• تمام مناطق دنیا.

به ندرت اتفاق می افتد که حوزه جغرافیایی یک قرارداد عقد بیمه اتکایی خیلی محدود و مثلا منحصر به یک شهر معین باشد، اگرچه کاهش بعضی ریسکها این ضرورت را ایجاب می کنند مثلا بیمه تاکسی های یک شهر که در این حالت قلمرو جغرافیایی خیلی محدود است برعکس زمانی قلمرو جغرافیایی یک قرارداد خیلی وسیع و مشتمل بر تمام نقاط دنیا است.^[۱۴] ولی در بیشتر این قراردادها کشور آمریکا مستثنی می باشد.^[۱۵]
ب- اقامتگاه بیمه گذار یا بیمه شده :
گاهی محل وقوع خطر به تنهایی نمی تواند قلمرو جغرافیایی قراردادها را تعیین کند مثلا هر گاه مورد بیمه کشتی یا هواپیما یا وسائط نقلیه دیگری باشد که مرتب در مناطق مختلف دنیا در حرکت می باشند. در این صورت نمی توان گفت مثلا بیمه های مورد قرارداد عبارتند از کلیه در ریسکهای واقع در کشورایران، به همین ترتیب است خطرات مربوط به مسئولیتهای حقوقی و نظایر آن. در این گونه موارد برای محدود کردن قلمرو جغرافیایی قرارداد اقامتگاه بیمه گذار یا بیمه شده را در نظر می گیرند مانند اینکه در قرارداد ذکر می شود بیمه های مورد تعهد عبارتند از کلیه هواپیمای شرکت هواپیمایی ایرلاین که اقامتگاه مشخص دارد یا کلیه کشتیهای شرکت کشتیرانی آریا و… .

( اینجا فقط تکه ای از متن پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

ج- تابعیت بیمه گذار یا بیمه شده :
تابعیت بیمه گذار یا بیمه شده نیز گاهی قلمرو جغرافیایی قرارداد را تعیین می کند مثلا هرگاه یک کمپانی فرانسوی بخواهد کلیه بنگاههای اقتصادی واقع در کشور فرانسه و خارجه را در مقابل آتش سوزی بیمه نماید از عامل تابعت استفاده می کند به این ترتیب که در قرارداد نوشته می شود ریسکهای آتش سوزی مربوط به بنگاهای اقتصادی مقیم فرانسه و سرمایه های فرانسوی واقع در خارجه بنابراین هرگاه بنگاهای اقتصادی که در خارجه واقع بوده ولی تابعیت فرانسوی داشته باشد جزء قرارداد محسوب خواهد شد.^[۱۶]

مبحث چهارم- تمیز عقد بیمه اتکایی از نهادهای حقوقی مشابه

همانطور که می دانیم عقود و قراردادها به انواع مختلف تقسیم شده اند مانند :بیع، رهن، اجاره، شرکت و ….، این تقسیم بندی در حقوق کلیه کشورها با اختلافاتی چند وجود دارد و قوانین مختلفی نیز تدوین شده که هر یک از این گونه قراردادها باشد کاملا واضع و روشن است. سیر تکاملی جامعه در شئون مختلف و پیشرفت تمدن سبب شده که روابط افراد نیز توسعه بیشتری پیدا کند. به طوری که تنها وجود چند قرارداد کلاسیک که از قدیم وجود داشته جوابگوی احتیاجات امروزی نباشد، بلکه قراردادهای و نمادهای حقوقی جدیدی پا به عرصه وجود بگذارد. در کشورهایی که از حقوق نوشته استفاده می کنند، مانند فرانسه و اغلب کشورهای اروپایی روابط افراد وقتی مورد حمایت قانونی قرار می گیرند که در قلمرو قراردادهای موجود و قوانین موضوعه واقع شده باشد.
بنابراین هنگام پیدایش هر نهاد حقوقی تازه ابتدا سعی می شود حق المقدور آن تأسیس را با یکی از تضادهای حقوقی موجود تطبیق داده آثار حقوقی آن را بر تأسیس حقوقی تسری بدهند. عقد بیمه و مخصوصا عقد بیمه اتکایی جزء تضادهای حقوقی جدید است. در مورد بیمه می توان گفت که امروز در قوانین اکثر کشورها مقرارات مختلفی وضع شده و آن را به صورت قرارداد شناخته اند.^[۱۷] هر چند در خصوص عقد بیمه اتکایی چند مادهمحدود قانونی تدوین شده است ولی در اینکه شخصیت مستقلی دارد یا خیر اختلاف وجود دارد به همین جهت اکثر علمای صنعت بیمه کوشش کرده اند که از لحاظ حقوقی عقد بیمه اتکایی را منطبق بر عقودی از قبیل وکالت ،شرکت،قرارداد بیمه و غیره …. دانسته و آثار این عقود را بر آن استوار کنند. از طرف دیگر محاکم نیز در خصوص برخورد با دعاوی ناشی از این قراردادها در سیستم خود، خصوصیات مشترک قرارداد بیمه اتکایی و قراردادهای دیگر را ملاک تطبیق آنها قرار داده و به استناد آن حکم صادر کرده اند .

گفتار نخست- بیمه اتکایی و عقد وکالت

ممکن است عده ای عقد بیمه اتکایی را نوعی عقد وکالت بدانند که بیمه گر اتکایی وکالت در پرداخت خساراتی را می دهد که بر ذمه او تعهد به پرداخت آنها ایجاد شده و یا می شود . برای درستی صحت و سقم این ادعا ابتدا به بررسی عقد وکالت به صورت اجمالی می پردازیم .عقد وکالت: مطابق ماده ۶۵۶ق.م«وکالت عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین طرف دیگر را برای انجام امری نایب خود می نماید»، از این تعریف نتایجی به دست می آید:
۱- اثر اصلی عقد وکالت اعطای نیابت است، بدین معنی که موکل اقدام وکیل را در انجام دادن اعمال حقوقی و یا مادی خود به منزله اقدام خود می داند و به او اختیار می دهد که با نام و حساب موکل تصرفاتی کند .بنابراین وکیل نسبت به آثار اموری که انجام می دهد در حکم واسطه است و آنچه می کند برای موکل است :تعهدهایی که پذیرفته است بر موکل تحمیل می شود و اگر نفعی در بین باشد برای اوست.
۲- نیابت در امور اعتباری و ارادی است از ظاهر ماده ۶۵۶ چنین بر می آید که موضوع وکالت ممکن است انجام «عمل حقوقی باشد»و یا امری دیگری که در شمار اعمال مادی است و برای موکل انجام می شود .با وجود این ،باید پذیرفت که نیابت در اموری قابل استفاده و تصور است که به اراده انجام می شود و آثاری به بار آورد که وضع حقوقی موکل را تغییر دهد.^[۱۸]
۳- و به طور خلاصه می بایست گفت که موضوع وکالت می بایست از جمله اموری باشد که امکان انجام آن به وسیله موکل وجود داشته باشد .پس چنانچه که موکل فاقد اهلیت انجام آن باشد قابل توکیل به وکیل نمی باشد و موضوع وکالت می بایست قابلیت اعطای نیابت را داشته باشد و اموری که می بایست بالمباشره انجام شود و از شخصیت موکل جدا شدنی نباشد وکالت در آن صحیح نمی باشد .و در خصوص معلوم بودن موضوع وکالت گفته می شود که از آنجایی که عقد وکالت به منظور راهگشایی و رفع نیازها تشریح شده است ،پس باید آن را در زمره عقودی آورد که مبنی بر مساعدت است نه معامله به همین جهت معلوم بودن موضوع وکالت به صورت کامل ضرورت ندارد و از امور خاصی است که علم اجمالی به موضوع عقد برای نفوذ آن کفایت می کند.^[۱۹]
به موجب عقد وکالت وکیل اختیار پیدا می کند به نمایندگی از طرف موکل با دیگران معامله کند. بنابراین اثر وکالت محدود به دو طرف عقد نمی شود و می توان درباره کسانی هم که طرف معامله یا اقدام مادی وکیل قرار می گیرد مطالعه شود . در رابطه با دو طرف باید به تعهدهای موکل و وکیل در برابر هم توجه کرد. چنانچه که گفته شد ،اثر مستقیم و بلاواسطه وکالت اعطای اذن به وکیل و به تعبیر دیگر دادن اختیار و سلطه درباره موضوع وکالت به اوست ولی چون اجرای این نیابت تعهدهایی را برای وکیل و موکل ایجاد می کند ،این تعهدات در زمره آثار وکالت قرار می گیرد و وکیل با پذیرفتن نیابت به طور ضمنی ملتزم به اجرای مفاد آن می شود . وکیل می تواند هر گاه بخواهد استعفا دهد و پیمانی را که با موکل دارد به هم بزند ولی تا زمانی که رابطه حقوقی باقی است باید آن را محترم شمارد این اثر نیز ناشی از جایز بودن این عقد و سایر عقود اذنی و نیابتی است . وکیل با پذیرفتن عقد وکالت علاوه بر تعهد به اجرای مفاد اصلی مورد وکالت ملزم به اجرای لوازم و مقدمات وکالت نیز می شود در ضمن رعایت حدود وکالت اموال موکل را حفظ نماید و اموالی که در این راستا به وکیل سپرده می شود امانت است وپس از انجام وکالت می بایست به موکل مسترد گردد.^[۲۰] علاوه بر آن وکیل می بایست همانند امینی دلسوز بطور متعارف و معقولی رعایت مصلحت موکل را داشته باشد .وکالت مبتنی بر نیابت است و معامله مستقیم برای موکل انجام می شود وکیل امین موکل است تا آنچه را به دست می آورد نگاه دارد و به موکل بدهد .داوری در این مورد که آیا موکل استحقاق گرفتن آنچه در نتیجه معامله به دست آمده است دارد یا نه ؟واضع است ،با وکیل است که مورد امانت را به موکل برگرداند چنانچه که ماده ۶۶۸ قانون مدنی در این باره مقرر می دارد :«وکیل باید حساب مدت وکالت خود را به موکل بدهد و آنچه را که به جای او دریافت کرده است رد کند». از آنجا که کار هیچ کس نباید بدون پاداش بماند وانگهی ظاهراین است که جز در موارد خاص کسی ،به رایگان خدمتی عرضه نمی کند ،وکالت بر مبنای تعهد موکل به پرداخت اجرت وکیل محسوب می شود مگر اینکه خلاف آن تصریح شده باشد ماده ۶۷۷ق.م.«اگر در وکالت مجانی یا با اجرت بودن آن تصریح نشده باشد ،محمول بر این است که با اجرت است ». علاوه بر پرداخت اجرت به وکیل موکل می بایست هزینه های مربوط به اجرای وکالت را بپردازد زیرا کاری که انجام می شود به دستور و سود او انجام شده است و پرداخت هزینه ها منوط به حصول نتیجه مورد نظر موکل نمی باشد .همانگونه که اشاره شد ،آثار عقدی که وکیل می بندد دامن گیر موکل می شود و اوست که باید مفاد آن را اجرا کند .ولی این التزام محدود به مواردی است که وکیل از واسطه ای که به او اعطا شده تجاوز نکرده باشد و معامله در حدود اذن موکل واقع شود .همچنین نفوذ معامله وکیل درباره موکل تنها در مورد آثار قراردادهایی که با نام او بسته می شود نیست با هر عملی که وکیل در حدود اختیار خود انجام دهد مانند این است که موکل انجام داده باشد . بنابراین تمام اسنادی که وکیل امضاء کرده است ،درباره موکل از همان اعتبار برخوردار است که خود امضاء کند و از این نوشته ها می تواند به عنوان سند در برابر موکل استناد کرد .اقرار وکیل نیز نسبت به موضوعی که در حدود اختیار او است موکل را پای بند می کند .^[۲۱]وکیل واسطه انجام معامله بین طرف قرارداد و موکل است به نیابت از طرف موکل در انعقاد قرارداد دخالت دارد و شرط نفوذ عقد این است که در این راه رضای سالم داشته باشد ولی درباره آثار عقد بیگانه است و از او نمی توان انتظار اجرای تعهدی را داشت، همچنین منابع و حقوقی که از عقد ناشی می شود از آن موکل است هرچند که در نتیجه کوش وکیل و برخلاف انتظار موکل باشد. پس از بررسی عقد وکالت به دلایل ذیل عقد بیمه اتکایی نمی تواند عقد وکالت باشد هر چند که شباهتهایی با این عقد دارد.۱- عقد بیمه اتکایی از جمله عقود لازم است و تا انتهای موضوع تعهد هیچ یک از طرفین به تنهایی بدون وجود موجبات حق فسخ قانونی یا قراردادی از اجرای تعهد سرباز زند و آن را فسخ نماید اما همانطوری که دیدیم وکالت عقدی جایز است و علاوه بر استعفا حق عزل و یا استعفای متعهدین به فوت یا جنون و یا یکی از آن در این عقد از هم می پاشد در صورتی که در عقد بیمه اتکایی، این ویژگی را نمی بینیم.
۲- مهمترین اثر عقد وکالت نیابت است و به موجب این نیابت وکیل به حساب و به نام موکل عملی حقوقی را انجام و سپس به موکل مراجعه و تمام هزینه های پرداخت شده را را دریافت می کند ولی در عقد بیمه اتکایی آنچه که بیمه گر اتکایی به عنوان خسارت به بیمه گذار اصلی پرداخت می کند به حساب خود وی می باشد نه به حساب موکل و بابت دریافت هزینه های پرداخت شده حق مراجعه به بیمه گر اصلی ندارد .هر چند که این پرداخت بعدا باعث مبری شدن بیمه گر اصلی می گردد .
۳- در عقد وکالت همیشه ما سه طرف داریم که هر سه طرف به موجب این عقد با هم مرتبط بوده و تعهداتی را نیز در مقابل همدیگر به عهده می گیرد وکیل با شخصی ثالث اقدام به انجام عمل حقوقی می کند .در صورتی که در عقد بیمه اتکایی بیمه گر اصلی به هیچ وجه به بیمه گذار اصلی هیچ ارتباطی برقرار نمی کند در مقابل وی عملی مادی (مثلا پرداخت) و یا حقوق انجام نمی دهد بلکه مستقیما با بیمه گر اصلی قرارداد بسته قرارداد می بندد و تعهد به پرداخت به بیمه گر اصلی صورت می گیرد وتعهد نیز در مرحله اجرا در مقابل بیمه گر اصلی اجرا می گردد و پرداخت به وی صورت می گیردو به بیمه گذار اولیه خسارتی مستقیما پرداخت نمی شود .

گفتار دوم- بیمه اتکایی و عقد شرکت

عده ای دیگر از دانشمندان و متخصصان بیمه سعی کرده اند قرارداد عقد بیمه اتکایی را نوعی قرارداد شرکت بشمار آورند از جمله این دانشمندان آقای هازیلی آلمانی می باشد. به نظر او قرارداد بیمه اتکایی خصوصیات یک شرکت تجاری را در بر دارد این خصوصیات عبارتند از :

• همکاری دو یا چند نفر :

همانطور که یکی از اصول تشکیل یک شرکت تجاری همکاری دو یا چند نفر می باشد در بیمه اتکایی نیز بیمه گر اتکایی و واگذارنده این همکاری را در زمینه توسعه فعالیتهای بیمه ای و پیشرفت منظور خود یعنی کسب منفعت دارند .۲-حصه شرکت :یکی دیگر از اصول مربوط به تشکیل یک شرکت تجاری این است که هر یک از شرکاء سرمایه ای در شرکت بگذارد .این سرمایه که به آن حصه شرکاء می گویند ممکن است پول یا ملک یا وسیله کار و هنر و غیره باشد .در بیمه اتکایی نیز واگذارنده عملیات بیمه ای که تحصیل نمود و بیمه گر اتکایی تعهد جبران قسمتی از زیان وارده به مورد بیمه ها را به عنوان حصه در شرکت می گذارد .۳-قصد انتفاع :بدیهی است در بیمه اتکایی نیز قصد انتفاع وجود دارد و اصولا منظور از عقد بیمه اتکایی تقسیم خطر و سرشکن کردن زیانهای ناشی از حوادث ناگوار موضوع بیمه بین چند بیمه گر و در نتیجه تحصیل منفعت بیشتر می باشد .
۴-اشتغال به عملیات تجاری :
یکی دیگر از شرایط لازم برای تشکیل یک شرکت تجاری این است که به عملیات تجاری اشتغال بورزد و این امر در مورد بیمه اتکایی نیز وجود دارد.این تئوری در فرانسه بوسیله Heard استاد دانشکده حقوق پاریس تقویت شده است .از جمله طرفداران دیگر فرانسوی این نظریه Leroy می باشد که در کتاب خود به نام بیمه اتکایی خصوصیات قرارداد شرکتهای تجاری را منطبق با قرارداد بیمه اتکایی می داند .دراین مورد رأی صادره از دادگاه استیناف من پلیه در کشور فرانسه در تاریخ ۱۵می۱۸۷۲را نیز می توان ذکر کرد که این تئوری را تأیید می کند. با این حال نمی توان عقد بیمه اتکایی را به منزله قرارداد شرکت تجاری دانست زیرا اگرچه بعضی از خصوصیات هر دو مشترک است لیکن شرکتهای تجاری دارای خصوصیات دیگری نیز می باند از جمله نوع شرکت (سهامی، تضامنی و غیره) همچنین مقررات مربوط به انتشارات و غیره ، در صورتیکه عقد بیمه اتکایی تابع این شرایط نیست و بیشتر جنبه خصوصی دارد و مشمول تشریفات انتشار نیز نمی باشد .

گفتار سوم- بیمه اتکایی و عقد بیمه

تئوری بیمه طرفداران زیاد دارد و منظور از آن این است که عقد بیمه اتکایی نوعی قرارداد بیمه می باشد .به عبارت دیگر از لحاظ حقوقی یکی از انواع بیمه ،بیمه اتکایی است. مشابهتی که بین عملیات بیمه و بیمه اتکایی وجود دارد و اینکه اصولا تا بیمه نباشد بیمه اتکایی وجود نخواهد داشت، همچنین دلایل دیگر سبب شده که طرفداران این تئوری با صراحت کامل از آن دفاع کنند. آراء چندی هم از دادگاه های کشورهای مختلف صادر شده که همگی مبین این نظریه می باشند. از جمله آرائی که در کشور فرانسه به وضوح این مسأله را بیان می کند رأی صادر از دادگاه حقوقی سن در تاریخ ۸ آوریل ۱۹۲۲ می باشد. به موجب این رأی قرارداد عقد بیمه اتکایی یک قرارداد واقعی بیمه است به طوریکه واگذارنده در آن حکم بیمه گذار را دارد. به هر حال در کشور فرانسه تعداد آرائی که عقد بیمه اتکایی را به منزله قرارداد بیمه می دانند بیش از مجموع آرائی است که ماهیت دیگری غیر از بیمه برای آن قائلند. بین علمای حقوق کشور مذکور نیز طرفداران این تئوری زیاد است از جمله می توان Sumien را نام برد. این مؤلف می نویسد : قرارداد بیمه اتکایی همچنین واگذاری مجدد^[۲۲] (منظور از واگذاری مجدد این است که بیمه گر اتکایی به نوبه خود یک قسمت از خطراتی را که از طریق اتکایی پذیرفته شده به یک یا چند بیمه گر اتکایی دیگر واگذار نماید، این عمل باعث می شود که خطرات بیمه شده بیشتر تقسیم شده و در صورت بروز خسارت سهم هر یک از شرکت هایی که خطرات را بیمه کرده اند مبلغ کمتری باشد. در حقیقت نوعی از قرارداد بیمه بوده و عناصر متشکله آنها از قبیل موضوع بیمه، حق بیمه و خطر بیمه شده در هر سه یکی است. همچنین آقای همارد استاد دانشکده حقوق پاریس معتقد است که برای عقد بیمه و عقد بیمه اتکایی یک تعریف وجود دارد. از جمله علمای دیگر فرانسوی که همین نظریه را دارندآقای پیکارد را می توان نام برد.^[۲۳] به هر حال اگر چه تدوین بیمه بین دانشمندان این صنعت طرفداران زیاد دارد با این حال دلایلی اقامه شده و این شبه را ایجاد می کند که نمی توان عقد بیمه اتکایی را صرفاً قرارداد بیمه نامید. مثلاً موری^[۲۴] دانشمند فرانسوی معتقد است که عامل خسارت که یکی از ارکان بیمه می باشد در عقد بیمه مستقیم و عقد بیمه اتکائی ماهیت واحدی ندارد. به این معنی که خسارت وارده به بیمه گر که بوسیله بیمه گر اتکائی جبران می شود(در صورت وجود عقد بیمه اتکائی) غیر از خساراتی است که به بیمه گذار وارد شده و بیمه گر متعهد جبران آن است. زیرا در صورتیکه بیمه گذار مثلاً در اثر حریق خسارت ببیند این خسارت مستقیماً متوجه دارائی او شده است که بوسیله بیمه گر جبران می شود، نتیجه اینکه در این حالت یک قرارداد بیمه واقعی وجود دارد. ولی در مورد عقد بیمه اتکائی که در نتیجه آن واگذارنده مورد بیمهای را به اتکائی واگذار می کند عامل خسارت به ترتیبی که گفتیم یعنی زیان وارده به دارائی واگذارنده وجود ندارد مگر وقتی که واگذارنده فقط یک خطر را قبول کرده باشد که آن هم عمل بیمه ای به معنای علمی و متکی به آمار و حساب احتمالات نخواهد بود. در غیر این صورت یعنی هنگامیکه بیمه گر یک موسسه بیمه بوده که با پذیرفتن تعداد کثیری خطر و جبران خسارتهای وارد به هر یک از مورد بیمه ها از محل حق بیمه های وصولی به فعالیت مشغول باشد هیچگاه خسارت به معنی واقعی یعنی زیان وارد به دارایی بیمه گر تحقق پیدا نمی کند البته با در نظر گرفتن عملیات واگذارنده در پذیرفتن خطر و تعیین سهم اتکائی و غیره باید با محاسبه دقیق صورت گرفته و مطابق قوانین ریاضی و احتمالات انجام شود. بنابراین می توان گفت که چون بیمه گر اتکائی هیچ نوع تماس و برخوردی با بیمه گذار ندارد و تنها بیمه گر یعنی واگذارنده است که بیمه قبول کرده و اقدام به پرداخت خسارت می نماید در عقد بیمه اتکائی عامل خسارت به معنی واقعی خود وجود نداشته و نمی توان آن نوعی قرارداد بیمه نامید^[۲۵]، که البته استدلال آنان که بیمه اتکایی را مستقل می دانند و مخالف این هستند که آن را جزئی از بیمه بدانند چندان توجیه پذیر نیست که در مبحث ماهیت حقوقی عقد بیمه اتکایی به آن می پردازیم .

گفتار چهارم- بیمه اتکائی و عقد ضمان

ماده ۶۸۴ قانون مدنی در تعریف«عقد ضمان» می گوید:«… عبارت است از اینکه شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است به عهده بگیرد … » در واقع اثر اصلی این عقد فقط به عهده گرفتن دین نیست و در نتیجه طلب تراضی، طلب مضمون له از مدیون نیز ساقط می شود( ماده ۶۹۸ ق.م).
بنابراین عقد ضمان در قانون مدنی عقدی است که به موجب آن شخصی در برابر طلبکار و با موافقت او، دین دیگری را به عهده می گیرد و انتقال آن را به ذمه خویش می پذیرد. مهمترین اوصاف این عقد رضائی بودن و مسامحه ای بودن^[۲۶] و لازم بودن^[۲۷] و تبعی بودن و معرض بودن آن می باشد. تبعی بودن بدین مفهوم که تعهد ضامن برمبنای دین مضمون عنه به طلبکار صورت می گیرد و معرض بودن آن بدین صورت است که تعهد ضامن مبنی بر پرداخت دین در مقابل سقوط طلب مضمون له از مضمون عنه در برابر یکدیگر با هم انجام می گیرد. بنابراین موضوع اصلی این عقد انتقال دین می باشد و این دین می بایست مطابق قواعد عمومی قراردادها از اوصاف قانونی مثل معلوم بودن و مشروع بودن و مالیت داشتن و موجود بودن و قابل انتقال بودن را نیز دارا باشد. اثر مهم نقل ذمه مدیون به ذمه ضامن این است که پس از تحقق عقد، مدیون بری می شود و دیگر التزامی در برابر طلبکار ندارد. بنابراین ابراء مدیون کاری بیهوده است و هیچ اثری در روابط حقوقی دو طرف ندارد. ماده ۷۰۷ قانون مدنی نیز که بیان می دارد:«اگر مضمون له ذمه مضمون عنه را بری کند ضامن بری نمی شود مگر اینکه مقصود ابراء از اصل دین باشد» همین قاعده را بیان می کند. تعهد ضامن نیز باید مستقل از رابطه مدیون پیشین با مضمون له باشد . همچنین می بایست دانست که عقد ضامن قابل اقاله نمی باشد، با وجود آزادی طرفین عقد، به نظر میرسد که اقاله عقد ضمان بدون رضای مضمون عنه ممکن نباشد. زیرا این تراضی سبب می شود که مضمون عنه بری، دوباره مدیون شود و هیچ کس نمی تواند بدون رضای دیگر او را مدیون سازد. البته نظر مخالفی هم از طرف دکتر جعفر لنگرودی در این زمینه ارائه شده است و برای توجه امکان اقامه گفته شده است که: «زیرا ذمه مضمون عنه من جمیع الجهات فارغ نشده و عقد ضمان حق اقامه را از متعاقدین ساقط نکرده است». تعهد ضامن در برابر مضمون له به خاطر تأدیه دین مضمون عنه و به سود اوست. با این که عقد میان ضامن و طلبکار بسته می شود و مدیون نقشی در این مسئله ندارد نمی توان انکار کرد که تمام این گفتگوها برای پرداخت دین اوست. مدیون از مال ضامن استیفاء می کند و عدالت اقتضاء می کند که از او رفع ضرر کند و غرامتی که کشیده جبران سازد. اما برای رجوع ضامن به مضمون عنه شرایطی وجود دارد. اول اینکه پرداخت از سوی ضامن به قصد تبرع و احسان نبوده باشد و الا در این صورت حق رجوع به مضمون عنه را ندارد . در حقوق ما قاعده این است که هر کس می تواند دین دیگری را پرداخت کند «لیکن کسی که دین دیگر را ادا می کند اگر به اذن باشد حق مراجعه به او دارد والا حق مراجعه ندارد»^[۲۸]
یعنی آنچه مبنای رجوع به مدیون می شود اذن او به این اقدام است نه قصد بیگانه ای که دین او را می پردازد. اذن در ضمان همان اذن در تأدیه نیز می باشد، زیرا که به موجب عقد ضمان متعهد به پرداخت است و قانوناً می بایستی دین را بپردازد، پس اذن به ضمان قانوناً حاوی اذن به پرداخت نیز می باشد. چنانچه ضمان بدون اذن مدیون صورت بگیرد اما تأدیه در پـرداخت بعداً توسط مضمون عـنه اذن داده شود مضمون عنه، متعهد به پرداخت به ضامن میشود. زیرا اذن در پرداخت به نوعی اذن در ضمان است هر چند که ضمان در گذشته واقع شود ولی دکتر ناصر کاتوزیان در مبنای پرداخت مضمون عنه به ضامن را تعهد جدید و توافق جدید می داند نه عقد ضمان.^[۲۹]
یکی دیگر از شروط حق رجوع ضامن به مضمون عنه پرداخت می باشد و قبل از پرداخت حق مراجعه به مضمون عنه را ندارد.^[۳۰] البته پرداخت فقط پرداخت و تسلیم مستقیم نمی باشد بلکه با مالکیت، فی الذمه و حواله و … و به طور کلی هر عمل حقوقی که در حکم پرداخت باشد پرداخت محسوب می شود. در مورد لزوم پرداخت به عنوان شرط رجوع ضامن به مضمون عنه قانون مدنی یک استثناء بیان نموده است:«… ولی می توان(ضامن) در صورتی که مضمون عنه متلزم شده باشد که در مدت معینی برائت او را تحصیل نماید و مدت مزبور هم منقضی شده باشد رجوع کند». پس از بررسی اجمالی عقد ضمان، به دلایل ذیل عقد بیمه اتکایی قابلیت انطباق بر عقد ضمان ندارد:۱- قرارداد عقد بیمه اتکایی بین متعهد اصلی و شخصی دیگر که حاضر به پرداخت است منعقد می گردد(بیمه گر اتکایی) در حالی که عقد ضمان بین متعهدله و ضامن بسته می شود.۲- عقد ضمان در قانون مدنی در واقع انتقال دین است انتقال دین از ذمه مدیون به ضامن در حالی که در عقد بیمه اتکایی تعهد متعهد اصلی همچنان بر جای خود باقی می ماند و مدیون اصلی همچنان در مقابل متعهدله اصلی متعهد به پرداخت خسارت می باد.۳- مطابق نظریه اکثر فقهای امامیه عقد ضمان قابل اقاله نمی باشد چرا که با انتقال دین، مضمون عنه هیچ تعهدی در مقابل متعهدله ندارد و با اقاله سبب می شود که دوباره وی مدیون گردد و هیچ کس را نمی توان بدون رضای وی مدیون ساخت در حالی که در عقد بیمه اتکایی اقاله هیچ ضرری به مدیون اصلی وارد نمی کند و همچنان وی متعهد می ماند مانند گذشته و از طرفی اقله با اراده و رضایت وی انجام می شود.
۴- در خصوص آثار عقد ضمان بین متعهد جدید و متعهدله همانطوری که دیدیم متعهد جدید در مقابله متعهدله(مضمون له) تعهد به پرداخت دارد و در صورت عدم پرداخت ، متعهد له می تواند علیه وی اقامه دعوی نماید اما در عقد بیمه اتکایی متعهد جدید(بیمه گر اتکایی) تعهد مستقیمی در مقابل متعهدله(بیمه گذار اصلی) ندارد و بیمه گذار نمی تواند از این حیث وی را مورد تعقیب قضایی قرار دهد.
۵-در عقد ضمان چنانچه ضامن با اذن مضمون عنه دین را پرداخت کند و قصد تبرع نداشته باشد می توان جهت پرداختی که انجام داده به مضمون عنه مراجعه و آنچه را که پرداخت کرده است وصول نماید. اما در عقد بیمه اتکایی پس از پرداخت، حقی به منظور رجوع به بیمه گر اولیه ندارد.

مبحث پنجم- ماهیت حقوقی عقد بیمه اتکایی و سابقه فقهی آن

گفتار اول: ماهیت حقوقی عقد بیمه اتکایی
از مطالعه تئوریهای مختلفی که برای تشریح ماهیت حقوقی بیمه اتکائی ذکر شده این نتیجه به دست می آید که هیچکدام از نظریه های ارائه شده خالی از اشکال نبوده و نمی توان عقد بیمه اتکائی را کاملاً با آنها منطبق دانست. ولی این نظر مطرح است که می توان عقد بیمه اتکائی را عقدی جدید و مستقل از سایر عقود بشمار آورد. در مقابل آنهایی که معتقدند که بیمه اتکایی ماهیتی جدا از عقد بیمه ندارد استدلال می کنند که چون واگذارنده یک قسمت از خطرات بیمه شده خود را به بیمه گر اتکائی واگذار می کند لذا در موقع انجام تعهد یعنی پرداخت خسارت به بیمه گذار هر دو(واگذارنده و بیمه گر اتکائی) مشترکاً اقدام می کنند و در حقیقت بیمه گر اتکائی شریک واگذارنده در جبران خسارت می باشد. بنابراین همیشه بین بیمه گذار و بیمه گر و بیمه گر اتکائی یک نوع رابطه حقوقی موجود بوده و قرارداد اتکائی شامل آن قرارداد نیز می شود با این ترتیب که هرگاه بنحوی از انحاء بیمه نامه ای باطل شود عمل اتکائی آن نیز باطل می گردد. طرفداران نظریه استقلال بیمه نیز دلایل فوق را قانع کننده نمی دانند و می گویند :