الف: در صورتی که در آن مورد و یا در محل، کارشناس رسمی نباشد:

ماده ۲۹ قانون کارشناسان رسمی مصوب ۱۳۱۷^[۲۷۹] این شبهه را ایجــاد کرده بود که در صورتی ‌می‌توان از خبره­ی محلی استفاده کرد که کارشناس رسمی در آن فن در تمام ایران وجود نداشته باشد. اما این امر در حال حاضر با لغو این قانون به تصریح ماده ۴۱ قانون کارشناسان رسمی مصوب ۱۳۱۸منتفی است.

«حتی ‌می‌توان گفت قانون­گذار تعمداً ماده ۲۹ را حذف ‌کرده‌است؛ زیرا در بسیاری از شهرها کارشناسان رسمی وجود ندارند یا محدود هستند و ارجاع به کارشناسان موجود در مراکز استان­ها نیز مشکلات زیادی را برای دادگاه­ها و اصحاب دعوی ایجاد می­ کند…».^[۲۸۰]

با توجه به نظریه شماره­ ۸۴۵/۷ مورخ ۲۳/۲/۶۱ اداره­ی حقوقی دادگستری اگر در محلی کارشناس رسمی نباشد «…. ‌می‌توان از کارشناس سایر مناطق استفاده نمود یا موضوع کارشناسی را به خبره­ی محلی واگذار کرد».^[۲۸۱]

البته برخی از حقوق ‌دانان استفاده از خبره­ی محلی در فرض عدم وجود کارشناس رسمی را مشروط به« کمتر نبودن تخصص خبره از کارشناس رسمی» می­دانند. ^[۲۸۲]

اما در این­که آیا در فرض وجود کارشناس رسمی ‌می‌توان موضوع کارشناسی را به خبره­ی محلی ‌و کارشناس غیررسمی ارجاع داد یا خیر، دو نظر وجود دارد:

۱ـ در صورت وجود کارشناس رسمی وعدم توافق طرفین درانتخاب خبره، نمی­ توان به کارشناس غیررسمی ارجاع داد.^[۲۸۳] علل عدم ارجاع به کارشناسی غیررسمی در این فرض به شرح ذیل است:

الف- یکی از ادلّه­ی این نظریه استناد به قسمت اخیر ماده ۲۶۸ قانون آیین دادرسی مدنی^[۲۸۴] است. «با توجه به صراحت ماده مذکور، با بودن کارشناس رسمی و عدم توافق طرفین درانتخاب خبره، دادگاه نمی­تواند رأساً به جای کارشناس رسمی از اهل خبره برای انجام کارشناسی استفاده کند…».^[۲۸۵]

استناد به ذیل ماده ۲۶۸ از جهت مفهوم وصف بدین صورت است که در صورت عدم تراضی طرفین(فقدان وصف رضایت)، الزاماًً کارشناس رسمی تعیین خواهد شد.

البته مورد بحث در جایی است که آیا با وجود کارشناس رسمی، دادگاه می ­تواند خبره­ی محلی و کارشناس رسمی انتخاب کند یا خیر؟ و مورد دلیل در جایی است که طرفین دعوی بر کارشناس غیررسمی تراضی کنند. پس این دو از جهت موضوع تفاوت دارند، ‌بنابرین‏ استناد به ذیل ماده ۲۶۸ صحیح به نظر نمی­رسد.

ب- با توجه ‌به این­که کانون کارشناسان رسمی در تأیید صلاحیت کارشناس غیررسمی نقشی ندارد، به­رغم این­که در صورت ‌متضرر شدن از عمل و اظهار­ نظر ناصحیح کارشناس غیررسمـی ‌می‌توان مطالبه­ خسارت و جبران ضرر کرد، اما یک نظارت انتظامی دقیق و ضمانت اجرایی برای کارشناس غیررسمی وجود ندارد. لذا در جایی که کارشناس رسمی وجود دارد، ترجیحاً و به اقتضای مصلحت می­بایست انجام کارشناسی را به او ارجاع داد.

ج- با توجه به صراحت ماده­ی۱۸ قانون کارشناسان رسمی دادگستری مصوب ۱۳۸۱^[۲۸۶]دادگاه­ها باید به جز موارد مصرح قانونی که استثنائات را شمارش کرده ، از کارشناسان رسمی انتخاب نمایند.^[۲۸۷]

۲- نظر دیگری که ‌می‌توان مطرح کرد آن است که حتی در فرض وجود کارشناس رسمی، دادگاه مختار است که امر کارشناسی را به کارشناسی غیر­رسمی و خبره­ی محلی ارجاع دهد:

1. مستند این نظر اطلاق ماده ۲۵۸ قانون آیین دادرسی مدنی است که مقرر داشته است: «دادگاه باید کارشناس مورد وثوق را از بین کسانی که دارای صلاحیت در رشته مربوط به موضوع است، انتخاب نماید»؛ پس ‌می‌توان گفت منعی برای انتخاب کارشناس غیررسمی وجود ندارد.

ممکن است اشکالی مطرح شود وآن این­که رویه­ قضایی، نظریه­ های اداره­ی حقوقی و … که تصریح به عدم انتخاب کارشناس غیررسمی در صورت وجود کارشناس رسمی کرده ­اند، مقید بوده و اطلاق ماده ۲۵۸ آیین دادرسی مدنی(که شامل انتخاب کارشناس رسمی وهم غیررسمی می­ شود) را تقیید ‌کرده‌است . ‌به این معنا که در فرض وجود کارشناس رسمی، کارشناس غیررسمی و خبره­ی محلی را نمی­ توان انتخاب کرد. پس استناد به اطلاق ماده ۲۵۸ صحیح نیست.

1. از سوی دیگر شبهه­ای که قبلاً ماده ۲۹ قانون کارشناسان رسمی مصوب ۱۳۸۱ ایجاد کرده بود ( که از خبره­ی محلی در صورتی ‌می‌توان استفاده کرد که درتمام ایران کارشناس رسمی در آن فن وجود نداشته باشد)، به جهت لغو این قانون به موجب ماده ۴۱ قانون کارشناسان رسمی مصوب ۱۳۸۱ در حال حاضر منتفی است.^[۲۸۸]

ب- یکی دیگر از مواردی که ‌می‌توان کارشناس غیررسمی انتخاب کرد در موردی است که انتخاب کارشناس با طرفین دعوی است. انتخاب کارشناس غیر­رسمی به تجویز ماده ۲۶۸ آیین دادرسی مدنی در صورت تراضی طرفین بلا­مانع است.

با توجه به مطالب پیش­گفته به طور خلاصه ‌می‌توان گفت:

۱٫ انتخاب کارشناس معمولاً با دادگاه است و غالباً به کارشناس رسمی رجوع می­ شود.

۲٫در صورتی که طرفین دعوی توافق کنند، کارشناسی مرضی طرفین امر کارشناسی را انجام خواهد داد.

۳٫کارشناسی که با تراضی انتخاب می­ شود به تصریح ماده ۲۶۸ قانون آیین دادرسی که مقرر داشته«…ممکن است غیر از کارشناس رسمی باشد»، می ­تواند کارشناس رسمی یا غیررسمی باشد.

۴٫ در صورتی که کارشناس رسمی وجود نداشته باشد، دادگاه می ­تواند از کارشناس رسمی سایر مناطق یا خبره­ی محلی استفاده کند.

۵٫ در صورت وجود کارشناس رسمی در این­که دادگاه می ­تواند از کارشناس غیررسمی و خبره­ی محلی استفاده کند یا خیر، باید گفت: حتی اگر بپذیریم ماده ۲۵۸ قانون آیین دادرسی مدنی مختص به کارشناس رسمی نبوده و شامل کارشناس غیررسمی هم می­ شود و به عبارت دیگر اطلاق دارد؛ اما با توجه ‌به این­که قانون­گذار پس از لغو قانون کارشناسان رسمی مصوب ۱۳۱۷ ‌در مورد کارشناسان غیررسمی سکوت اختیار کرده و با توجه به اهمیت و تأثیر نظر کارشناسی در صدور حکم، درصورت وجود کارشناسی رسمی نوبت به کارشناس غیررسمی و خبره­ی محلی نمی­رسد.

البته گاه ممکن است در خصوص یک موضوع، تخصص خبره­ی محلی نسبت به کارشناس رسمی بیشتر باشد، که در این صورت شاید بتوان از نظر خبره­ی محلی بهره جست.

۲-۲ انتخاب کارشناس با تراضی طرفین:

برخی از حقوق ‌دانان با توجه به ماده ۴۴۵ قانون آیین دادرسی مدنی سابق^[۲۸۹] معتقدند: «اصولاً انتخاب کارشناس حق اصحاب دعوی است حتی در مواردی که دادگاه به نظر خود قرار رجوع به کارشناس بدهد».^[۲۹۰]

ماده ۲۶۸ قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۷۹ نیز در این­باره مقرر می­دارد: «طرفین دعوی در هرمورد که قرار رجوع به کارشناس صادر می­ شود، می ­توانند قبل از اقدام کارشناس یا کارشناسان منتخب، کارشناس یا کارشناسان دیگری را با تراضی انتخاب و به دادگاه معرفی نمایند. در این صورت کارشناس مرضی طرفین به جای کارشناس منتخب دادگاه برای اجرای قرار کارشناسی اقدام خواهد کرد. کارشناسی که به تراضی انتخاب می­ شود ممکن است غیر از کارشناس رسمی باشد».

البته در ماده ۲۶۸ قانون آیین دادرسی مدنی ابهامی وجود دارد و آن این­که در ماده مذکور گفته شده طرفین می ­توانند قبل از اقدام کارشناس منتخب دادگاه، کارشناس یا کارشناسانی را به دادگاه معرفی کنند. حال در این­که مقصود از اقدام کارشناس منتخب دادگاه، شروع به انجام کارشناسی است یا اتمام کارشناسی و تقدیم نظر کارشناس به دادگاه، روشن نیست.

دکتر کاتوزیان معتقد است: «ظاهر عبارت (ماده ۲۶۸) احتمال دوم (اتمام کارشناسی) را تأیید می­ کند، با وجود این، رویه­ قضایی باید در این­باره تصمیم نهایی را بگیرد».^[۲۹۱]