در قسمتی از ماده ۴۷ ش.ع.پ چنین آمده است:
«در صورتی که تصمیم کارفرما برای فسخ پیمان به استناد موارد درج شده در بند (الف) ماده ۴۶ باشد موضوع فسخ پیمان باید بدواً به وسیله هیاتی متشکل از سه نفر به انتخاب وزیر یا بالاترین مقام سازمان کارفرما (در مورد سازمان هایی که تابع هیچ یک از وزارتخانه ها نیستند) بررسی و تائید شود و مورد موافقت وزیر یا بالاترین مقام سازمان کارفرما قرار گیرد و سپس به پیمانکار ابلاغ شود».

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

پیمان جزء قراردادهای اداری می باشد لذا اعمال فسخ در آن با قراردادهای اشخاص خصوصی فرق دارد. کارفرما همیشه یک شخصیت حقوقی وابسته به حقوق عمومی است، از طرفی ملتزم به اجرای دقیق و صحیح پیمان است از طرفی دیگر، مأمور وابسته دستگاه اجرائی است و مکلف به انجام وظیفه بر اساس سلسله مراتب اداری و مطابق قوانین و مقررات می باشد. بنابراین اولاً حق صرف نظر از خیار فسخ را به دلخواه خود ندارد چرا که به عنوان نماینده ملت، باید حافظ منافع مردم باشد- ثانیاً باید برابر مفاد ماده ۴۷ ش.ع.پ اقدام به فسخ نماید و در غالب موارد نمی توان فوری اقدام به فسخ کرد و اختیار بیشتری لازم است به همین جهت اگر فسخ باستناد موارد درج شده در بند (الف) ماده ۴۶ باشد موضوع فسخ پیمان، باید توأمان توسط هیات سه نفره بررسی و تائید شود و سپس به تائید وزیر یا بالاترین مقام سازمان کارفرما نیز برسد و پس از آن به پیمانکار ابلاغ شود.
به نظر می رسد بررسی و تائید فسخ پیمان مطابق ماده ۴۷، الزامی بوده و بدون رعایت مفاد ماده ۴۷، پیمان قابل فسخ نمی باشد. در اصلاحاتی که در سال ۱۳۷۸ صورت گرفته ماده۹ ۴۷ تغییر یافته، قبل از آن کارفرما خود می توانست هر زمان که بخواهد فسخ را اعمال کند و نیازی به بررسی و تائید نبوده است. با تغییرات انجام یافته، تا حدودی راه بهانه جوئی کارفرما بسته شده و اختیارات وی محدود گردیده است. بررسی و تایید هیات، اشتباه کارفرما را در تشخیص موارد فسخ تا حدودی کاهش می دهد و حتی در صورت تائید هیات، طی مسیر فوق، خلع ید از پیمانکار را به تعویق می اندازد.
قراردادهای پیمانکاری علیرغم دارا بودن بسیاری از شرایط و مقررات حقوق خصوصی، از مصادیق قراردادهای حقوقی عمومی بوده و به دلیل تعلق این قراردادها به حقوق اداری که شاخه ای از حقوق عمومی است، در اجرای آن، آنچه که برای حسن اداره عمومی لازم است می توان به عمل آورد هر چند در قرارداد پیش بینی نشده باشد. آزادی فسخ پیمان، در مواردی که مصلحت اقتضاء کند از همین خصیصه ناشی می شود و کارفرمای دولتی فقط مکلف به جبران خسارات وارده از اعمال فسخ به پیمانکار می باشد. از آنجا که اعمال فسخ در اختیار کارفرما و به تشخیص او صورت می گیرد در صورت اقدام به فسخ، عمل او نه تنها غیر قابل اعتراض و غیر قابل ارجاع به دادگاه است بلکه غیر قابل برگشت نیز می باشد به نحوی که پیمانکار، فقط تحت عنوان مطالبه خسارت ناشی از فسخ می تواند به مراجع قضائی مراجعه کند بدون این که مراجعه او بتواند مانع از اعمال آثار ناشی از فسخ قرارداد بشود یعنی حتی اگر کارفرما در فسخ دچار اشتباه در تشخیص شود این امر موجب بطلان فسخ و اعاده کارها به دست پیمانکار نخواهد شد. سپردن بدون قید و شرط سرنوشت قرارداد به دست کارفرما به صرف استناد به مصلحت، او را از آوردن هر دلیلی معاف می کند و برای پیمانکار نیز تقریباً غیر ممکن است ثابت نماید که فسخ به مصلحت دستگاه اجرائی نبوده است، پس در هنگام طرح دعوی از طرف پیمانکار، چنانچه عنوان خواسته ابطال فسخ یا الغا فسخ باشد چنین خواسته ای به دلیل تعارض آن با حق فسخ یک جانبه کارفرما اکثراً مورد پذیرش دادگاهها قرار نمی گیرد، مضافاً این که با فرض کان لم یکن شدن فسخ انجام شده، اثری بر حکم صادره مترتب نخواهد شد. زیرا موضوع پیمان به دیگری واگذار و موضوع منتفی شده است اما دعوی مطالبه خسارت مورد پذیرش واقع می شود.^[۴۹]
بنداول: مراحل تائید فسخ قرارداد
تسلط قانونی شخص در اضمحلال عقد بر اساس ماده ۳۹۶ ق. م را انواع خیارات را بر شمرده است. در عقد بیع ممکن است شرط شود که در مدت معین برای بایع یا مشتری یا هردو یا شخص خارجی اختیار فسخ معامله باشد.(ماده ۳۹۹ق.م) اجرای این حق که ممکن است در اثر داشتن هر یک از خیارات حاصل شود یک عمل حقوقی است که بایک اراده انجام می شود و نیاز به قصد انشاء دارد. لذا تحقق آن در عالم خارج نیاز به اعلان تصمیم ذی حق دارد. در صورت اختلاف در وقوع آن مدعی فسخ باید به لحاظ ادعای خلاف اصل لزوم قرارداد طبق قاعده “البینه علی المدعی” دلیل و گواهی بر وجود حق قانونی و اعمال آن ارائه و اقامه نماید و به همین دلیل گفته می شود که طرح دعوی به خواسته فسخ قرارداد و صدور حکم به آن مفهوم ندارد زیرا ایجاد و اعمال فسخ قرارداد به قصد انشاء تحقق پیدا می کند نه حکم دادگاه و در صورت اختلاف، باید حکم به تائید فسخ قرارداد صادر گردد. از سوی دیگر در صورت اعمال آن حق از زمان فسخ، آثار قرارداد نسبت به آینده زائل می گردد نه از زمان صدور حکم دادگاه به همین دلیل در صورت تائید فسخ قرارداد زمان اعمال آن تیز باید دقیقاً مشخص شود.
واژه فسخ با تفاسخ یا اقاله و انفساخ یا فاسخ متفاوت است زیرا واژه تفاسخ یا اقاله یعنی انحلال قرارداد ناشی از تراضی و توافق متعاقدین و واژه انفساخ یا فاسخ یعنی آثار عقد خود از زمان تحقق شرط زائل می شود. به تعبیر دیگر یک نوع انحلال قهری و خود بخودی عقد است بدون آنکه نیازی به قصد انشا باشد و شرط فاسخ یا خیار تخلف از شرط و خیار شرط متفاوت است. زیرا در شروط اخیر الذکر یکی از متعاقدین یا دو طرف یا حتی شخص ثالث حق دارند تا در صورت تمایل عقد را در مهلتی معین یا درصورت تحقق تخلف فسخ نمایند. این حق و اعمال ان نیز یک عمل حقوقی ونیازمند قصد انشاء است.
ارکان دعوی فسخ قرارداد (تائید یا صحت )به ترتیب ذیل است:
الف) احراز انعقاد عقد صحیح مستند به مدرک رسمی یا عادی یا شهادت شهود
ب) اثبات یکی از موجبات حق فسخ ناشی از قرارداد یا ناشی از قانون توام با شرایط خاص مقرر در آن و عدم اسقاط حق فسخ قراراداد به هر لفظ یا فعل که دلالت بر آن قصد کند.
تشخیص وجود یا عدم هر یک از موجبات قانونی و قراردادی با مقام قضایی است. هرچند در رسیدن به این علم و تشخیص، به لحاظ فنی بودن موضوع از نظریه کارشناسی استفاده کند مانند تشخیص صحت و سقم وجود عیب در مبیع.
ج) اعمال حق قانونی فسخ با قصد انشاء و اعلان آن در عالم خارج: با بیان شفاهی و یا کتبی که غالباً از طریق اظهارنامه یا مدرک کتبی دیگری دال بر آن مفهوم و یا با شهادت شهود اثبات می گردد.
«بنا به مراتب فوق رسیدگی به دعوی فسخ قرارداد نیازمند یک جلسه رسیدگی است که با توجه به میانگین وقت رسیدگی محاکم حقوقی، مدت زمان رسیدگی یک ماه می باشد مگر رد برخی موارد که موجبات فسخ مثل خیار غبن و عیب نیازمند جلب نظر کارشناس باشد که در این صورت دو جلسه رسیدگی و سه وقت نظارت در مدت زمان چهار ماه کفایت خواهد کرد».^[۵۰]
بند دوم: فسخ قرارداد در حالت دعوای متقابل
در بعضی موارد بویژه در مواردی که ادعای متقابل ناشی از ارتباط کامل بین دو ادعا است، صرف دفاع در قبال دعوا کفایت نمى کند؛ بلکه تقدیم دادخواست ضروری است. زیرا اثبات این ادعا مستلزم اقامه دعوی و رسیدگی قضایی است.
فرض کنید خواهان اصلی که کارگزاری قرارداد به نام اوست، به استناد یک فقره قرارداد عادی، تخلیه فسخ قرارداد را از دادگاه خواستار شود و خوانده نیز در پاسخ به دعوای مزبور، به استناد یک فقره پیمان نامه که به امضای خواهان هم رسیده، مدعی مالکیت ملک متنازع فیه گردد. در اینجا منشاء دو ادعا یکی نیست، بلکه ادعای اولی ناشی از عقد اجاره است و ادعای دومی ناشی از عقد بیع. ولی ارتباط کامل بین آن دو ادعا وجود دارد. اما دادگاه نمى تواند بدون تقدیم دادخواست به ادعای خوانده که مدعی خرید رسیدگی کند. زیرا ادعای وقوع فسخ، مستلزم رسیدگی قضایی و فراهم شدن امکان دفاع برای طرف مقابل است. اگر دادگاه بدون تقدیم دادخواست، ادعای خوانده مدعی را ترتیب اثر بدهد، بر خلاف مواد ۲ و ۴۸ ق. آ. د. م. عمل کرده است. به موجب مواد مذکور، هیچ دادگاهی نمی تواند به دعوایی رسیدگی کند مگر این که شخص یا اشخاص ذینفع یا وکیل یا قائم مقام یا نماینده قانونی آنها رسیدگی به دعوا را برابر قانون درخواست نموده باشند و شروع رسیدگی در دادگاه مستلزم تقدیم دادخواست می باشد.
در مواردی که دو ادعا از منشاء واحدی هستند و عدم اقامه دعوای متقابل چه بسا ضرری متوجه خوانده نکند، ولی اقامه دعوای متقابل این فایده عملی را خواهد داشت که در مرحله اجرای حکم، راحت تر مى توان حکمی را که به نفع خواهان تقابل صادر مى شود اجرا کرد. مثلاً در دعوایی که کارگزار، الزام فروشنده به تنظیم سند رسمی را درخواست نموده است، اگر خوانده برای مطالبه ثمن همان ملک که ناشی از یک مبایعه نامه می باشد، دادخواست تقابل ندهد، حقی از خوانده (کارفرما) تضییع نمى شود. زیرا این دعوا بطور جداگانه هم قابل رسیدگی است و چه بسا نتیجه آن تأثیری در نتیجه دعوای الزام به تنظیم سند رسمی نداشته باشد. اما با توجه به وحدت منشاء دو ادعا، فایده عملی طرح دعوای متقابل این است که در مرحله اجرای حکمی که از یک طرف خواهان اصلی (خوانده تقابل) به پرداخت ثمن و خوانده اصلی (خواهان تقابل) به تنظیم سند محکوم شده است، مى تواند بطور توام صورت پذیرد و اجرای یک قسمت حکم منوط به اجرای قسمت دیگر حکم گردد. به این ترتیب خواهان اصلی برای رسیدن به سند خود مجبور می شود مبلغ محکوم به را بپردازد. به این وسیله خوانده اصلی بدون تحمل دردسرهای شناسایی و توقیف اموال محکوم علیه و تشریفات مزایده و امثال آن راحت تر به حقوق خویش دست مى یابد.
دعوای متقابل باید تا پایان جلسه اول دادرسی به دادگاه تقدیم گردد. اگر دعوای مزبور در مهلت قانونی (تا پایان جلسه اول دادرسی) به دادگاه تقدیم نشده باشد؛ مى توان آن را نه به عنوان دعوای متقابل بلکه به عنوان دعوای مستقل مطرح کرد. در این صورت، چنانچه نتیجه این دعوا در سرنوشت دعوای اصلی (اولی) مؤثر باشد، مى توان از دادگاه رسیدگی کننده به دعوای اولی، به تجویز ماده ۱۹ ق. آ. د. م. ، صدور قرار توقف رسیدگی درخواست کرد. به عنوان مثال، اگر خوانده دعوا، مدعی بطلان قرارداد و بی اعتباری قرارداد خواهان در دعوای خلع ید باشد، اما به دلیل اشتباه یا بی اطلاعی، صرفاً به دفاع در برابر دعوای مطروحه پرداخته و دعوای متقابل تقدیم نکرده باشد و دعوا منجر به صدور حکم به خلع ید وی شده باشد، در این مرحله، نامبرده مى تواند نسبت به حکم صادره تجدیدنظر خواهی کند و فوراً دعوای دیگری به خواسته اعلام بطلان معامله و بی اعتباری سند را به دادگاه صالح تقدیم نماید. در این صورت دادگاه تجدیدنظر، به تقاضای ذینفع و پس از ارائه گواهی لازم مبنی بر مطرح بودن دعوا، قرار توقف دادرسی تا نتیجه قطعی دعوای جدید را صادر خواهد کرد.^[۵۱]
فصل دوم: موارد فسخ قراردادهای پیمان کاری
در قراردادهای پیمانکاری منظور از تنظیم قرارداد، رسیدن به نتیجه مطلوب است. پیمانکار انجام موضوع قرارداد را در مدت معین و مقرر تعهد می کند و کارفرما نیز پرداخت مبلغی را طبق توافق به عهده دارد. هر کدام از طرفین، تعهدات و اختیاراتی دارند. مهمترین اختیار کارفرما، فسخ پیمان می باشد. در فسخ پیمان به استناد وقوع تقصیر از جانب پیمانکار، اختیار کارفرما نه تنها غیر قابل اعتراض و غیر قابل ارجاع به دادگاه است بلکه غیر قابل برگشت نیز می باشد. پیمانکار حق اعتراض به فسخ را به موجب ماده ۴۶ ش.ع.پ و حق مراجعه به محاکم را بر اساس ماده ۴۷ آن، از خود سلب نموده به نحوی که فقط تحت عنوان مطالبه خسارات ناشی از قرارداد می تواند به مراجع قضائی مراجعه کند بدون این که مراجعه او بتواند مانع اعمال آثار ناشی از فسخ قرارداد گردد. یعنی اگر کارفرما در فسخ دچار اشتباه در تشخیص شود این امر موجب بطلان فسخ و اعاده انجام کارها به دست پیمانکار نخواهد شد و تنها خسارات وارد قابل جبران است و همچنین در ماده ۴۸ ش.ع.پ کارفرما به طور نامحدود و گسترده هر زمان که بخواهد می تواند پیمان را فسخ کند. در شرایط عمومی پیمان به لحاظ غفلت تنظیم کنندگان آن از برخی مسائل قانونی و حقوقی مواردی وجود دارد که به بطلان پیمان منتهی می شود و در مواردی به انفساخ می انجامد و همه آن موارد تحت عنوان فسخ در ماده ۴۶ ش.ع.پ گرد آمده است حال آن که انحلال عقد به سبب فسخ یا انفساخ با بطلان آن تفاوت اساسی دارد، در انحلال اثر عقد منحل شده ناظر به آینده است و عقد باطل چون در عالم اعتبار فاقد موجودیت بوده لذا دارای هیچ گونه اثری نیست و با کشف بطلان عقد، عوض و معوض ناگزیر به برگشت به وضعیت سابق اولیه خود می باشند. در این فصل موارد فسخ پیمان و آثار آن در دو بخش مورد بررسی قرار می گیرد.
موارد فسخ قرارداد پیمان را می توان به دو دسته فسخ به لحاظ تخلفات پیمانکار و فسخ بدون تخلف پیمانکار تقسیم کرد که در ذیل بررسی می شود.
مبحث اول: فسخ به لحاظ تخلفات پیمانکار
در ماده ۴۶ ش.ع.پ، موارد فسخ پیمان که به دلیل انجام پاره ای تخلفات از طرف پیمانکار صورت می گیرد در دو بند (الف) و (ب) به طور جداگانه احصا شده که ۱۳ مورد در بند الف و ۲ مورد در بند ب و جمعاً ۱۵ مورد، فروض مختلف پیش بینی شده که در صورت بروز هر یک از آن فرضها، پیمان به فسخ خواهد شد. علت تفکیک موارد فسخ ماده ۴۶ به دو بند الف و ب را در ماده ۴۷ ش.ع.پ می توان یافت.
مطابق ماده فوق، در صورتی که تصمیم کارفرما برای فسخ به استناد علل مندرج در بند الف باشد موضوع فسخ بدواً باید به وسیله هیأت سه نفره بررسی و تائید شود ولی موارد مندرج در بند ب نیاز به بررسی و تائید هیات ندارد. مبنای تفکیک موارد، مشخص نمی باشد. طریقه و اقدامات و تشریفات مربوط به فسخ در هر یک از بندها متفاوت است هر چند صدر ماده ۴۶ ش.ع.پ تحت عنوان موارد فسخ پیمان آغاز شده و در بدو امر به نظر می رسد که این ماده در مقام بیان موارد فسخ می باشد، اما با امعان نظر در متن ماده مشخص می شود که موارد بطلان و انفساخ را نیز در بردارد که مفاهیم آنها کاملاً متفاوت با فسخ می باشد شاید بتوان گفت که منظور از آوردن کلیه موارد در ماده ۴۶ ش.ع.پ به این دلیل بوده است که از نظر اقدامات بعدی هر کدام از موارد ذکر شده در این ماده، مشمول ماده ۴۷ ش.ع.پ می باشد. فسخ پیمان در پاره ای از موارد، به دلیل تأخیرات پیمانکار در انجام دادن اقداماتی است که می بایست در موعد مقرر در پیمان انجام می شد. در بعضی موارد نیز به دلیل سلب صلاحیت پیمانکار، فسخ یا انفساخ صورت می گیرد موارد دیگری نیز وجود دارد که داخل در هیچ کدام از موارد فوق نمی باشد.^[۵۲]
گفتار اول: تأخیرات پیمانکار
زمان در عملیات موضوع پیمان، اهمیت فراوانی دارد. کارفرما علاوه بر حسن انجام کار، انتظار دارد موضوع پیمان در مدت معین مقرر انجام شود. در واقع طبیعت قرارداد به گونه است که قید مدت و به اصطلاح حقوقی «شرط اجل» برای آن می تواند از شرایط عمده عقد محسوب شود لذا مدیریت و ساز و کار عملیات باید به گونه ای باشد که پیمان در زمان تعیین شده به مرحله اجرا در آمده و به پایان رسد، بنابراین محدودیت زمانی انجام کار از ضروریات پیمان است و بیشترین موارد فسخ پیمان و تاخیرات پیمانکار در انجام تعهداتش مربوط می شود. تاخیراتی که پیمان را در معرض فسخ قرار می دهد در ذیل مورد بررسی قرار می گیرند:
بنداول: تأخیر در تحویل گرفتن کارگاه
یکی از موارد فسخ پیمان که در جزء ۱ بند (الف) ماده ۴۶ ش.ع.پ آمده «تأخیر در تحویل گرفتن کارگاه از جانب پیمانکار بیش از مهلت تعیین شده در بند (ب) ماده ۲۸» می باشد. کارفرما مکلف است زمین کارگاه^[۵۳] را در موعد مقرر به پیمانکار تحویل دهد و پیمانکار نیز مکلف به تحویل گرفتن آن است. اگر کارفرما کارگاه را به موقع تحویل ندهد، مستنداً به بند (ج) ماده ۲۸ ش.ع.پ موظف به پرداخت خسارات وارده به پیمانکار خواهد بود و اگر از تحویل دادن آن به کلی عاجز شود، به پیمان مطابق ماده ۴۸ ش.ع.پ خاتمه خواهد داد. طبق بند (ب) ماده ۲۸ «کارفرما پس از مبادله پیمان تاریخ تحویل کارگاه را که نباید بیشتر از ۳۰ روز از تاریخ مبادله پیمان باشد، به پیمانکار اعلام می کند. پیمانکار باید در تاریخ تعیین شده در محل کار حاضر شود و طی صورت مجلس هائی، اقدام به تحویل گرفتن کارگاه نماید. در صورتی که حداکثر ۳۰ روز پس از تاریخ تعیین شده، برای تحویل گرفتن کارگاه حاضر نشود کارفرما حق دارد که طبق ماده ۴۶، پیمان را فسخ کند.»
بنددوم: تاخیر در ارائه برنامه زمانی
وفق جزء ۲ بند (الف) ماده ۴۶ ش.ع.پ «تأخیر در ارائه برنامه های زمانی تفصیلی به مدت بیش از نصف مهلت تعیین شده برای تسلیم آن» کارفرما را مستحق اعمال فسخ می گرداند. مطابق بند (ب) ماده ۱۸ ش.ع.پ، «پیمانکار متعهد است که سازمان، روش اجرا و برنامه زمانی تفصیلی اجرای کار را طبق نظر مهندس مشاور، بر اساس نقشه های موجود و برنامه زمانی کلی تهیه کند و ظرف یک ماه از تاریخ مبادله پیمان، یا مدت دیگری که در اسناد و مدارک پیمان تعیین شده است، تسلیم مهندس مشاور نماید تا پس از اصلاح و تصویب کارفرما برای اجرا به پیمانکار ابلاغ شود…» ملاحظه می شود برابر بند (ب) ماده فوق الذکر، پیمانکار مدت یک ماه از تاریخ مبادله پیمان فرصت دارد تا نسبت به ارائه برنامه زمانی تفصیلی اقدام کند مگر این که در مواردی با توجه به موضوع پیمان، براساس اسناد و مدارک دیگر، مدت مذکور تغییر کرده باشد. به هر حال نباید تأخیر وی بیشتر از نصف مدت مقرر برای تسلیم آن باشد و در صورت تاخیر بیشتر از مدت مجاز، کارفرما حق فسخ دارد.^[۵۴]
بند سوم : تأخیر در تجهیز کارگاه
مطابق جزء ۳ بند (الف) ماده ۴۶ ش.ع.پ، «تأخیر در تجهیز کارگاه برای شروع عملیات موضوع پیمان، بیش از نصف مدت تعیین شده در بند «ج» ماده ۴ موافقنامه» از موجبات فسخ پیمان است. فسخ پیمان در این حالت، در صورتی مجاز است که کارفرما قسمتی از پیش پرداخت را که باید بعد از تحویل کارگاه پرداخت کند، پرداخت کرده باشد. مطابق بند «ج» ماده ۴ موافقنامه، «پیمانکار متعهد است از تاریخ تعیین شده برای شروع کار، در مدت… ماه نسبت به تجهیز کارگاه به منظور شروع عملیات موضوع پیمان، اقدام نماید.» تجهیز کارگاه یکی دیگر از تعهدات پیمانکار است که باید آن را در اسرع وقت انجام دهد و در صورت تاخیر بیش از مدت مجاز برای کارفرما حق فسخ ایجاد خواهد شد.
پیمانکار نمی تواند تجهیز کارگاه و یا تحویل گرفتن زمین را منوط به تحویل کل زمین کند زیرا منظور از تعهد کارفرما به تحویل زمین، فراهم نمودن شرایط آغاز کار اجرائی پیمان از جهت اخذ مجوزهای لازم از مراجع ذیربط، برای شروع کار در محل و رفع موانع از جهت جلوگیری اشخاص ثالث می باشد. تاخیر در تجهیز کارگاه در صورتی موجد حق فسخ برای کارفرما می باشد که کارفرما قسمتی از پیش پرداخت را که باید بعد از تحویل کارگاه به پیمانکار پرداخت کند بپردازد و مفهوم مخالف آن اینست که اگر کارفرما پیش پرداخت را به پیمانکار پرداخت نکرده باشد، اختیار فسخ نیز نخواهد داشت. اگر کارفرما اقدام به تادیه پیش پرداخت نکند و پیمانکار نیز از تجهیز کارگاه خودداری کند، تا چه مدت این بلاتکلیفی می تواند ادامه داشته باشد. بدیهی است سکوت سند پیمان در این مورد، دلیل آن نیست که این بلاتکلیفی را بتوان مدتها ادامه داد، چرا که در موارد دیگری که مواعد، مشخص می باشد و تأخیر بیش از مدت مقرر به کارفرما حق فسخ می دهد باعث خواهد شد که تأخیر در این مرحله، به تاخیر در مراحل بعدی نیز منجر شود در نتیجه فسخ پیمان را به دنبال خواهد داشت.
بندچهارم: تأخیر در شروع عملیات
وفق جزء ۴ از بند (الف) ماده ۴۶ ش.ع.پ «تأخیر در شروع عملیات موضوع پیمان، بیش از یک دهم مدت اولیه پیمان یا دو ماه هر کدام که کمتر است»، از علل فسخ پیمان می باشد. پیمانکار متعهد است که عملیات موضوع پیمان را در موعد مقرر شروع نماید و مهلتی که برای شروع عملیات به وی داده می شود از تاریخ تحویل گرفتن کارگاه شروع می شود. مطابق بند (ج) ماده ۴ موافقنامه «تاریخ شروع کار، تاریخ نخستین صورت مجلس تحویل کارگاه است که پس از مبادله پیمان تنظیم می شود.» همچنین مطابق بند (ب) ماده ۲۸ ش.ع.پ، پیمانکار مکلف است ظرف ۳۰ روز از تاریخی که کارفرما برای تحویل گرفتن کارگاه به او اعلام می کند، در محل کار حاضر شود و اقدام به تحویل گرفتن کارگاه نماید، حال اگر پیمانکار پس از تحویل گرفتن در شروع عملیات موضوع پیمان تأخیر نماید مشمول فسخ موضوع جزء ۴ از بند الف ماده ۴۶ ش.ع.پ خواهد بود. مدت تاخیر مجاز به میزان یک دهم مدت اولیه پیمان یا دو ماه، هر کدام که کمتر است می باشد. پاره ای اوقات تأخیر در شروع عملیات اجرائی به دلیل عوامل جوی می باشد که در این موارد تاخیر، مستند به فعل پیمانکار نبوده و فسخ پیمان ممکن نمی باشد همچنین ممکن است تامین مصالح پیمان جز از طریق مراکز تهیه و توزیع دولتی ممکن نباید که در این موارد نیز وظیفه کارفرما صدور حواله برای تهیه مصالح می باشد که اگر کارفرما در انجام وظایف خود قصور کند نمی تواند از حق فسخ خود استفاده نماید. به موجب بخشنامه شماره ۷۹۲/۲/۳۴ مورخ ۱۵/۸/۶۳ برنامه و بودجه، دستگاه های اجرائی، قبل از اطمینان از تامین مصالح نباید اقدام به انعقاد پیمان نمایند.
بندپنجم: تأخیر در اتمام هر یک از کارهای پیش بینی شده در برنامه زمانی
مطابق جزء ۵ از بند (الف) ماده ۴۶ ش.ع.پ «تأخیر در اتمام هر یک از کارهای پیش بینی شده در برنامه زمانی تفصیلی، بیش از نصف مدت تعیین شده برای آن کار با توجه به ماده ۳۰» یکی دیگر از عوامل فسخ قرارداد می باشد.
برنامه تفصیلی ابتدا توسط پیمانکار براساس نقشه های موجود، تهیه و به کارفرما ارائه می شود و پس از تصویب کارفرما و ابلاغ به پیمانکار بین طرفین قابل استناد است. چنانچه برنامه تفصیلی تدریجاً به پیمانکار ابلاغ شود برنامه زمان بندی ناظر به آن قسمت از نقشه تفصیلی خواهد بود، در نتیجه اگر حجم کار انجام شده توسط پیمانکار متناسب با زمان سپری شده از مدت پیمان نباشد نمی توان آن را از موارد تأخیر در اجرای عملیات دانست یعنی برای احراز تأخیر پیمانکار باید میزان پیشرفت کار را صرفاً بر اساس برنامه تفصیلی اجرائی مشخص کرد و عدم تناسب میزان کارهای انجام شده با مدت زمان سپری شده از پیمان مجوز فسخ پیمان ازناحیه کارفرما نخواهد بود، همچنین اگر برای اجرای پروژه، برنامه زمان بندی شده پیش بینی نشده باشد هر چند تناسبی میان کارهای انجام شده و زمان سپری شده از پیمان وجود نداشته باشد نمی توان پیمان را به علت عدم پیشرفت عملیات اجرائی فسخ نمود زیرا فسخ از موارد استثنائی است و در حدود مصرحات پیمان باید اعمال شود. در مواردی که نقشه های اجرائی، حین کار توسط کارفرما تغییر یابد طبعاً برنامه تفصیلی اجرائی نیز دچار تغییر خواهد شد و پیمان تا زمان تهیه برنامه تفصیلی جدید، حکم پیمان بدون برنامه تفصیلی اجرائی را خواهد داشت. بنابراین با توجه به متن ماده، تأخیرات پیمانکار در صورتی موجب ایجاد حق فسخ برای کارفرما می باشد که تاخیرات مستند به فعل پیمانکار باشد وگرنه تأخیرات به وجود آمده به دلیل تغییرات در نقشه ی اجرائی یا مشخصات فنی و یا به علت حوادث قهری و یا به دلیل تغییر قانون و ایجاد مقررات جدید که مانع اقدامات پیمانکار شوند و با به طور کلی که به هر دلیلی که به تشخیص کارفرما خارج از قصور پیمانکار بوده و با موارد مندرج در ماده ۳۰ ش.ع.پ مطابقت نماید تخلف پیمانکار محسوب نمی شود. پس برای احراز تخلف پیمانکار، رعایت موارد مندرج در ماده ۳۰ ش.ع.پ الزامی می باشد.
بندششم: تأخیر اتمام کار
مطابق جزء ۶ از بند (الف) ماده ۴۶ ش.ع.پ، «تأخیر در اتمام کار به مدت بیش از یک چهارم مدت پیمان با توجه به ماده ۳۰» از تأخیرات موجد حق فسخ برای کارفرما می باشد. در تأخیرات اتمام کار نیز مانند جزء ۵ از بند الف، باید قصور پیمانکار احراز شود و الا اگر تأخیر مستند به اعمال پیمانکار نباشد و به دلیل موارد مذکور در ماده ۵۳ ش.ع.پ تأخیراتی صورت گیرد، کارفرما حق فسخ پیمان را نداشته بلکه می تواند مدت آن را تغییر دهد. آنچه که مسلم است اینست که تاثیرات فورس ماژور نسبت به تعهدات متقابل کارفرما و پیمانکار یک نواخت بوده و اگر کارفرما نیز به دلیل فورس ماژور بتواند به تعهدات خود عمل کند، تأخیرات کارفرما موجد حق برای پیمانکار نخواهد بود.
بندهفتم : عدم شروع کار پس از رفع وضعیت قهری
وفق جزء ۷ از بند (الف) ماده ۴۶ ش.ع.پ، «عدم شروع کار پس از رفع وضعیت قهری موضوع ماده ۴۳ و ابلاغ شروع کار از سوی کارفرما» از علل فسخ پیمان می باشد. با توجه به ماده ۴۳ ش.ع.پ «جنگ اعم از اعلام شده یا نشده، انقلاب های و اعتصاب های عمومی، شیوع بیماری های واگیردار، زلزله، سیل و طغیان های غیر عادی، آتش سوزی های دامنه دارو مهار نشدنی، طوفان و حوادث مشابه خارج از کنترل دو طرف پیمان که در منطقه اجرای کار وقوع یابد و ادامه کار را برای پیمانکار ناممکن سازد، جزء حوادث قهری به شمار می رود و در صورت بروز آنها به ترتیب زیر عمل می شود. اگر وضعیت قهری پیش از ۶ ماده ادامه یابد کارفرما به پیمان خاتمه می دهد.»
توضیح این که مطابق ماده فوق، در صورت بروز حوادث قهری، اجرای عملیات موضوع پیمان حداقل سه ماه و در صورت موافقت پیمانکار حداکثر ۶ ماه به حالت تعلیق در می آید و پیمانکار اجرای کار را به ناچار متوقف کند. ممکن است این وضعیت بیش از ۶ ماه طول بکشد که در آن صورت کارفرما به پیمان خاتمه دهد و مدت تعلیق نباید بیشتر از ۶ ماه ادامه یابد. اگر وضعیت قهری قبل از شش ماه رفع شود و کارفرما اعاده کارها را به حالت پیش از وقوع حادثه قهری لازم و ممکن بداند، پیمانکار بایدبی درنگ انجام کارها را آغاز کند که در این صورت، مهلت مناسب جهت اعاده وضع به حالت اولیه، از سوی پیمانکار پیشنهاد شده و پس از رسیدگی و تائید مهندس مشاور و تصویب کارفرما، به پیمانکار ابلاغ می گردد. اگر پس از رفع وضعیت قهری و ابلاغ شروع کار از سوی کارفرما، پیمانکار استمهال برای اعاده وضع به حالت اولیه نکند و تمایلی به ادامه انجام کار نداشته باشد، کارفرما حق دارد از خیار فسخ خود استفاده نماید. همچنین در صورتی که کارفرما ادامه کار را ضروری تشخیص ندهد، مطابق ماده ۴۸ به پیمان خاتمه داد.
بندهشتم: تأخیر در پرداخت دستمزد کارگران
مطابق جزء ۱۲ از بند (الف) ماده ۴۶ ش.ع.پ، «تأخیر بیش از یک ماه در پرداخت دستمزد کارگران طبق بند (و) ماده ۱۷»، موجب ایجاد حق فسخ برای کارفرما می باشد.
بند (و) ماده ۱۷ ش.ع.پ چنین مقرر داشته است: