدین معنا که اگر کسی بعد از نکاح با مادر زن خود یا دختر زن خود رابطۀ نامشروع برقرار نماید یا وطی به شبهه نماید، این رابطه، نکاح سابق را از بین نمی برد و مبطل آن نمی باشد. اما اگر این نکاح به هر دلیلی غیر از طلاق رجعی، از بین برود، نکاح مجدد بواسطۀ آن حرمت ناشی از زنا یا وطی به شبهه، امکان ندارد. در طلاق رجعی، ممکن است طرفین در عده بهم رجوع کنند، در این حالت رجوع به نکاح سابقی شده که به حکم شرع و قانون، صحیح بوده است.^[۴۶]
این ماده شامل چهار فرض می باشد :
اول : نزدیکی به شبهه قبل از نکاح
دوم : نزدیکی به شبهه بعد از نکاح
سوم : زنا قبل از نکاح
چهارم: زنا بعد از نکاح
در خصوص فرض اول و دوم، میان فقها، اختلاف نظر وجود دارد که ذیلا ًبه آن اشاره می شود :
عده ای معتقدند که وطی به شبهه، مطلقا ً مانند نکاح است و اگر وطی به شبهه اتفاق افتاده باشد، مرد دیگر نمی تواند با مادر آن زن، ازدواج نماید، اما اگر بعد از ازدواج با مادر، با دختر وطی به شبهه نماید، ازدواج مرد با مادر آن زن، باطل می شود.
برخی معتقدند که وطی به شبهه، مطلقا ً مانند نکاح صحیح نبوده و نمی تواند منشأ هیچ رابطه ای باشد. ابن ادریس در کتاب سرائر به این عقیده اشاره نموده و صاحب جواهر آن را نقل نموده است.^[۴۷] محقق حلی در کتاب شرایع الاسلام می گوید :«وطی به شبهه، از لحاظ نشر حرمت مانند نکاح صحیح نیست.»^[۴۸]
مشهور معتقدند که اگر وطی به شبهه سابق بر نکاح باشد، حرمت به نکاح، نشر خواهد نمود و در صورتیکه بعد از نکاح باشد، موجب حرمت و ابطال نکاح موجود نمی باشد و این نظر در قانون مدنی ایران، پذیرفته شده است. علامه حلی نیز در تذکره الفقها، چنین می نویسد : «اگر وطی به شبهه، قبل از نکاح باشد، موجب حرمت است. به دلیل اینکه وطی به شبهه، باعث الحاق نسب است چراکه در اثر این عمل، مهر ثابت می شود، پس تحریم نیز ایجاد می گردد. بنابراین، همانطور که در اثر این عمل، نسب و مهر حاصل می گردد، حرمت نیز به دنبال آن بوجود می آید.»^[۴۹] فخر المحققین نیز از طرفداران همین نظر می باشد.^[۵۰] صاحب جواهر با قبول نتیجۀ این نظر، استدلالات فوق را قبول ندارد و دلیل خود را اجماع و اصل استصحاب نکاح صحیح، بیان می نماید و همچنین قاعدۀ فقهی عمل حرام، حلال را حرام نمی کند، از دیگر استدلالات وی می باشد.^[۵۱]
در خصوص فرض سوم، زنای قبل از نکاح نیز فقها، در خصوص نشر حرمت، اختلاف نظر دارند :
مشهور فقهای امامیه، معتقدند که به دلیل زنا، نکاح حرام می شود. زنای سابق بر عقد، حکم عقد نکاح صحیح را دارد که ایجاد حرمت می نماید.^[۵۲]
برخی دیگر ازروایات، استدلال مخالف این موضوع را استنتاج می نمایند. مرحوم شیخ مفید و سید مرتضی و ابن ادریس، معتقدند که زنای سابق بر عقد، مانند نکاح صحیح نبوده و نشر حرمت نمی نماید.^[۵۳]
یکی از حقوقدانان نیز معتقد است که اگر در وجود یا عدم تحقق زنا، شک کنیم، باید اصل را بر عدم گذاشته و و گفته شود که زنا، محقق نگردیده است ولی اگر شک در این باشد که آیا زنا، قبل از نکاح بوده یا بعد آن، باید به اقتضای اصل استصحاب، بنا را بر بعد از نکاح گذاشت. همچنین در وقوع زنا، از حیث اینکه اختیاری یا اجباری باشد و از روی عمد باشد یا غیر عمد، فرقی نمی نماید. حتی اگر مردی با زنی به عنف یا در خواب ، زنا نماید، در این حالت هم نشر حرمت می کند.^[۵۴]
در خصوص فرض چهارم که زنای بعد از نکاح است و موجب حرمت و بطلان نکاح نمی شود، مشهور، عقیده بر صحت این ادعا دارند. به دو دلیل: ۱- حدیث منقول« الحرام لا یحرم الحلال» و ۲- استصحاب حالت سابق. تنها نظر مخالفی که وجود دارد، نظریۀ اسکافی بوده که مستند آن، روایت معروف کنانی از حضرت امام صادق می باشد. وی معتقد است که زنای بعد نکاح، در صورتی موجب نشر حرمت نمی شود که پس از نکاح سابق ، نزدیکی هم صورت گرفته باشد و الا با عدم نزدیکی، زنای لاحق، ایجاد حرمت می کند.^[۵۵] البته در خصوص قرابت نسبی، صرفا ً یک مورد به بحث پایان نامه، مرتبط می باشد و آن در این قسمت می باشد که قرابت ناشی از زنا را نیز در حکم قرابت نسبی دانسته و ازدواج با این دسته از محارم را نیز صحیح نداسته است.
از نظر حقوقدانان، مقصود مادۀ ۱۰۵۵ قانون مدنی، آن است که در اثر شبهه یا زنا، رابطه ای بوجود می آید که از جهت ایجاد حرمت و مانعیت در حکم خویشاوندی مشروع است و فرزندی که از این رابطه، متولد گردیده است از باب حرمت نکاح، در حکم فرزند مشروع این زن و مرد می باشد.^[۵۶]
بند دوم : شوهر داشتن زن
مادۀ ۱۰۵۰ قانون مدنی چنین مقرر می دارد : « هر کس زن شوهردار را با علم به وجود علقۀ زوجیت و حرمت نکاح و یا زنی را که در عدۀ طلاق یا در عدۀ وفات است با علم به عده و حرمت نکاح، برای خود عقد کند، عقد باطل و آن زن، مطلقا ً بر آن شخص حرام مؤبد می شود ». در ادامه مادۀ ۱۰۵۱ همین قانون، بیان می دارد :« حکم مذکور در مادۀ فوق، در موردی نیز جاری است که عقد از روی جهل به تمام یا یکی از امور مذکورۀ فوق بوده و نزدیکی هم واقع شده باشد. در صورت جهل و عدم وقوع نزدیکی، عقد باطل ولی حرمت ابدی حاصل نمی شود.»
با توجه به این مواد، فروض ذیل قابل استنباط می باشد :
۱ – در هیچ صورت و فرضی، امکان صحت این ازدواج وجود ندارد و هیچ شرطی نمی تواند آن را به یک ازدواج صحیح تبدیل نماید.
۲ – روابط این زن و مرد در صورت جهل به حرمت و جهل به موضوع، مشمول روابط وطی به شبهه می باشد^[۵۷] و موانع ازدواج با اقربای نسبی و سببی و رضاعی برای ایشان و فرزندان ایشان بوجود می آید.
۳ – در صورت وقوع نزدیکی میان این زن و مرد، حرمت ابدی به طور مطلق بوجود می آید؛ خواه به حرمت این رابطه و موضوع آن جهل داشته باشند یا خیر. حرمت ابدی بدان معنا است که حتی اگر زن از شوهر خویش، به هر دلیل جدا شود یا این نکاح بدلیل فوت شوهر از بین برود، باز هم این زن و مرد، نمی توانند با هم ازدواج نمایند و اگر مرتکب چنین کاری شوند در صورت اطلاع از وجود حرمت، اعمال آنها در قالب زنا و فرزندان متولد از ایشان ولد الزنا می باشند و اگر از روی جهل به حرمت ابدی، با هم ازدواج نمایند، ازدواج آنها باطل و بر روابط زناشوئی ایشان، احکام وطی به شبهه حکومت نموده ولی فرزندان ایشان، فرزندان مشروع ایشان محسوب می شوند.
۴ – تنها در یک مورد میان این زن و مرد، حرمت ابدی حاصل نمی شود و آن در جائی است که عقد در بین این دو واقع و هر دو عالم به این فساد نبوده و شرط مهم، آن است که بین این دو نزدیکی واقع نشده باشد.
مستند ایجاد حرمت در صورت نزدیکی از قرار ذیل است :
* آیۀ ۲۳۵ از سورۀ بقره : «مادامی که مدت عده، سر نیامده، عزم عقد نکاح ننمائید. »
حقوقدانان، معتقدند که وقتی در این آیه، عزم و تصمیم بر نکاح نهی شده است، کاملا ً واضح است که اصل عقد نکاح نیز ممنوع خواهد بود.^[۵۸]
* حضرت امام صادق درروایتی می فرمایند : «هرگاه مردی با زنی، ازدواج کند که آن زن در عده است و نزدیکی هم واقع شود، آن زن بر مرد ابدا ًحلال نیست، خواه عالم یا جاهل باشد. ولی اگر مرد به آن زن، دخول ننماید، چنانچه جاهل باشد، حلال است و برای عالم، حلال نیست.»^[۵۹]
* عبدالرحمان بن حجاج از حضرت اباابراهیم نقل می نماید که : «از او سئوال کردم دربارۀ مردی که ازدواج می کند با زنی که در عده است در حالتی که جاهل بوده ، آیا بر مرد حرام ابدی است؟ آن حضرت فرمودند : خیر اگر جاهل بوده بعد از انقضای عده، می تواند با همان زن، ازدواج نماید. سپس پرسیدند : سئوال کردم کدام یک از دو جهل، موجب عذر است، جهل به حرام بودن ازدواج یا جهل به اینکه زن در عده می باشد؟ حضرت فرمود : یکی از این دو جهل آسانتر از دیگری است. جهل به اینکه زن در عده است، آسانتر است از اینکه جهل به حرمت داشته باشد و نداند که خداوند چنین ازدواجی را حرام نموده است.»^[۶۰]
مسألۀ دیگری که در این قسمت مطرح شده است، آن است که مردی با زنی که در عده است، با جهل به موضوع عدۀ زن ویا جهل به حرمت این نکاح، ازدواج نماید، ولی بعد از سپری شدن عده، با آن زن، نزدیکی نماید، حکم این قضیه چیست؟ آیا حرمت ابدی حاصل می شود یا خیر؟
در جواب این موضوع، فقها، دچار اختلاف هستند؛
اکثر فقهای امامیه، قایل به ایجاد حرمت ابدی هستند. دلیل ایشان، اطلاق اخبار وفتاوی است^[۶۱]
بعضی از بزرگان فقه، مانند شهید ثانی و صاحب جواهر، قایل به عدم ایجاد حرمت می باشند. از نظر ایشان، نزدیکی در ایام عده، شرط ایجاد حرمت ابدی است.^[۶۲]