ارزیابی نظام حقوقی حاکم بر کاربرد تسلیحات متعارف در شاخه های مختلف حقوق بین الملل
مقدمه فصل چهارم:
ارزیابی نظام حقوقی حاکم بر کاربرد تسلیحات متعارف در وضعیت های مختلف یکی دیگر از موضوعات چالش برانگیز و در عین اساسی در زمینه نظام حقوقی بین المللی حاکم بر کاربرد تسلیحات متعارف را تشکیل می دهد. در این زمینه می توان کاربرد تسلیحات متعارف را از جنبه ها و وضعیت های مختلف مورد بررسی قرار داد اما نظر به توجه به ابعاد حقوق بشری و حقوق بشردوستانه ناشی از کاربرد تسلیحات متعارف در این فصل سعی شده است که عمدتا به این جنبه بیشتر پرداخته شود به ویژه همان گونه که در فصل نخست بیان شد،امروزه امنیت بشری در زمینه بکارگیری تسلیحات متعارف از اهمیت اساسی نسبت به سایر قرائت ها از امنیت یعنی امنیت ملی و امنیت دسته جمعی در بحث حاضر برخوردار می باشد. بنابراین در این فصل از چهار جنبه متفاوت اما در عین حال تنیده به موضوع بکارگیری تسلیحات متعارف پرداخته شده است که در مبحث نخست به ارزیابی نظام حقوقی حاکم بر بکارگیری تسلیحات متعارف از منظر حقوق توسل به زور پرداخته می شود. در این مبحث از دو جنبه نظری و عینی به بحث فوق الذکر از منظر حق توسل به زور پرداخته می شود. از منظر نظری،کاربرد تسلیحات متعارف از چهار منظر دفاع مشروع،مداخلات دموکراسی خواهانه،مداخلات بشردوستانه و مسئولیت حمایت مورد بررسی قرار گرفته است. از منظر عینی هم در دو قالب بکارگیری تسلیحات متعارف در وضعیت صلح و بکارگیری این نوع تسلیحات در وضعیت جنگ به جنبه های عملی پرداخته شده است. در قسمت وضعیت صلح،بکارگیری تسلیحات متعارف در صورت رضایت دولت میزبان،بکارگیری تسلیحات متعارف در وضعیت انجام عملیات حفظ صلح و بکارگیری تسلیحات متعارف در وضعیت جنگ که آن هم در دو وضعیت مخاصمات مسلحانه داخلی و بین المللی مورد نظر قرار گرفته است و در قسمت مخاصمات مسلحانه بین المللی،بکارگیری تسلیحات متعارف در سه جنگ هوایی،زمینی و هوایی مورد بررسی قرار گرفته است.در مبحث دوم به وضعیت بکارگیری تسلیحات متعارف از منظر حقوق بین الملل بشردوستانه پرداخته شده است.در این مبحث هم از لحاظ اصول حقوق بین الملل بشردوستانه چون اصل تفکیک،اصل منع آسیب غیرضروری و رنج زاید،اصل تناسب،اصل منع آسیب محیط زیست،اصل ضرورت نظامی به بحث پرداخته شده است ضمن آنکه سعی شده است تا در آخر مبحث وضعیت افراد مختلف بکارگیرنده تسلیحات متعارف در عرصه مخاصمات مسلحانه از منظر قواعد بین المللی بشردوستانه مشخص گردد. مبحث سوم به بکارگیری تسلیحلات متعارف از منظر حقوق مسئولیت بین المللی می پردازد.این مبحث خود به سه گفتار تقسیم می گردد. گفتار اول به کاربرد مستقیم تسلیحات متعارف توسط خود دولت ها اختصاص داده شده است. در این زمینه سه نوع تسلیحات متعارف زمینی،دریایی و هوایی مورد توجه قرار گرفته است. در گفتار دوم به انواع ممکن مشارکت دولت ها در زمینه کاربرد تسلیحات متعارف پرداخته شده است که می توان به مشارکت دولت ها در کاربرد تسلیحات متعارف از طریق گروه های تحت کنترل آنها،مشارکت دولت ها در کاربرد تسلیحات متعارف به موجب واسطه گری غیرقانونی تسلیحات متعارف اشاره نمود. در گفتار آخر این مبحث نیز به مسئولیت بین المللی در کاربرد تسلیحات متعارف در جریان مخاصمات مسلحانه داخلی پرداخته می شود . در این گفتار نیز در قالب دو بند پیروزی شورشیان و تشکیل حکومت و پیروزی حکومت و نقش هر یک از وضعیت ها در جنایات ارتکابی بوسیله تسلیحات متعارف پرداخته می شود. در مبحث پایانی این فصل نیز به بحث کاربرد تسلیحات متعارف از منظر حقوق بین الملل کیفری پرداخته شده است. این مبحث نیز به سه گفتار تقسیم شده است که در گفتار اول به بحث نهادهای بین المللی کیفری و انتظامی در زمینه کاربرد تسلیحات متعارف پرداخته شده است که به چهار نهاد سازمان بین المللی پلیس جنایی(اینترپل)،دیوان بین المللی کیفری،دیوان بین المللی کیفری برای یوگسلاوی سابق و دیوان بین المللی کیفری برای رواندا اختصاص پیدا کرده است. در گفتار دوم این مبحث هم به جنایات بین المللی ارتکابی از طریق تسلیحات متعارف توجه شده است که در قالب چهار بند کاربرد تسلیحات متعارف و جنایت تجاوز سرزمینی،کاربرد تسلیحات متعارف و جنایات جنگی،کاربرد تسلیحات متعارف و جنایات علیه بشریت و کاربرد تسلیحات متعارف و جنایات نسل کشی به طرح موضوع پرداخته می شود. در گفتار آخر این مبحث هم به عوامل موجهه جنایات بین المللی ناشی از کاربرد تسلیحات متعارف یعنی اضطرار،اوامر آمر قانونی و دفاع مشروع پرداخته می شود.

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

مبحث اول:ارزیابی نظام حقوقی حاکم برکاربرد تسلیحات متعارف از منظر حقوق توسل به زور
مبحث اول این فصل تحت عنوان ارزیابی نظام حقوقی حاکم بر بکارگیری تسلیحات متعارف از منظر حقوق مخاصمات مسلحانه بر دو بخش متمرکز خواهد بود. در بخش اول از لحاظ نظری به مشروعیت یا عدم مشروعیت کاربرد تسلیحات متعارف در چهار وضعیت مبتلا به در حقوق توسل به زور پرداخته می شود که عبارتند از دفاع مشروع،دفاع پیش دستانه،مسئولیت حماتی و مداخلات نظامی به حمایت از اتباع در خارج. در بخش دوم این مبحث،از لحاظ عملی به بررسی قواعد مربوط به حقوق مخاصمات مسلحانه در سه جنگ دریایی،زمینی و هوایی و نحوه کاربرد تسلیحات متعارف در خلال آنها پرداخته خواهد شد.
گفتار اول:ارزیابی نظری نظام حقوقی حاکم بر کاربرد تسلیحات متعارف از منظر حقوق توسل به زور:
بند اول: دفاع مشروع و قانونی بودن کاربرد تسلیحات متعارف:
بر اساس منشور ملل متحد،یکی از استثنایات بارز بر اصل عدم توسل به زور^[۷۹۱] مندرج در بند ۴ ماده ۲ منشور ملل متحد،اصل دفاع مشروع فردی یا دسته جمعی مندرج در ماده ۵۱ منشور ملل متحد می باشد. در این مورد ماده ۵۱ منشور ملل متحد مقرر می دارد: ((در صورت وقوع حمله مسلحانه علیه یک عضو ملل متحد تا زمانی که شورای امنیت اقدامات لازم برای حفظ صلح و امنیت بین المللی را به عمل می آورد؛هیچ یک از مقررات این منشور به حق ذاتی دفاع مشروع فردی یا دسته جمعی لطمه ای وارد نخواهد کرد.اعضاء باید اقداماتی را که در اعمال این حق دفاع مشروع به عمل می آورند فورا به شورای امنیت گزارش دهند. این اقدامات به هیچ وجه در اختیار و مسئولیتی که شورای امنیت بر طبق این منشور دارد و به موجب آن برای حفظ و اعاده صلح و امنیت بین المللی و در هر موقع که ضروری تشخیص دهد اقدام لازم به عمل خواهد آورد،تاثیری نخواهد داشت.))با بررسی دفاع مشروع در ماده ۵۱، دفاع مشروع به چهار رده تقسیم می گردد: ۱-دفاع مشروع فردی که فردا اعمال می شود؛۲-دفاع مشروع فردی که جمعا اعمال می شود؛۳-دفاع مشروع جمعی که فردا اعمال می شود؛۴- دفاع مشروع جمعی که جمعا اعمال می شود^[۷۹۲].با این حال،برخی از صاحب نظران هم چون پرفسور آنتونی داماتو بر این عقیده هستند که بند ۴ ماده ۲ منشور ملل متحد در خود ممنوعیت عام توسل به زور را دربرندارد بلکه صرفا ممنوعیت توسل به زور علیه تمامیت ارضی و استقلال سیاسی دولت ها یا مغایر با اهداف منشور ملل متحد را شامل می گردد^[۷۹۳].آنچه در دفاع مشروع مهم می باشد ان است که حمله مسلحانه نه تنها بر علیه قلمروی یک سرزمین می تواند منجر به استناد به دفاع مشروع گردد بلکه هم چنین حمله مسلحانه بر متعلقات دولتی یک کشور در خارج هم چون سفارت خانه ها نیز به عنوان توجیه کننده دفاع مشروع فردی و دسته جمعی محسوب شده است.حمله مسلحانه تنها شامل کاربرد نیروها و تسلیحات متعارف شده و نه ایجاد آسیب اقتصادی به کشور حمله کننده.بنابراین حملات سایبری بر علیه دولت ها یا تعلیق روابط تجاری به منظور فلج کردن بازار سهام دولت حمله کننده نمی تواند در حملات نظامی بر مبنای دفاع مشروع انجام گیرد.وجود درگیری های کوچک مرزی و یا کشته شدن غیرعمدی اتباع یا مامورین دولتی توسط حملات نظامی دولت دیگر نمی تواند به عنوان مبنایی برای کاربرد تسلیحات متعارف در دفاع مشروع به کار گرفته شود چرا که بایستی قصد و قابلیت دولت حمله کننده در زمان استناد به کاربرد تسلیحات متعارف بر مبنای دفاع مشروع اولویت پیدا نماید.این مورد در رای صادره دیوان بین المللی دادگستری در قضیه سکوهای نفتی بین ایران و ایالات متحده مورد استناد قرار گرفت به گونه ای که دیوان از ایالات متحده خواست تا اثبات نماید که اقدامات جمهوری اسلامی ایران اختصاصا به هدف ایالات متحده صورت گرفته است یا قصد خاصی از سوی جمهوری اسلامی ایران به منظور خسارت وارد نمودن به ناوهای آمریکایی وجود داشته است^[۷۹۴].حمله مسلحانه می بایستی از خارج قلمرو یا سرزمین تحت کنترل دولت استناد کننده به دفاع مشروع صورت گرفته است. این مورد در رای مشورتی دیوان بین المللی دادگستری در قضیه تهدید یا توسل به تسلیحات هسته ای مورد استناد قرار گرفته است که بر مبنای دیوان حمله ای را که از سرزمین تحت کنترل یک دولت رخ داده است به عنوان مبنایی برای دفاع مشروع تلقی ننمود.^[۷۹۵] به هر حال در هر یک از اشکال دفاع مشروع باید چهار رکن ضرورت،فوریت،نبودن راه دیگری برای مقابله با خطر و تناسب در بکارگیری تسلیحات متعارف رعایت شود.بدیهی است که در صورت فقدان هر یک از چهار رکن فوق،کاربرد تسلیحات متعارف با استناد به دفاع مشروع خود تهدیدی علیه صلح و امنیت بین المللی تلقی می گردد^[۷۹۶].دیوان بین المللی دادگستری در رای صادره در قضیه نیکاراگوئه به این معیارها توجه نموده و مقرر می دارد: ((….قاعده خاصی که به موجب آن،دفاع مشروع صرفا اقداماتی را تضمین می نماید که با حمله مسلحانه متناسب بوده و برای واکنش در مقابل آن ضروری باشد،وجود دارد که یک قاعده مسلم بر مبنای حقوق بین الملل عرفی بوده و مجددا در رای مشورتی مشروعیت تهدید یا کاربرد تسلیحات هسته ای تایید شده است^[۷۹۷].)) کاربرد تسلیحات متعارف در وضعیت دفاع مشروع و حتی نوع تسلیحات بکاربرده شده باید به شورای امنیت ملل متحد گزارش شود البته مواردی هم چون مداخله نظامی ایالات متحده در نیکاراگوئه بر مبنای دفاع مشروع بوده است که عملا بدون گزارش به شورای امنیت ملل متحد انجام شده است در ماده ۲۱ طرح مسئولیت بین المللی دولت های کمیسیون حقوق بین الملل ملل متحد هم به دفاع مشروع استناد شده است و آن را از معاذیر رافع وصف متخلفانه فعل می داند چنانکه مقرر می دارد: ((در صورتی که فعل دولت،اقدام قانونی دفاع مشروع بر طبق منشور ملل متحد باشد وصف متخلفانه بین المللی آن زایل می گردد.)) با این حال توصیف دفاع مشروع به عنوان یکی از عوامل رافع مسئولیت بین المللی دولت ها نباید منجر به قانونی بودن کاربرد هر نوع کاربرد تسلیحات متعارف و به هر روشی گردد چرا که همان گونه که در ماده ۲ مشترک کنوانسیون های چهارگانه ژنو ۱۹۴۹ و پروتکل اول الحاقی آن مندرج می باشد؛قواعد مندرج در اسناد اخیر به طور یکسان بر تمامی طرف های یک مخاصمه مسلحانه بین المللی اعمال شده حتی اگر یکی از طرفین وجود حالت جنگی را به رسمیت نشناسد.بنابراین حتی در زمان انجام دفاع مشروع،دول متوسل به آن بایستی در کاربرد تسلیحات متعارف قواعد بین الملل حقوق بشردوستانه و حقوق بشر را رعایت کند.این موضوع به نوعی در رای مشورتی دیوان بین المللی دادگستری در قضیه مشروعیت تهدید یا توسل به تسلیحات هسته ای نیز مورد توجه قرار گرفته است.دیوان اظهار می نماید: ((موضوع این نیست که آیا معاهدات حاکم بر حفاظت از محیط زیست در طی یک مخاصمه مسلحانه قابل اعمال اند یا خیر بلکه این است که آیا هدف آن بوده که تعهدات ناشی از این معاهدات به هیچ وجه در طی مخاصمات مسلحانه نقض نشوند.دیوان بر این اعتقاد نیست که هدف از معاهدات مورد بحث آن بوده که دولتی را از اعمال حق خویش بر دفاع مشروع به موجب حقوق بین الملل به دلیل تعهد او به حفاظت از محیط زیست محروم کند.با این وجود،دولت ها باید به هنگام ارزیابی آنچه که در تعقیب اهداف نظامی مشروع ،ضروری و متناسب به نظر می رسد،ملاحظات زیست محیطی را در نظر بگیرند.احترام به محیط زیست،یکی از عناصری است که در ارزیابی اینکه آیا یک اقدام با اصول ضرورت و تناسب مطابقت دارد یا خیر مد نظر قرار می گیرد^[۷۹۸].))در پایان این بخش باید خاطر نشان ساخت که ((سوابق امر حاکی از این امر است که بحث دفاع مشروع به نوعی سرپوش برای رفتارهای تجاوزگرایانه و تامین دولت ها شده است و در این عرصه طیف وسیعی از مفاهیم از جمله دفاع مشروع پیشگیرانه و یا پیش دستانه،دفاع مشروع بازدارنده و …. به وجود آمده است^[۷۹۹])) که در بخش های بعدی بدان ها پرداخته خواهد شد.
بند دوم: دفاع مشروع پیش دستانه و غیرقانونی بودن کاربرد تسلیحات متعارف:
دفاع مشروع پیش دستانه یکی دیگر از انواع دکترین مطروح به ویژه از پس از وقوع حملات تروریستی ۲۰۰۱ به برج های تجارت جهانی در نیویورک در زمینه حق توسل به زور را شامل می گردد.البته این مفهوم با قضیه کشتی کارولین وارد حقوق بین الملل شده است که در آن بیان شد که دفاع مشروع می تواند پیش از وقوع حمله مسلحانه رخ دهد در صورتی که ضرورت دفاع مشروع،فوری،قاطع بوده و هیچ گزینه انتخاب دیگر وجود نداشته باشد ^[۸۰۰]. اگرچه ممکن است تردیدهایی در مورد اینکه توسل به زور در مقابل یک حمله قریب الوقوع به عنوان مبنای قانونی برای دفاع مشروع محسوب می گردد ؛وجود داشته باشد اما رویه عملی دولت ها نشانگر آن می باشد که هیچ حق به دفاع مشروع پیش دستانه وجود ندارد^[۸۰۱].این ادعا در سند اصول حقوق بین الملل حاکم بر توسل زور موسسه چاتهام ^[۸۰۲]در سال ۲۰۰۶ نیز مورد تاکید قرار گرفته است که بر مبنای آن دفاع مشروع پیش دستانه هیچ مبنایی در حقوق بین الملل ندارد.موافقان چنین طرز تلقی ضمن توجه به ماده ۵۱ که تنها در صورت وقوع حمله مسلحانه،دفاع مشروع فردی یا دسته جمعی مجاز شمرده است،معتقدند که در وضعیت عدم حمله نظامی به یک کشور ،باید اقدامات مبتنی بر دکترین حاضر را بیش از آنکه یک دفاع مشروع دانست؛یک اقدام مجازات آمیز محسوب نمود^[۸۰۳].آنها به رویه قضایی بین المللی هم چون رای صادره دیوان بین المللی دادگستری در قضیه فعالیت های نظامی و شبه نظامی ایالات متحده آمریکا در نیکاراگوئه(۱۹۸۶) نیز استناد کرده که بر مبنای آن،حق عرفی دفاع مشروع بایستی بر مبنای ماده ۵۱ منشور ملل متحد مورد تفسیر قرار بگیرد^[۸۰۴]. به همین دلیل،نخست به ارائه تعریف از دفاع مشروع پیش دستانه پرداخته می شود. بهترین تعریف موجود از دفاع مشروع پیش دستانه توسط سر همفری والدوک ارائه شده است که بر مبنای آن،دفاع مشروع پیش دستانه(( هنگامی صورت می گیرد که شواهد حتمی مبنی بر وجود حمله وجود دارد و این وضعیت واقعا مانند حمله می باشد به نحوی که به رغم عدم عبور از مرز می توان گفت حمله مسلحانه به وقوع پیوسته است))^[۸۰۵].
موافقان مشروعیت توسل به دفاع مشروع پیش دستانه از یک سو به وجود حق بین الملل موسع عرفی دفاع مشروع پیش از تدوین و تصویب منشور ملل متحد استناد می نمایند که نه تنها بر علیه حملات نظامی بلکه تهدید به حملات مزبور نیز جاری می شده است. لحاظ قانونی به قطعنامه های ۱۳۷۳ و ۱۳۶۸شورای امنیت استناد می نمایند که در آن بر مشروعیت دفاع مشروع در مقابل حملات یا ((تهدیدات )) تروریستی تصریح شده است^[۸۰۶]. پس از حملات یازده سپتامبر،ایالات متحده و متحدان غربی آن به سه دلیل عمده بر مشروعیت دفاع مشروع پیش دستانه تاکید نموده اند: حق دفاع مشروع بر اساس منشور ملل متحد تنها در صورت وقوع((حمله مسلحانه)) مجاز است و سبب جواز استفاده از زور به شرط انطباق آن با حقوق بشردوستانه می گردد.اول اینکه قطعنامه های ۱۳۷۳ و ۱۳۶۸ شورای امنیت راجع به وقایع ۱۱ سپتامبر،هر دو حق دفاع مشروع فردی و جمعی منطبق با منشور را در زمینه حملات تروریستی وحشتناک تایید می کند.دوم اینکه،ناتو پس از این حوادث برای اولین بار به ماده ۵ معاهده آتلانتیک شمالی(۱۹۴۹) که بر اساس آن،حمله مسلحانه به یکی از اعضای معاهده به مثابه ی حمله به همه متحدان است،استناد نمود. سوم اینکه اعضای سازمان کشورهای آمریکایی نیز با اعلام اینکه حملات تروریستی مزبور علیه ایالات متحده،حمله بر ضد همه کشورهای آمریکایی تلقی می شود،توجه خویش را به ماده ۵۱ منشور ملل متحد و ماده ۳ معاهده ریو در مورد دفاع مشروع معطوف داشته بودند^[۸۰۷]. از آنجا که قواعد ابتدایی حقوق بین الملل حاکم بر توسل به زور با توجه به روابط صرفا بین الدولی شکل گرفته است؛ظهور بازیگران غیردولتی به عنوان تابعان جدید(منفعل) در کنار کشورهای میزبان آنها باعث ابهام شده است.طرح مسئله بازیگران غیردولتی در حوزه قواعد بین المللی حاکم بر توسل به زور،مهمان ناخوانده ای است که میزبان باید به واقعیت وجودی آن اعتراف کند و به تبیین و تنویر این حوزه بپردازد^[۸۰۸].با این حال باید به چند دلیل اصلی در رد استدلالات این عده از افراد توجه نمود: ۱-اگرچه قطعنامه های ۱۳۶۸ و ۱۳۷۳ ضد تروریسم شورای امنیت ملل متحد بر مبنای فصل هفتم منشور ملل متحد صادر شده و برای تمامی دول عضو الزام آور می باشد همان گونه که در بخش های قبلی گفته شد تنها تصمیمات نهادهای ارکان سازمان ملل متحد از جمله شورای امنیت واجد اثر بوده که با اصول حقوق بین الملل و هم چنین مفاد منشور ملل متحد تطابق داشته باشند.با توجه به اینکه هم اینک یک حق عرفی دفاع مشروع پیش دستانه در حقوق بین الملل به وجود نیامده یا حتی در یک کنوانسیون الزام آور بین المللی مورد تایید قاطبه دولت ها قرار نگرفته است یا حداقل به عنوان یک اصل کلی حقوقی به رسمیت شناخته نشده است و تنها چند دولت عمدتا غربی به آن استناد نموده اند که نمایانگر کلیت جامعه بین المللی محسوب نمی گردند،بنابراین دفاع مشروع پیش دستانه فاقد وجاهت قانونی بوده و بنابراین کاربرد تسلیحات متعارف نیز در جریان آن غیرقانونی می باشد؛۲-اگرچه شورای امنیت در قطعنامه های ۱۳۶۸ و ۱۳۷۳ بر وجود حق دفاع مشروع فردی یا دسته جمعی در مقابل تهدیدات تروریستی تصریح داشته است اما این رویه در شورای امنیت استمرار نداشته است تا بتوان این موضع را به عنوان یک موضع استمراری از سوی شورای امنیت محسوب نمود۳- از سوی دیگر اگرچه خود دفاع مشروع پیش دستانه در قطعنامه های ۱۳۶۸ و ۱۳۷۳ شورای امنیت مورد پذیرش قرار گرفته است،اما مفهوم تروریسم بین المللی و شناخت آن تعریف نشده و به نوعی اختیار دولت ها در این زمینه بازگذاشته شده است که این امر مخالف با مفهوم اصل عدم توسل به زور مندرج در بند ۴ ماده ۲ می باشد. علاوه بر این، یکی دیگر از موانع موجود در این راه، تسری قواعد بین الملل بشردوستانه در حملات تروریستی آن می باشد که در قوانین داخلی نیز تفکیکی میان اقدامات تروریستی در زمان مخاصمات مسلحانه با زمان صلح برقرار نشده است برای نمونه می توان به بخش یک قانون ضد تروریسم بریتانیا یا قانون داخلی کیفری آن کشور توجه نمود که نشان می دهد که حملات تروریستی بر ضد اهداف نظامی در جریان مخاصمات مسلحانه هیچ تفاوتی با بمب گذاری در زمان صلح نمی کند.^[۸۰۹] امروزه،حتی برخی مانند آنتونیو کاسسه ^[۸۱۰]معتقدند که در صورت وجود یک مخاصمه مسلحانه میان یک دولت اشغالگر و گروه های شورشی چه آنکه ماهیتا تروریست باشند یا نه می تواند منجر به یک مخاصمه مسلحانه بین المللی شود.^[۸۱۱]۴- دول عمدتا غربی استناد کننده به دکترین دفاع مشروع پیش دستانه با آگاهی از آثار نامشروعیت زای این دکترین،در تمامی موارد پیش دستانه توسل به زور خود صرفا به این دکترین اکتفاء ننموده و سایر استدلالات را در کنار آن مطرح نموده اند.برای نمونه،وزیر امور خارجه انگلیس،تونی بلر، در سال ۲۰۰۳ میلادی در مورد عملیات نظامی این کشور در عراق خاطرنشان ساخت: ((من موضوع پیش دستانه بودن(توسل به زور) در عراق را کاملا مرتبط نمی بینم.موضوعی که این جا وجود دارد آن است که شما با نظام حکومتی مواجه هستید که در نقض صریح شمار بی پایانی از قطعنامه های شورای امنیت که در آن ها بر مبنای فصل هفتم(منشور) اقداماتی را الزام آور نموده است؛عمل نموده است…. موضوع پیش دستانه بودن(توسل به زور) در اینجا مطرح نمی شود^[۸۱۲].)) ۵- به نظر می رسد که در این بین باید قایل به تفکیک میان وضعیت های مختلف شد بدین معنا که میان اقداماتی که بر مبنای کنوانسیون های ضد تروریسم سازمان ملل متحد که قالب کشورها از جمله جمهوری اسلامی ایران بدان پیوسته اند و موارد غیر آن؛ قایل به تفکیک شد. در وضعیت اول باید گفت که بسیاری از اقداماتی که بر مبنای کنوانسیون های ضد تروریسم ملل متحد از سوی دولت ها به منظور پیشگیری یا سرکوب تروریست ها اتخاذ می گردد منجر به یک حمله مسلحانه نمی گردد.اقداماتی مانند جمع آوری اطلاعات،همکاری های انتظامی و قضایی،استرداد،ضمانت اجراهای کیفری ،تحقیقات مالی،مسدود کردن دارایی ها یا فشارهای دیپلماتیک و سیاسیچرا که بسیاری از اعمالی که در کنوانسیون های ضد تروریسم ملل متحد و پروتکل های الحاقی آن مندرج است از نوعی نمی باشد که در جریان مخاصمات مسلحانه تحقق پیدا کند .در این راستا،می توان به اعمالی علیه امنیت هوانوردی یا اعمالی که در کنوانسیون های تامین مالی تروریسم مندرج است اشاره نمود.^[۸۱۳] از نوع این مسایل را می توان کاربرد تسلیحات متعارف دولت ها در زمان گروگان گیری هواپیماها یا کشتی های دولتی در خارج از قلمرو صلاحیتی دولت ها دانست که در جریان مذاکرات کنوانسیون ضد گروگانگیری سال ۱۹۷۹ مطرح شد^[۸۱۴].با این حال،پس از آنکه کنوانسیون فوق الذکر به تصویب رسید،مشتمل بر یک شرط خاص بود که مقرر می داشت که در صورتی که عمل گروگانگیری در حین یک مخاصمه مسلحانه انجام پذیرد در صورتی که دو شرط فوق ایجاب گردد،کنوانسیون قابلیت اجرایی نخواهد داشت:۱-نخست اینکه کنوانسیون های چهارگانه ژنو یا پروتکل های الحاقی آن می بایستی قابلیت اعمال داشته باشد ثانیا این اسناد می بایستی تعهد دول عضو کنوانسیون گروگانگیری را نسبت به تعقیب یا استرداد مرتکبین احتمالی مقرر دارد.این رویه در کنوانسیون بمب گذاری تروریستی ۱۹۹۷ ^[۸۱۵]نیز ادامه داشت به گونه ای در این کنوانسیون با تفکیک میان اعمالی که به وسیله نیروهای نظامی در راستای انجام وظیفه شان ارتکاب می یابد و برخی از اعمال آنها که در چهارچوب اسناد بین المللی حقوق بشردوستانه چه در زمان جنگ و چه صلح ارتکاب می یابد،تنها اعمال دسته اول را در چهارچوب این کنوانسیون دانسته است. اگرچه محدوده اعمال کنوانسیون های ضد تروریسم و پروتکل های الحاقی آن محدود به زمان صلح نبوده اما برخی از انواع آن مانند کنوانسیون بین المللی سرکوب اعمال غیرقانونی بر علیه امنیت دریانوردی و اعمال اسناد ایکائو نسبت به هواپیماهای نظامی،گمرکی و یا انتظامی محدودیت های اساسی وجود دارد..
مجموع این بحث ها نشانگر آن می باشد که به جز در چهارچوب تجویز شورای امنیت سازمان ملل بر مبنای فصل هفتم منشور در مورد تجویز مداخله نظامی بر علیه یک تهدید امنیتی یا نظامی هم چون تروریستی به صورت صریح نمی توان خواستار مشروعیت کاربرد تسلیحات متعارف با استناد به دکترین دفاع مشروع پیش دستانه بود و بنابراین در قریب به اتفاق موارد(به جز در مورد تجویز شورای امنیت) کاربرد تسلیحات متعارف با توسل به دکترین فوق،غیرقانونی و واجد مسئولیت بین المللی برای دولت یا دول بکارگیرنده آن می باشد.
بند سوم:مداخلات بشردوستانه و غیرقانونی بودن کاربرد تسلیحات متعارف:
تا پیش از ایجاد مسئولیت حمایت،نظریه ای در حقوق بین الملل برای حمایت از غیرنظامیان مطرح می گشت که البته به دلیل عدم رضایت بویژه دول درحال توسعه و گروه کشورهایی مانند جنبش غیرمتعهدها^[۸۱۶]نه به صورت یک قاعده عرفی و نه معاهده ای،در آمد^[۸۱۷].این نظریه تنها توسط معدودی از دول غربی از جمله ایالات متحد و کانادا،برای توجیه مداخلاتشان در برخی کشورها پذیرفته شده بود و بنابراین جایگاهی در حقوق بین الملل به جز به صورت یک دکترین ندارد^[۸۱۸].این نظریه تاکنون برای توجیه مداخلات در لیبریا در۱۹۹۰،در شمال عراق در ۱۹۹۱،هایتی ۱۹۹۴،سیرالئون^[۸۱۹] ۱۹۹۷ و تیمور شرقی در ۱۹۹۹ به کارگرفته شده است^[۸۲۰].
نظریه مداخلات بشردوستانه که ریشه در قرون ۱۸و ۱۹ میلادی دارد؛در ابتدا برای توجیه مداخلات دول معظم در سرزمینهایی که به سببی از اسباب،مرتکب نقض شدید حقوق بشر افراد شده اند؛به گونه ای که وجدان بشریت را در کل جریحه دار می نماید؛به کار گرفته شد^[۸۲۱].مداخلات بشردوستانه را به این صورت در آغاز می توان،مبتنی بر لزوم رعایت حداقل رفتار مطابق با قواعد بین المللی نسبت به بیگانگان دانست؛بدین صورت که دول ضعیف که مدعی رفتار مساوی با اتباع خود نسبت به اقلیتها و سپس بیگانگان بودند و این رفتار بر اساس معیارهای مورد پذیرش جوامع عمدتا غربی در تعارض آشکار قرار گرفته بود،مورد نکوهش و سپس مداخله قرار می گرفت. البته در ادامه با سوءاستفاده دول مداخله گر(که همان دول استعمارگر بودند) از عنوان منافع بشردوستانه،از یک سو به ابزاری برای توسعه منافع سیاسی و اقتصادی آنها تبدیل گشته و از سوی دیگر،سوء ظن کشورهای جهان سوم را در مورد قصد واقعی این مداخلات،در پی داشته است؛به گونه ای که مجموعا،می توان گفت که اتفاق نظری حتی تا به امروز در مورد مصادیق عملی نقض شدید حقوق بشر وجود ندارد^[۸۲۲]. پیش از تصویب منشور ملل متحد،علی رغم پذیرش اصل عدم مداخله در میثاق جامعه ملل،به سبب ابهامات موجود در میثاق مذکور،عملا در رویه دولتها مشخص نبود که اصل بر مداخله یا عدم مداخله می باشد.^[۸۲۳]پس از تصویب منشور در۱۹۴۵ میلادی و با ممنوعیت توسل به زور در بند ۴ ماده ۲ و نیز منع مداخله در امور داخلی کشورها در بند ۷ ماده ۲،قدرت های بزرگ به مانند پیشین،آزادی عمل چندانی برای مداخلات بر مبنای منافع بشردوستانه نداشتند و این دوره با محدویت های فراوانی بر مداخلات بشردوستانه همراه بود.((در دوره پس از جنگ سرد ،مداخلات بشردوستانه در دو شکل کلی جمعی و یک جانبه انجام شده اند .در طی سال های دهه ۱۹۹۰،شورای امنیت با پیوند میان نقض های شدید حقوق بشری،بحران های انسانی و جنگ های داخلی با مقوله تهدید علیه صلح،مجوز انجام اقدامات نظامی برای مقابله با وضعیت های نقض های شدید،گسترده و نظام یافته حقوق بشری را به دولت ها و سازمان های بین المللی داد. این مداخلات که در موارد متعدد همچون شمال عراق،سومالی،بوسنی،رواندا،هائیتی،سیرالئون و تیمور شرقی صورت گرفت،مداخلات بشردوستانه جمعی نام گرفته اند.در پایان دهه نیز مداخله ناتو در کوزوو بدون مجوز شورای امنیت انجام شد که مقوله ای جدید از مداخلات تحت عنوان یک جانبه یا بدون مجوز را مطرح کرد^[۸۲۴].)) آنچه امروزه در مورد عدم مشروعیت مداخله بشردوستانه اغلب مطرح می گردد مبتنی بر عدم مشروعیت یک جانبه می باشد. در غیر این صورت،مداخلات بشردوستانه ای که در چهارچوب شورای امنیت و فصل هفتم منشور مجاز شمرده می شود،به نظر از مانعی برای وجاهت در حقوق بین الملل برخوردار نمی باشند.هم چنین،سلیقه ای بودن موارد به کار گرفته شده مداخلات بشردوستانه بدین معنا که علی رغم نقض های فاحش حقوق بشر در سرزمین دول بکارگیرنده از جمله دول اروپایی غربی(مانند ماجرای ایرلند شمالی برای انگلیس)، اما تا به امروز شاهد توسل به مداخلات بشردوستانه در این کشورها نبوده ایم که این امر مبین آن است که بیش از آنکه نظریه مداخلات بشردوستانه مبتنی بر اصول حقوقی باشد،بر منافع سیاسی،اقتصادی و تجاری دول بکارگیرنده آن استوار بوده است.
در ادامه،باید به تعریف مداخله بشردوستانه در حقوق بین الملل پرداخت. درایتدا،باید به تمایز میان مداخلات بشردوستانه و کمکهای بشردوستانه پرداخت؛چرا که بعضا در برخی متون،هر دو یکی دانسته شده است در حالی که با هم بسیار متفاوت می باشند:به کارگیری نیروی نظامی یا بعضا اعمال تحرمیهای بین المللی در چهارچوب اعمال مداخلات بشردوستانه نشانگر عدم رضایت دول مداخله شونده از این اقدامات می باشد که این مشخصه،تفاوت مداخلات بشردوستانه را با کمکهای بشردوستانه ^[۸۲۵]که در آن،عنصر رضایت کشور مورد مداخله ضروری می باشد را آشکار می سازد^[۸۲۶]. در مفهوم موسع،مداخله بشردوستانه را می توان به گونه ای تعریف نمود که دربرگیرنده هرگونه اقدام یک کشور به قصد تغییر وضعیتی که دولت دیگر با نقض مقررات حقوق بشر ایجاد کرده است باشد حتی اگر چنین اقدامی،قهرآمیز و با توسل به زور نباشد. در واقع،به سختی می توان این تعریف موسع از مداخله بشردوستانه را در حقوق بین الملل معاصر پذیرفت^[۸۲۷].بهترین تعریفی که از مداخله بشردوستانه به عمل آمده است،تعریف پرفسور وروی است: ((تهدید یا توسل به زور توسط دولت یا دولت های خارجی به منظور پیشگیری یا خاتمه بخشیدن به نقض حقوق بنیادین بشر به ویژه حق حیات اشخاص صرف نظر از تابعیت آنها. این مداخله،بدون مجوز ارکان مرتبط سازمان ملل و بدون اجازه دولت مشروع در کشور مورد مداخله،انجام می شود^{[۸۲۸][۸۲۹]}.)) مداخله بشردوستانه را باید به صورت کلی،به دو قسم کلاسیک و مدرن تقسیم نمود؛بدین معنا که مداخله بشردوستانه در مفهوم کلاسیک آن،عبارت است از مداخله یک یا چند دولت بدون داشتن مجوز شورای امنیت در امور داخلی دولتی که اقدام به نقض وسیع حقوق بشر و آزادی های اساسی مردم کرده است؛در حالی که در مفهوم مدرن آن،سازمانهای بین المللی را نیز دربر می گیرد^[۸۳۰]که از جمله آن،می توان به مداخله ناتو در کوزوو در سال ۱۹۹۹ بدون مجوز شورای امنیت سازمان ملل،اشاره نمود^[۸۳۱]. مداخله بشردوستانه در اصل،مخصوص دولتها بوده و سازمانهای بین المللی را در بر نمی گیرد و با تصویب منشور ملل متحد بود که چنین امری آغاز شد. مداخلات بشردوستانه نمی تواند با استناد به نقض حقوق بشر اتباع دولت مداخله کننده در سرزمین دولت مداخله شونده صورت پذیرد.در این خصوص،قاطبه علمای حقوق بین المللی بر آن هستند که مداخله بشردوستانه باید به حمایت از اتباع دولت مداخله شونده و نه اتباع خودی انجام پذیرد؛هر چند که پیش از تصویب منشور ملل متحد،دولتها می توانستد تحت لوای دفاع مشروع به حمایت از منافع اتباع خود در دول ثالث بپردازند.
در مورد مداخلات بشردوستانه،عموما دو دکترین حقوقی بین المللی عمده بر مبنای مفاد منشور ملل متحد وجود دارد^[۸۳۲]. عده ای مانند لاترپاخت ^[۸۳۳]و مک دوگال^[۸۳۴]،معتقدند که مفاد منشور نه تنها مداخله بشردوستانه را رد نمی کند؛بلکه آن را تایید و تقویت نیز می کنند.آنها برای اثبات استدلالشان به مواد ۵۵^[۸۳۵] و ۵۶^[۸۳۶] منشور ملل متحد اشاره می کنند که از تکلیف دولتها برای ترویج حقوق بشر صحبت می نماید. در کنار این امر آنها،معتقدند که بند۴ و ۷ ماده۲ منشور ملل متحد یعنی اصل عدم توسل به زور و اصل عدم مداخله،به هیچ وجه بر مواد ۵۵ و ۵۶ تفوق ندارند و حفظ صلح و امنیت بین المللی در پرتو رعایت همه جانبه منشور،امکان پذیر می باشد. هم چنین،برای توجیه مداخلات بشردوستانه،آنها به ماده ۳۹ منشور ملل متحد نیز استناد می نمایند که وظیفه شورای امنیت را تشخیص موارد نقض صلح،تهدید صلح و یا تجاوز می داند و معتقدند که نقض گسترده حقوق بشر نیز یکی از مواردی می باشد که می تواند منجر به نقض صلح و امنیت بین المللی گردد و شورای امنیت می تواند پس از احراز چنین نقصی،بر مبنای مواد ۴۱ و ۴۲ منشور مداخله بشردوستانه نماید^[۸۳۷].آنها بدین منظور،حقوق بشر را از یک سو،یک موضوع حقوق بین الملل و از سوی دیگر،قواعد آن را قواعد آمره بین المللی،دانسته و برای اثبات ادعاهای خود به تصویب اعلامیه و کنوانسیون های متعدد حقوق بشری از جمله اعلامیه جهانی حقوق بشر ۱۹۴۸،میثاق های بین المللی حقوق مدنی و سیاسی،اقتصادی و اجتماعی و فرهنگی در۱۹۶۶ و ۱۹۶۷میلادی استناد جسته،ضمن اینکه بر این باورند بسیاری از این قواعد،جنبه عرفی بین المللی پیدا نموده و نیاز به اخذ رضایت دولت مخالف مداخلات بشردوستانه ندارد. ^[۸۳۸]در مقابل،مخالفان مداخلات بشردوستانه،معتقدند که،حقوق بشر یک موضوع داخلی می باشد و دولتها و سازمانهای بین المللی تنها وظیفه همکاری در اعتلای حقوق بشر(و نه مداخلات بشردوستانه)را برعهده دارند^[۸۳۹]. از دید این دسته از نویسندگان،مشروعیت مداخلات بر مبنای منافع بشردوستانه به پیش از تصویب نظام منشور ملل متحد و تاسیس سازمان ملل متحد که اصل عدم توسل به زور از جایگاه چندان قانونی برخودار نبوده است باز می گردد^[۸۴۰]. آنها برای اثبات ادعای خود غیر از بند۴ و ۷ ماده ۲،بر چند نمونه از آرای دیوان بین الملل دادگستری از جمله آرای صادره در قضیه نیکاراگوئه و سکوهای نفتی ^[۸۴۱]و هم چنین،به شماری از قطعنامه های شورای امنیت و مجمع عمومی ^[۸۴۲]استناد می کنند.به نظر می رسد که باید راجع به مداخلات بشردوستانه دیدگاه بینابینی داشت بدین معنا که در صورت تجویز شورای امنیت سازمان ملل متحد بر مبنای فصل هفتم منشور،مداخلات بشردوستانه از وجه قانونیت برخوردار است در غیر این صورت مداخلات بشردوستانه یک و چند جانبه بدون تجویز نهاد فوق الذکر،مصداق بارز تجاوز سرزمینی و موجبات انتساب مسئولیت بین المللی دول و سازمان های بکارگیرنده آن را فراهم می آورد. مشهورترین مورد عینی مداخلات بشردوستانه تابه امروز در قالب اقدام ناتو به انجام حملات هوایی علیه یوگسلاوی سابق در کوزوو قابلیت طرح دارد^[۸۴۳]و گرچه توجیهات مختلفی در اروپا و آمریکا از عدم نقض بند۴ ماده۲ تا توجیه در قالب دفاع مشروع و یا اقدام در قالب اجرای قطعنامه های صادره شورای امنیت در مداخلات بشردوستانه صورت گرفته است؛اما قاطبه علمای حقوق بین الملل بر عدم مشروعیت آن استناد می نمایند.^[۸۴۴]
بند چهارم: دکترین مسئولیت حمایت و غیرقانونی بودن کاربرد تسلیحات متعارف
مسئولیت حمایت به صورت ساده به معنای مسئولیت دولت و جامعه بین المللی در حمایت از جان بشریت در مقابل جنایات بین المللی می باشد. مسئولیت حمایت به عنوان تلاشی در جهت حل معمای مداخله/حاکمیت،پیش روی جامعه بین المللی در دوران پس از جنگ سرد از مولفه های و شاخص هایی برخوردار است که توجیه هر اقدامی با عنوان مداخله برای حمایت و نجات انسان ها،دقت و ظرافت مورد انتظار را می طلبد و فقدان این توجه و تدقیق به فرایند قوام و استحکام آن به عنوان یک هنجار موثر و موثق نوین بر نظم حقوقی بین المللی کنونی آسیب وارد خواهد ساخت^[۸۴۵]. در بند ۲۰۳ گزارش هیئت عالی رتبه دبیرکل راجع به تهدیدات،چالش ها و تغییر در سال ۲۰۰۴ میلادی تحت عنوان((یک جهان امن تر،مسئولیت مشترک ما))^[۸۴۶]،مسئولیت حمایت این چنین تعریف شده است: مسئولیت حمایت به معنای آن است که (( شورای امنیت می تواند در صورت وقوع ژنوساید و دیگر کشتارهای وسیع،پاک سازی نژادی یا نقض فاحش حقوق بین الملل بشردوستانه و عدم تمایل یا ناتوانی دولتهای دارای حاکمیت در جلوگیری از آنها،مداخله نظامی را به عنوان آخرین حربه تکلیف نماید^[۸۴۷]))در بند ۱۳۵ گزارش دبیرکل سازمان ملل متحد به مجمع عمومی در سال ۲۰۰۵ نیزبا عنوان(( به سوی توسعه،امنیت و حقوق بشر برای همه^[۸۴۸]))،مسئولیت حمایت این چنین تعریف شده است: ((مسئولیت حمایت به معنای مسئولیت تک تک کشورها در قبال حمایت و حفاظت از جان اتباع خود در برابر جنایات بین المللی فجیع می باشد. اما اگر مسئولان ملی قادر نیستند یا تمایلی ندارند از شهروندان خود محافظت کنند،آنگاه این مسئولیت به جامعه بین المللی منتقل می شود تا برای کمک به حمایت از حقوق بشر و رفاه مردم از شیوه های دیپلماتیک،بشردوستانه و غیره استفاده کند. وقتی چنین شیوه هایی ناکافی بودند،شورای امنیت می تواند بنا بر ضرورت و بر اساس منشور ملل متحد،تصمیم به اقدام بگیرد و عند الزوم به اقدام قهری متوسل شود.)) در سند نهایی مجمع عمومی سازمان ملل متحد در سال ۲۰۰۵ میلادی^[۸۴۹]نیز تعریف مشابهی از دکترین مسئولیت حمایت به مانند گزارش دبیرکل در سال ۲۰۰۵ به چشم می خورد.در مجموع به نظر می رسد که بتوان مسئولیت حمایت را به معنای مسئولیت دولت حاکم در قبال حمایت از جان شهروندانش در مقابل چهار جنایت فجیع بین المللی یعنی جنایات جنگی،جنایات علیه بشریت،نسل کشی و پاک سازی نژادی دانست که در صورت عدم توان یا خواست آن دولت،مسئولیت جامعه بین المللی به مداخله اعم از اقدامات غیرقهری مانند اعمال تحریم های بین المللی و قهری مانند مداخلات نظامی پیش آمده و پس از این نیز،جامعه بین المللی باید به بازسازی آن جامعه آسیب دیده بپردازد.
مسئولیت حمایت به صورت معمول در سه مرحله اجراء می گردد.بنا بر گزارش سال۲۰۰۹ دبیرکل سازمان ملل متحد،بان کی مون^[۸۵۰]،تحت عنوان اجرای مسئولیت حمایت،در سه مرحله این اصل به اجرا گذاشته می شود^[۸۵۱]:
۱-در مرحله نخست تحت عنوان مسئولیت پیشگیری،بر مسئولیت یک دولت بر طبق تعهدات بین المللی و داخلی خویش برای حمایت از شهروندانش در مقابل ارتکاب چهار جنایت بین المللی شامل نسل کشی^[۸۵۲]،جنایت جنگی^[۸۵۳]،پاک سازی قومی^[۸۵۴]و جنایت علیه بشریت^[۸۵۵]و نیز به مسئولیت یک دولت برای خودداری از تحریک به ارتکاب آنها،تاکید شده است. می توان اکتفاء مسئولیت حمایت به چهار جنایت بین الملل مذکور را به خودداری از پرداختن به ایده های آرمان گرایانه(نظیر تحدید مطلق حاکمیت دولتها) که پس از جنگ جهانی دوم به شکست انجامیده اند و تحول به دیدی واقع گرا که هم اینک در حقوق بین الملل متجلی می باشد تلقی نمود زیرا علی رغم تلاش گسترده حقوق بین الملل برای تحدید حاکمیت دولتها،عملا توفیق چندانی در این عرصه کسب ننموده است.از سوی دیگر،ماهیت جنایات بین المللی فوق به گونه ای می باشد که تمامی دولتها بر لزوم تعقیب و مجازات عاملین آن اتفاق نظر دارند و بنابراین فرایند قانون گریزی برای ارتکاب این جنایات بین المللی،به حداقل می رسد.
حاکمیت موثر،حمایت از حقوق بشر،توسعه اقتصادی و اجتماعی و توزیع عادلانه منابع و امکانات همگی از عوامل تضمین کننده صلح و پیشگیری کننده از بروز مخاصمه و بحران است^[۸۵۶].اما با توجه به ابعاد بین المللی پیش بینی ناپذیری که یک بحران انسانی داخلی می تواند به بار آورد،مسئولیت پیشگیری صرفا اقدامی داخلی و مسئولیت دولت حاکم تلقی نشده؛بلکه جامعه بین المللی نیز باید به انحاء مختلف درصدد کمک به توسعه آن کشور