نکته ی دیگر در این باب توجهی است ک باید نسبت تفاوت نقض بی طرفی و قصور در ارائه ی دلایل داشت؛ چرا که قصور یا عدم استدلال مناسب در رأی‌ داوری صرفا به معنای نقض دادرسی بی طرفانه نیست و نباید این دو با هم اشتباه شود. (Gaillard & Savage, 1999, 948)

ب- عنصر اساسی بی طرفی داور

بارز ترین مسئله ای که ممکن است در نقض بی طرفی داوران اتفاق افتد «افشا» است. برخی نویسندگان حقوقی موضوع را این گونه مطرح کرده‌اند: اگر در داوری تجاری بین‌المللی تمام عواملی را که ممکن است موجب گمان بر نقض بی طرفی شود داوران شود را پیش از شروع دادرسی داوری، داوران افشا کنند و هیچ گونه اعتراضی هم صورت نگیرد، به اعتراضات پس از آن روی خوش نشان داده نخواهد شد. البته باید توجه داشت که حتی در چنین شرایطی صرفا می توان قائل بر این بود که حق اعتراض طرفین به رأی‌ در این خصوص فقط از جهت فقدان شرایط لازم برای داور ساقط خواهد شد و در غیر این صورت اگر با انجام عملی دیگر داوران بی طرف بودن را زیر سئوال برند عملاً اقدام به نقض اصول دادرسی منصفانه نموده اند و بر طبق اصول حق اعتراض ‌به این دادرسی غیر منصفانه بر جای خود باقی خواهد بود.

با در نظر گرفتن این شرایط در یک رأی‌ صادره از داوری های فرانسه این طور بیان شد که: یک داور بایستی، هر گونه رابطه ای را که عرف و رایج برای عموم و طرفین اختلاف نیست و عقلاً قضاوت همگان را در خصوص بی طرفی داوران خدشه دار می‌کند را، موکدا به طرفین دعوی اطلاع دهد. تا از هر گونه شبهه ای دارسی داوری به دور باشد. (Somm, 2008, 21)

مبحث چهارم- نقض حدود صلاحیت از سوی دیوان داوری

با شکل گرفتن قرارداد داوری، طرفین ارجاع امر به نهاد داوری را پذیرفته و پذیرنده ی تصمیمات دیوان خواهند بود. بدین ترتیب پس از احراز سالم و معتبر بودن قرارداد داوری صلاحیت دیوان نیزمحقق می شود. اساسا فرض این است که داور در حدود اختیاراتش عمل می‌کند و از آن تجاوز نمی نماید. اما در جایی که قرارداد داوری معتبر شناخته شده است اما رأی‌ صادره از دیوان داوری موضوعی را مورد حل و فصل قرار داده که طرفین بر سر ارجاع آن موضوع به نهاد داوری توافق نکرده اند در این صورت رأی‌ صادره ابطال خواهد شد.

یکی از مفسرین حقوقی به تفاوت میان ابطال رأی‌، به موجب فقدان قرارداد داوری معتبر و ابطال رأی‌ به موجب نقض صلاحیت داوران این گونه اشاره می‌کند: ابطال رأی‌ در صورت اول (فقدان قرارداد داوری معتبر) محور آن بر اساس خود شرط و قرارداد داوری است در حالی که در صورت دوم(نقض صلاحیت داوران) محور و موجب آن بر اساس فرمان و مأموریت‌ داده شده به داور یا داوران به وسیله طرفین، است؛ (Van Den, 2005, 68) چرا که رسیدگی داور منوط به درخواست طرفین خواهد بود. پس ‌به این نتیجه می‌رسیم که باید قرارداد داوری معتبری شکل گرفته باشد تا بر مبنای آن درخواست رسیدگی داوری صورت بگیرد؛ اما پس از آن نیز درخواست رسیدگی باید بر اساس درخواست یکی از طرفین قرارداد داوری باشد. عدم وجود قرارداد معتبر داوری یا عدم درخواست طرفین قرارداد داوری به رسیدگی، اگر منتهی به صدور رأی‌ شود از موجبات ابطال رأی‌ خواهد بود. درخواست ابطال رأی‌ داوری توسط محکوم علیه به خاطر تجاوز از حدود صلاحیت داور تقریباً در همه نظام های حقوقی پذیرفته شده است. نهاد داوری هم مانند نهادهای قضاوتی دیگر دارای محدوده و حیطه ی اختیاراتی است که نباید از آن عدول شود و بلکه در حیطه ی اختیارات قانونی واگذار شده به امر قضاوت پرداخته شود. در هر حال به گفته ی مفسرین داوری تجاوز دیوان از صلاحیت خود اگر منجر به صدور رأی‌ هم شده باشد به طور کلی یا جزیی قابل ابطال است. چرا که داور در خصوص مسایلی تصمیم گرفته است که ‌در مورد آن توافقی بین طرفین نیست. به طور مثال داور در خصوص خسارت عدم النفع تصمیم گرفته در حالی که قرارداد داوری صراحتاً آن را منع کرده باشد. یا به طرز جبران خسارتی تصمیم گرفته، که در قرارداد به نحو دیگری توافق شده است.

گفتار اول- مبنای صلاحیت دیوان داوری

دیوان داوری مبنای صلاحیتش را از توافقی که طرفین برای امر داوری داشته اند می‌گیرد؛ چرا که اساساً دیوان داوری برای حل و فصل اختلافات میان طرفین قرارداد ،تشکیل می شود؛ پس می توان گفت، مبنای اصلی صلاحیت دیوان داوری « توافق طرفین» است.به همین جهت هم برخی مفسرین حقوق داوری این قاعده را نتیجه ی اجتناب ناپذیر اختیاری بودن داوری می دانند. (Redfern & Hunter, 1991, 260) بعد از این توافق اختیاری است که صلاحیت دیوان داوری شکل می‌گیرد و باز همین توافق به هر یک از طرفین این حق را می‌دهد که بتوانند یک جانبه از دیوان داوری، تقاضای داوری نمایند.

به عبارت دیگر این قرارداد داوری است که موضوعات مورد توافق برای ارجاع به دیوان داوری را مشخص می‌کند؛ به همین دلیل هم دیوان داوری فقط در محدوده ای که از وی خواسته شده و مورد توافق طرفین قرار گرفته است، صلاحیت دارد. می توان نتیجه گرفت که خروج از حیطه ی مورد توافق خدشه ای بزرگ بر ماهیت داوری است و همین موجب نیز ابطال رأی‌ دیوان داوری را پدید می آورد. به نظر می‌رسد مبنای این موضوع نیز همچون سایر موضوعات صلاحیت دیوان داوری حاصل قصد و اراده ی طرفین و یا همان اختیاری بودن داوری است.

در برخی دادرسی های داوری موضوع صلاحیت دیوان مطرح می‌گردد و یکی از طرفین به صلاحیت دیوان اعتراض می‌کند در این حال باید به خاستگاه و مبنای قانونی دیوان داوری مورد اعتراض رجوع شود. با بررسی هر یک از این منابع است که صلاحیت دیوان تأیید یا رد می شود. معمولاً مبنای صلاحیت داوری با چهار مورد بررسی می شود که در زیر به هر یک به اختصار اشاره می شود:

۱- شرط داوری

شر ط داوری بدون شک، یکی از مهم ترین منابع صلاحیت هر دیوان داوری است که تشکیل می شود. شرط داوری که در دو شکل ممکن است مطرح شود:

اول- شرط داوری در ضمن قرارداد اصلی مطرح شود؛

دوم- شرط داوری به موجب قرارداد جداگانه ای که خود یک قرارداد داوری نام می‌گیرد، مطرح می شود. (در قسمت بعدی،یعنی بند ب توضیح داده می شود) در صورت اول طرفین در خصوص موضوع اصلی قرارداد کاری تنظیم می‌کنند؛ که یکی از قسمت های آن نیز به بحث داوری اختصاص می‌یابد. به دیگر بیان یکی از شروط این قرارداد حق رجوع به دیوان داوری است؛ اما صرف وجود شرط داوری تنها، کافی نیست و حتماً باید همراه با تقاضای ارجاع به داوری باشد تا صلاحیت دیوان به طور کامل محقق گردد. همچنین برای تعیین محدوده ی صلاحیت دیوان حتما باید به شرط و قرارداد اصلی توجه شود. همچنین به اعتقاد برخی حقوق ‌دانان قلمرو شرط داوری ممکن است با توافق طرفین جرح و تعدیل هم گردد. (Steel, 2007, 144)

۲- قرارداد داوری