موافقتنامه را می توان از جهات گوناگون تقسیم نمود:
ازحیث زمان تنظیم
از حیث زمان تنظیم موافقتنامه می توان آن را به دو دوره مستقل از یکدیگر تفکیک میشود، یکی دوره قبل از بروز و پیدایش اختلاف که حل اختلافات آتی را پوشش میدهد. دیگری دوره بعد از بروز اختلاف. در هردو حالت انجام دادرسی داوری تابع قانون واحد و تفسیر یکسان خواهد بود.
از حیث شکل
موافقتنامهی داوری (توافق ارادهی طرفین در ارجاع اختلاف به داوری) از حیث شکل ممکن است به صورت قرارداد داوری، قراردادی مستقل از قرارداد اصلی یا سند مستقل یا به صورت مبادله نامه های حاوی ایجاب و قبول، تلکس، نمابر، تلگراف، نامه الکترونیکی (اگر سرعت ارسال مورد نظر باشد) که میتواند هم برای قبل از بروز و هم برای بعد از پیدایش اختلاف باشد و یا بهصورت شرط ضمن عقد در قرارداد اصلی تنظیم کرد. (امیر معزی،۳۹۰: ص۱۰۲)،(شمس، ۱۳۸۹: ص۵۰۶).
الف) قرارداد داوری: بهموجب ماده ۴۵۴ ق.آ.د.م ((کلیه اشخاصی که اهلیّت اقامه دعوا دارند میتوانند با تراضی یکدیگر منازعه و اختلاف خود را خواه در دادگاهها طرح شدهای نشده باشد و در صورت طرح در هر مرحله از رسیدگی باشد به داوری یک یا چند نفر ارجاع دهند)).
معمولاً قرارداد مورد اشاره در این ماده زمانی منعقد میشود که منازعه و اختلاف واقع شده باشد، تفاوتی نمینماید که در مراجع دولتی مطرح شده یا نشده باشد و در صورت طرح، در مرحله نخستین و یا تجدید نظر باشد، حتی چنانچه امر در دیوان عالی کشور مطرح باشد، امکان توافق به داوری وجود دارد. ماده ۴۹۴ ق.آ .د.م مقرر میدارد: ((چنانچه دعوا در مرحله فرجامی باشد و طرفین با توافق، تقاضای ارجاع امر به داوری را بنمایند یا مورد از موارد ارجاع به داوری تشخیص داده شود، دیوان عالی کشور پرونده را برای ارجاع به داوری به دادگاه صادر کننده رأی فرجام خواسته ارسال میدارد)).
ب) شرط داوری (شرط ضمن عقد): موافقتنامهی داوری، پیش از وقوع منازعه و اختلاف می تواند بهصورت شرط ضمن عقد واقع میشود.
موافقتنامهی داوری بهشکل شرط ضمن عقد وقتی است که دو یا چند نفر در ضمن معامله ای که انجام میدهند ملتزم میشوند که در صورت بروز اختلاف بین آنان به داوری مراجعه نمایند (ماده ۴۵۵ ق.آ.د.م). بنابراین این نوع داوری در زمانی مورد توافق قرار میگیرد که نه تنها اختلاف و نزاعی در بین نیست بلکه ممکن است هیچگاه رخ ندهد.
شرایط و آثار موافقتنامهی داوری
ابتداشرایط موافقت نامهی داوری و سپسموضوع آثار را دنبال خواهیم کرد.
شرایط موافقتنامهی داوری
موافقت نامهی داوری خواه به صورت قرارداد داوری و یا بهشکل شرط ضمن عقد باشد، باید شرایطی را دارا باشد که میتوان آنها را به شرایط مشترک و شرایط اختصاصی تقسیم نمود.
شرایط مشترک
۱- اهلیّت طرفین موافقتنامهی داوری: موافقتنامهی داوری را اشخاصی میتوانند منعقد نمایند که ((… اهلیّت اقامه دعوا را دارند ..)) (ماده ۴۵۵ ق.آ.د.م). کافی است که طرفین اهلیّت اقامه دعوایی که به داوری ارجاع میشود را دارا باشند، اگر چه برای اقامه سایر دعاوی اهلیّت نداشته باشند. بنابراین شخص بالغی که به سن ۱۸ سال تمام نرسیده و حکم رشد نیز دریافت ننموده، اگرچه حق اقامهی دعوا در مورد امور مالی را ندارد ولی میتواند در سایر موارد مربوط به خود دخالت و از جمله اقامهی دعوا نماید و یا طرف دعوا قرار گیرد. در نتیجه چنین شخصی در امور غیر مالی خود حق انعقاد موافقتنامه داوری را نیز خواهد داشت. (شمس، ۱۳۸۹: ص۵۱۲).
اگر چه در ماده ۴۵۴ ق.آ.د.م تنها شرط اهلیّت طرفین تصریح شده اما نمیتوان توافق به داوری را از سایر شرایط اساسی برای صحّت معامله که در ماده ۱۹۰[۴۳]به بعد قانون مدنی پیشبینی شده معاف دانست. موافقتنامه داوری و ارجاع دعوا به داوری ممکن است توسط طرفین و یا وکیل آنها صورت گیرد در اینصورت بهموجب بند ۵ و صدر ماده ۳۵ ق.آ.د.م، وکالت در ارجاع دعوا به داوری و تعیین داور باید در وکالت نامه تصریح شده باشد.
۲- قابلیت ارجاع اختلاف موضوع موافقت نامه به داوری: علیالقاعده تمامی اختلافات می تواند به داوری ارجاع شود. در عین حال اختلاف ارجاع شده به داوری باید مربوط به حقوقی باشد که طرفین بتوانند آزادانه آن را واگذار نمایند؛ بهعبارت دیگر، اختلاف باید قابلیت داوری داشته باشد. بعضی از دعاوی و امر قابلیت داوری ندارند که در زیر مورد اشاره قرار میگیرد. (شمس، ۱۳۸۹: ص۵۰۸)،(مدنی، ۱۳۶۸: ص۶۷۰)
– دعوای عمومی: دعوای عمومی که با نمایندگی دادستان، در صورت ارتکاب جرم مطرح میشود قابل ارجاع به داوری نمیباشد. (شمس، ۱۳۸۳: ص۲۹۸) حتی به موجب ماده ۴۷۸ ق.آ.د.م. چنانچه ضمن رسیدگی داور مسائلی کشف شود که مربوط به وقوع جرمیباشد و در رأی داور مؤثر باشد و تفکیک جهات مدنی از جزایی ممکن نباشد، رسیدگی داور تا صدور رأی نهایی از دادگاه صلاحیتدار نسبت به امر جزایی، متوقف میگردد.
– دعوای ورشکستگی: دعوای ورشکستگی که علیه تاجر یا شرکت تجاری، در پی توقف از سوی شخص متوقف، دادستان یا هر یک از بستانکاران اقامه میشود، بهموجب بند ۱ ماده ۴۹۶ ق.آ.د.م. قابل ارجاع به داوری نیست. (شمس، ۱۳۸۹: ص۵۰۹).
– دعاوی راجع به اصل نکاح، فسخ آن، طلاق و نسب: این دعاوی نیز به موجب بند ۲ ماده ی مزبور قابل ارجاع به داوری نمیباشند.
– سایر دعاوی: بهموجب ماده ۴۵۷ ق.آ.د.م ((ارجاع دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی پس از تصویب هیأت وزیران و اطلاع مجلس شورای اسلامی صورت می گیرد. در مواردی که طرف دعوا خارجی و یا موضوع دعوا از موضوعاتی باشد که قانون آن را مهم تشخیص داده، تصویب مجلس شورای اسلامی نیز ضروری است)). به موجب تبصره ی ماده ۴۵۸ ق.آ.د.م قراردادهای داوری که پیش از اجرای قانون جدید تنظیم شدهاند با رعایت اصل ۱۳۹ قانون اساسی تابع مقررات زمان تنظیم می باشند. به موجب اصل ۱۳۹ قانون اساسی ارجاع دعاوی راجع به اموال عمومی دولتی ((…به داوری در هر مورد موکول به تصویب هیأت وزیران است و باید به اطلاع مجلس برسد. در مواردی که طرف دعوا خارجی باشد و در موارد مهم داخلی باید به تصویب مجلس نیز برسد، موارد مهم را قانون تعیین میکند))، در فصل بعدی به تفصیل به آن خواهیم پرداخت.
شرایط اختصاصی
به دلیل اهمیّت و نوع دستهبندیای که برای انواع موافقتنامه قائل شدهایم این بحث نیز به دو قسمت؛ شرایط اختصاصی قرارداد داوری و شرایط اختصاصی شرط داوری تفکیک و قابل بررسی است.
۱ – شرایط اختصاصی قرارداد داوری
– مشخص نمودن موضوع داوری و داور: قرارداد داوری توافقی است که بهموجب آن طرفین، اختلاف و نزاع ایجاد شده را به داوری یک یا چند شخص واگذار مینمایند. بنابراین انعقاد قرارداد داوری متفرع بر وجود منازعه و اختلاف است که موضوع آن باید در قرارداد بهگونهای روشن مشخص شود. بهموجب ماده ۴۵۸ ق.آ.د.م ((…در صورتی که تعیین داور بعد از بروز اختلاف باشد که به داوری ارجاع شده باید بهطور روشن مشخص و مراتب به داوران ابلاغ شود)).
البته مشخص نمودن موضوع اختلافی که به داور ارجاع میشود، در قرارداد داوری به گونهای عام کافی است؛ اما باید به اندازهای روشن باشد که محدوده مأموریت داوران را مشخص نماید. در حقیقت داوران باید در محدوده مأموریت خود رسیدگی و اقدام به صدور رأی شایسته نمایند. در صورتیکه در قرارداد داوری داور یا داوران تعیین شده باشند، قبول آنها شرط صحت قرارداد داوری نمیباشد زیرا حتی در صورتیکه داور تعیین شده باشد و آن شخص نخواهد یا نتواند داوری نماید، با توجه به ملاک ماده ۴۶۳ ق.آ.د.م طرفین میتوانند به داور یا داوران دیگر تراضی نمایند. البته در صورت عدم تراضی به داور دیگر موافقتنامهی داوری بیاثر میگردد. (شمس، ۱۳۸۹: ص۵۱۰).
– زمان انعقاد قرارداد داوری: قرارداد داوری در هر حال باید پس از وقوع منازعه و اختلاف منعقد شود؛ اما تفاوتی نمینماید که پیش از اقامه دعوا و یا پس از آن باشد و چنانچه پس از اقامه دعوا باشد تفاوتی نمینماید که دعوا در مرحله نخستین، تجدید نظر و یا امر در دیوان عالی کشور مطرح باشد (مواد ۴۵۴ و ۴۹۴ ق.آ.د.م). پرسش این است که چنانچه دعوا در مرحله نخستین و یا تجدید نظر مطرح بوده و دادرسی در هر یک از این مراحل تمام شده و پرونده آماده ی صدور رأی قاطع باشد، آیا اصحاب دعوا می توانند دعوا را به داوری ارجاع و عملاً مانع صدور رأی شوند؟ در حقوق فرانسه به این پرسش پاسخ مثبت داده میشود، بدین معنا که اگر پرونده در مرحله شور باشد نیز به توافق طرفین در ارجاع به داوری ترتیب اثر داده میشود.
در حقوق ایران نیز با توجه به مدلول مواد ۴۵۴ و ۴۹۴ ق.آ.د.م ارجاع دعوا به داوری تا پیش از تمام شدن دادرسی مرحله نخستین و تجدید نظر حسب مورد و حتی در دیوان عالی کشور امکان پذیر است؛ اما ارجاع دعوا به داوری بعد از اتمام شدن دادرسی یعنی زمانی که دادگاه در مرحله صدور حکم است، در بادی امر مخالف ملاک بند (ب) ماده ۱۰۷ ق.آ .د.م بهنظر میرسد. به موجب این نص، استرداد دعوا ((مادامی که دادرسی تمام نشده)) امکان پذیر است. اما چون ارجاع دعوا در ((مرحله فرجامی)) نیز به داوری مجاز میباشد در حالیکه علی القاعده حکم قطعی نسبت به آن صادر گردیده، باید پذیرفت که چنانچه دادرسی در مرحله نخستین یا حتی تجدید نظر تمام شده باشد نیز به طریق اولی ارجاع دعوا به داوری امکان پذیر است. البته ارجاع دعوا به داوری پس از صدور حکم بیآنکه امر در ((مرحله ی)) دیگری ((تجدید نظر، فرجام)) مطرح باشد، از سوی دادگاه موقعیت پیدا نمینماید. (شمس، ۱۳۸۹: ص۵۱۱).
۲- شرایط اختصاصی شرط داوری
متعاملین میتوانند ضمن معامله یا به موجب قرارداد جداگانه تراضی نمایند که در صورت بروز اختلاف بین آنان به داوری مراجعه کنند. بنابراین این گونه موافقتنامهی داوری، زمانی منعقد میشود که اختلاف و نزاعی در بین نبوده و وقوع آن نیز حتمی نمیباشد. در حقوق ایران شرط داوری بهطور مطلق پذیرفته شده است (ماده ۴۵۵ ق.آ.د.م)؛ اما در حقوق فرانسه شرط داوری در اعمال مدنی بهطور مطلق باطل و در اعمال تجاری تنها در اختلاف مربوط به اسناد تجاری، اختلافات بین شرکای شرکت تجاری و تعداد دیگری از اختلافات شمارش شده در ماده ۶۳۱ ق.ت.ف. معتبر میباشد و در اعمال مختلط (مدنی – تجاری) نیز مطلقاً باطل است. (شمس، ۱۳۸۹: ص۵۱۲).
اگرچه طرفین می توانند در توافقی که بهصورت شرط داوری منعقد میشود نیز داور یا داورها را تعیین و یا ترتیب انتخاب آنها را پیش بینی نمایند، اما در حقوق ایران، پیش بینی نکردن این امر موجب بطلان شرط نخواهد بود؛ در حالیکه در حقوق فرانسه، در شرط داوری باید، به قید بطلان شرط، داور یا داور ها تعیین شده و یا ترتیب انتخاب آنها پیشبینی شود. در حقوق ایران چنانچه داور در توافقنامهای که بهصورت شرط ضمن عقد منعقد میشود تعیین شده باشد، موافقت داور به داوری شرط صحت شرط نمیباشد (ماده ۴۵۹ ق.آ .د.م).
توافق به داوری چه به شکل قرارداد داوری و یا بهصورت شرط ضمن عقد باشد، عقد لازم شمرده میشود و بنابراین هیچ یک از طرفین علی القاعده نمی تواند یکجانبه آن را فسخ نماید. بند ۱ ماده ۴۸۱ ق.آ.د.م ((از بین رفتن)) داوری را ((با تراضی کتبی طرفین)) امکان پذیر نموده است. افزون بر آن به موجب ماده ۴۷۲ همان قانون، پس از تعیین داور یا داوران، طرفین تنها در صورت تراضی حق عزل آن ها را دارند؛ بنابراین هیچ طرفی نمیتواند بدون تراضی با طرف مقابل، حتی داور اختصاصی خود را عزل نماید. (شمس، ۱۳۸۹: ص۵۱۴).
در عین حالیکه توافق به داوری عقد لازم شمرده میشود، قانونگذار فوت یا حجر هر یک از طرفین را موجب از بین رفتن داوری قرارداده است (بند ۲ ماده ۴۸۱ ق.آ.د.م). بنابراین با فوت یا حجر هر یک از طرفین با از بین رفتن داوری، رسیدگی به دعوا در صلاحیت دادگاه قرار می گیرد؛ مگر اینکه بین وراث متوفی یا نمایندهی محجور و طرف مقابل توافق جدید منعقد شود.
با توجه به عبارت (شرط داوری) در عنوان پایان نامه و توضیحاتی که در خصوص موافقت نامه ی داوری و انواع آن (قرارداد داوری) و (شرط داوری) داده شد بیان این نکته حائز اهمّیت است که موضوع پایان نامه هم شامل شرط داوری و هم قرارداد داوری است چون تفاوتی از حیث رعایت الزامات قانونی بین آن دو وجود ندارد.
آثار موافقت نامهی داوری
موافقتنامهی داوری دارای آثاری است:
الف: فقط نسبت به اشخاصی که آن را تنظیم نمودهاند مؤثر است و نسبت به اشخاص ثالث اثری ندارد. افزون بر آن، توافق به داوری حتی نسبت به وراث هریک از طرفین نیز بیاثر است.
ب: طرفین قرارداد داوری مکلف هستند که حل و فصل اختلاف خود را از طریق داوری انجام دهند.
ج: موافقتنامهی داوری به داور برای رسیدگی اعطای صلاحیت میکند.
د: داوری از دادگاه های دولتی سلب صلاحیت مینماید.
فقط نسبت به اشخاصی که آن را تنظیم نموده اند مؤثر است
توافق به داوری چه به صورت قرارداد مستقل و یا به شکل شرط ضمن عقد باشد، فقط نسبت به اشخاصی که آن را تنظیم نموده اند مؤثر است و نسبت به اشخاص ثالث اثری ندارد. در حقیقت به موجب ماده ۴۷۵ ق.آ.د.م. ((شخص ثالثی که برابر قانون، به دادرسی جلب شده یا قبل یا بعد از ارجاع اختلاف به داوری وارد دعوا شده باشد، میتواند با طرفین دعوای اصلی در ارجاع امر به داوری و تعیین داور یا داوران تعیین شده تراضی کند و اگر موافقت حاصل نگردید، به دعوای او برابر مقررات به طور مستقل رسیدگی خواهد شد)). افزون بر آن، توافق به داوری حتی نسبت به وراث هریک از طرفین نیز بیاثر است. بنابراین چنانچه پس از توافق، یکی از طرفین فوت نماید داوری از بین میرود و وراث مأخوذ به توافق نمیباشند (حجر هر یک از طرفین نیز داوری را از بین می برد؛ بند ۲ ماده ۴۸۱ ق.آ.د.م).(شمس، ۱۳۸۹: ص۵۱۳)
تعهّد و تکلیف به ارجاع اختلاف به داور
وفای به عهد از اصول پذیرفتهشده حقوق بین الملل و داوری تجاری بین المللی است. پس از وقوع اختلاف در صورتیکه موافقتنامه داوری وجود داشته باشد، طرفین مکلف هستند که برای حل و فصل اختلافات خود از طریق داوری اقدام نمایند، مگر اینکه با توافق از ارجاع امر به داوری صرفنظر نمایند. این امر هم در کنوانسیون ۱۹۵۸ نیویورک و هم در کنوانسیون ۱۹۶۱ ژنو، به رسمیت شناخته شده است. این کنوانسیون ها از دول عضو میخواهند که تلاش خود را بهمنظور اجرای قراردادهای داوری مبذول دارند. اما اگر یکی از طرفین از این کار خودداری کرد، آنگاه تکیف چیست؟
اکثر نظامهای حقوقی مکانیزمهایی را برای مبارزه با خواندهای که از این امراستنکاف میکند، پیشبینی کردهاند. مثلا ًدر نظام حقوقی انگلیس هرگاه یکی از طرفین از تعیین داورش امتناع کرد همان داور خواهان، میتوان بهعنوان داور مشترک فعالیت کند. این حکم بدینگونه توجیه شده است که وقتی خوانده از تعیین داور امتناع میکند حق تعیین داور از او سلب می شود.
در حقوق ایران اگر یکی از طرفین از تعیین داور امتناع کرد، ذی نفع میتواند برای تعیین داور به دادگاه مراجعه نماید. (ماده ۴۵۹ و ۴۶۰ ق.آ.د.م) ماده ۱۱ و ۶ قانون داوری تجاری بین المللی ایران، دادگاه عمومی واقع در مرکز استانی که مقر داوری در آن قراردارد را به عنوان مقام ناصب تعیین کرده است و تا زمانی که مقر داوری مشخص نشده باشد این امر به عهده دادگاه عمومی تهران است.
اعطای صلاحیت به داور یا داوران
با امضای قرارداد داوری، صلاحیت رسیدگی به دیوان داوری یا داوران اعطا میشود. البته داور یا داوران باید موافقت خود را با این ماموریت اعلام کنند و قبولی داور شرط شروع رسیدگیهای داوری است (معمولا قراردادی نیز با داور منعقد میشود) زیرا قبول مسئولیت توسط داور برای وی تعهداتی ایجاد میکند که در رأس آنها، تکلیف به رسیدگی به اختلاف و صدور رأی است و فقط در صورت داشتن عذر موجه از انجام این تکلیف معاف خواهد بود.(ماده ۴۷۳ ق.آ.د.م برای داوران ممتنع، علاوه بر جبران ضرر محرومیت از داوری به مدت ۵ سال قائل شده است).
سلب صلاحیت از محاکم دولتی
قوانین مختلف کشورها، ممکن است در خصوص تأثیر وجود یک موافقتنامهی داوری بر صلاحیت دادگاه دیدگاه های گوناگونی را اتخاذ نمایند.
اجبار دادگاه به اعلام عدم صلاحیت خود، اجبار دادگاه به ارجاع پرونده مطروحه به داوران، صدور دستور دادگاه مبنی بر اجبار طرفین به رجوع به داور، آزاد گذاشتن دادگاه در خصوص تصمیمگیری پیرامون اینکه دادرسی باید ادامه یابد یا خیر؟ به طورکلی نمی توان یک قاعده عام ارائه کرد که حاکم بر قوانین کشورهای مختلف باشد، اما میتوان گفت که توافقنامه داوری عموماً منجر به اعلام عدم صلاحیت دادگاههای دولتی میشود. در عین حال در بسیاری از حوزه ها، دادگاه های دولتی ممکن است عدم صلاحیت خود را پیشاپیش اعلام ننمایند بلکه صرفاً در صورت ایراد یکی از طرفین نسبت به این کار اقدام نمایند.
این نکته در برخی از اسناد بین المللی داوری مانند پروتکل ژنو، کنوانسیون واشنگتن و کنوانسیون نیویورک منعکس شده است. در ماده ۲ کنوانسیون نیویورک، پیشبینی شده است که «هرگاه دعوایی در محاکم هریک از کشورهای متعاهد مطرح باشد که طرفین درباره موضوع اصلی آن دعوی، موافقتنامه داوری به مفهوم مقرر در این ماده داشته باشند، دادگاه بنا به تقاضای احد از طرفین، دعوی را به داوری احاله خواهد نمود مگر در مواردی که بنا به تشخیص محکمه، موافقتنامه داوری باطل یا فاقد اثر ویا فاقد شرایط لازم برای اجراء باشد».
در قانون آیین دادرسی ما، قانونگذار متعرض این مسأله نشده است، اما بهنظر برخی از حقوقدانان موافقتنامه داوری موجب می شود که دادگاه دولتی صلاحیت رسیدگی به اختلاف موضوع داوری را از دست بدهد. (شمس، ۱۳۸۹: ص۵۱۴) برخی دیگر هم بر این باورند که از مواد ۴۵۹ و ۴۶۰ این امر مستفاد میگردد. ضمن آنکه بند یک ماده ۴۸۱ هم با توافق کتبی طرفین داوری را خاتمه یافته تلقی میکند که معنای مخالف آن دلالت بر اعتبار داوری در صورت عدم تحقق این شرط دارد.
