در دیدگاه مخالف برخی دیگر از حقوقدانان، نمایندگان غیر مستقل را اشخاصی می­دانند که کلیه امور را به نام و حساب آمر خود انجام می­ دهند. به اعتقاد ایشان مصادیق نمایندگی غیر مستقل در قانون تجارت شامل نمایندگان تجارتی شرکت­های تجاری و قائم مقام تجاری می­باشد. ایشان با آنکه حق العملکار را نیز نماینده تجاری می­دانند اما وی را در هیچ یک از دسته بندی­های ارائه شده از نمایندگی قرار نداده­اند. (ستوده تهرانی، ۱۳۸۷، ص ۸۹)
در ادامه به بررسی مفاهیم نهاد­های مذکور و مقایسه آنها با نمایندگی تجاری موضوع لایحه تجارت ۱۳۹۳ خواهیم پرداخت.

1. 1. حق العملکار: بر اساس ماده ۳۵۷ ق.ت حق العملکار کسی است که به نام خود و به حساب دیگری معاملاتی را کرده و حق العمل دریافت می­دارد. مشابه این تعریف را ماده L132-1 ق.ت. فرانسه^[۳] نیز ارائه نموده است. به عبارت دیگر حق العملکار (le commissionaire) کسی است که به دستور شخصی به معامله با دیگران می ­پردازد ، ضمن آنکه وی این معاملات را به نام خود ولی به حساب دیگری انجام می­دهد. حق العملکار حق ندارد جز در مواردی که آمر اجازه داده است سمت خویش را فاش نماید. (ستوده تهرانی، ۱۳۸۷، ص ۵۸)

حال این سوال مطرح می­ شود که غیر مستقل بودن نمایندگی حق العملکار با توجه به اینکه در ظاهر اصیل است، چگونه قابل توجیه می­باشد؟
در پاسخ باید گفت، حق العملکار در قرارداد منعقده با آمر، نماینده می­باشد، زیرا در حقیقت به نام و حساب آمر عمل می­ کند و تنها در مقابل ثالث، به علت شرایط خاص و حفظ اسرار شغلی نمایندگی را کتمان می­نماید. ضمن آنکه نتیجه اعمال حق العملکار وارد دارایی آمر می­گردد و وی اجرت خویش را از آمر دریافت می­ کند. بنابراین به موجب دلایل مذکور حق العملکار در زمره نمایندگان غیر مستقل می­باشد.

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

تفاوت نماینده تجاری لایحه تجارت با حق العملکار در این است که نماینده تجاری برخوردار از عنصر کامل نمایندگی است، بدین نحو که وی به نام و به حساب دیگری عمل می­نماید. همچنین نماینده بر اساس ماده ۵۵ ل.ت. اجیر یا مستخدم طرف قرارداد نیز نمی ­باشد. در حالی که حق العملکار به نام خود و به حساب دیگری عمل می­نماید. به علاوه حق العملکار اجیر طرف قرارداد نیز می­باشد.

1. 1. عامل: از نظر لغوی agent در معنای نماینده و کارگزار است و agence نیز در معنای نمایندگی به کار رفته­است. (پارسایار، ۱۳۸۵، ص ۲۷) نویسندگان قانون تجارت agent را عامل و agence را عاملی ترجمه نموده ­اند.

قانون تجارت ۱۳۱۱ تعریفی از عاملیت تجاری (agence commercial) ارائه نداده است و صرفا در ماده ۲ قانون مذکور از عاملی در کنار دلالی و حق العملکاری به عنوان عمل تجاری ذاتی یاد نموده است. بنابراین حقوقدان در پی رفع این ابهام به ارائه تعاریفی از این تاسیس حقوقی اقدام نموده اند.
برخی از حقوقدانان عامل را کسی می­دانند که مانند حق العملکار در مقابل دریافت اجرت به نمایندگی از دیگری عملی انجام می­دهد، با این تفاوت که عامل برای شخص معینی کار نمی­کند. ضمن آنکه اجرت وی نیز درصدی از کل مبلغ عمل انجام شده است. (ستوده، ۱۳۸۳، ص ۴۸)
حقوقدان دیگری معتقد است، عامل کسی است که کارهای تجاری را به دستور دیگری و با سرمایه خود انجام می­دهد. (راستین، ۱۳۵۳، ص ۷)
برخی از نویسندگان حقوقی معتقدند، عامل کسی است که امور را به دستور دیگری اعم از اینکه سرمایه متعلق به خودش باشد یا نباشد، انجام می­دهد. (عبادی، ۱۳۸۷، ص ۲۱)
برخی دیگر نیز عامل را کسی می­دانند که در مقابل دریافت اجرت به نمایندگی از صاحب کالا یا کارخانه اموری را انجام می­دهد. (حسنی، ۱۳۷۸، ص ۳۸۲)
عده­ای دیگر عاملیت را نمایندگی از بازرگان برای ترخیص کالا از گمرک می­دانند. (کاتبی، ۱۳۸۵، ص ۹)
برخی دیگر معتقدند عاملین تجاری که بر طبق قرارداد وکالت امور یک یا چند بنگاه تجارتی را انجام می­ دهند تاجر محسوب نمی­شوند مگر آنکه به مانند دلال یا حق العملکار فعالیت تجاری داشته باشند و یا به حساب خود عمل نمایند. (عرفانی، ۱۳۸۳، ج ۱، ص ۸۸)

1. 1. قائم مقام تجارتی: بر اساس ماده ۳۹۵ ق.ت قائم مقام تجاری کسی است که رئیس تجارت خانه او را برای انجام کلیه امور مربوط به تجارت خانه یا یکی از شعب آن نائب خود قرارداده و امضای او برای تجارتخانه الزام‌آور است.

وجه تمایز قائم مقام تجاری از سایر نمایندگان در رابطه با حوزه اختیارات قائم مقام تجاری است. زیرا قائم مقام می ­تواند در تمامی امور مربوط به تجارتخانه دخالت داشته باشد، در حالی که اختیارات سایر نمایندگان محدود به موارد معینی می­باشد، به علاوه موضوع قائم مقامی باید مرتبط با اداره امور تجارت خانه باشد در غیر اینصورت نمی­ توان وی را قائم مقام تجاری دانست. (حاجیانی، ۱۳۸۶، صص ۳۰۹-۳۰۸) (کاتبی، ۱۳۸۵، ص ۲۸۱)
وجه تشابه قائم مقام تجاری با نماینده تجارتی در این است که قائم مقام نیز به نام صاحب تجارتخانه عمل می­نماید. اما آنچه این دو مفهوم را از یکدیگر متمایز می­سازد این تفاوت است که قائم مقام تجاری تاجر نمی ­باشد درحالی که وفق ماده ۱ لایحه تجارت نماینده تجاری تاجر است. ضمن آنکه برخلاف قائم مقام نماینده تجاری اجیر طرف قرارداد نیست.
در مبحث آتی به تفصیل به بررسی ماهیت قائم مقام تجارتی و وجوه تمایز آن با نمایندگی مذکور در لایحه تجارت خواهیم پرداخت.
مبحث دوم: ماهیت نمایندگی تجاری در حقوق ایران
جهت شناخت ماهیت نمایندگی تجاری در حقوق ایران ابتدا به بررسی ماهیت نمایندگی تجاری مذکور در قانون تجارت ۱۳۱۱ (گفتار نخست) و سپس نمایندگی تجاری مطرح در لایحه تجارت ۱۳۹۳ خواهیم پرداخت(گفتار دوم).
گفتار نخست: ماهیت حقوقی نمایندگی در قانون تجارت
مقنن در قانون تجارت هیچ تعریفی از نمایندگی ارائه ننموده و صرفا مواد ۳۹۵ تا ۴۰۰ قانون تجارت را به قائم مقام تجاری و سایر نمایندگان تجاری اختصاص داده است. این مواد صرفا مربوط به کسانی است که تحت امر یا به وکالت از صاحب تجارتخانه عمل می­نمایند، در صورتی که نمایندگان تجاری اقسام مختلف دارند و برخی از آنها مستقلا و برخی به نام آمر و یا به حساب وی عمل می­نمایند.
جهت برشماری عناصر نمایندگی تجاری ابتدا عناصر عمومی^[۴] (بند نخست) موجود میان انواع مختلف نمایندگی تجاری و سپس عناصر ویژه و اختصاصی هریک را به طور جداگانه مورد مطالعه قرار خواهیم داد(بند دوم).
بند نخست: عناصر عمومی نمایندگی تجاری
هر یک از دو نوع نمایندگی مذکور (نمایندگی مستقل و نمایندگی غیرمستقل) از عناصر مختلفی برخوردار است. برخی از عناصر مزبور در هر دو دسته نمایندگی مشترک می باشد. در واقع در هر نمایندگی علاوه بر طرفین قرارداد، موضوع نمایندگی نیز تعیین‌کننده است. بنابراین لازم است، از سویی، وجود شخص آمر (بند الف) و وجود شخص نماینده (بند ب) و از سوی دیگر، موضوع نمایندگی تجاری مورد بررسی قرار گیرد (بند ج).
الف- وجود شخص آمر
آنچه مسلم است جهت تحقق نمایندگی باید شخصی وجود داشته باشد تا به نماینده جواز انجام اعمال نمایندگی را اعطا نماید. این شخص میتواند شخص حقوقی یا حقیقی باشد.
در نمایندگی تجاری قواعد سلامت اراده آمر با نمایندگی مدنی متفاوت می­باشد. در نمایندگی مدنی شخص آمر میتواند محجور باشد (مانند تاسیس حقوقی ولایت، وصایت و قیمومت) اما در نمایندگی تجاری به علت ماهیت این نوع نمایندگی و عدم جمع دو وصف تاجر بودن و محجوریت، شخص آمر نمی­تواند محجور باشد. (حاجیانی، ۱۳۸۶، ص ۱۷۶)
همچنین در قرارداد نمایندگی آمر باید تاجر باشد، زیرا تجاری بودن موضوع نمایندگی کافی برای تجاری قلمداد شدن قرارداد نمایندگی نمی ­باشد.
ب‌- وجود شخص نماینده
جهت تحقق نمایندگی وجود نماینده نیز لازم است. نماینده نیز به مانند آمر می تواند شخص حقیقی یا حقوقی باشد.
در خصوص تاجر بودن نماینده، بر اساس قانون تجارت، قائم مقام تجاری صرفا نائب تاجر در رابطه با امور تجارتخانه دانسته شده است و تاجر نمی ­باشد و از آن حیث نماینده تجاری قلمداد می­ شود که نیابتا امور مربوط به تجارتخانه را از سوی تاجر انجام می­دهد، در واقع وی به اعتبار موضوع نمایندگی نماینده تجاری است. (احمدی سجادی، ۱۳۷۷، ص ۹۳)
اما در مورد عامل و حق العملکار، بند ۳ ماده ۲ عاملی و حق العملکاری را در زمره اعمال تجاری ذاتی قرار داده است. بنابراین حق العملکار و عامل در صورتی که به عنوان نماینده تجاری، شغل معمول خویش را عملیات عاملی و حق العملکاری قرار دهند، تاجر خواهند بود.
ذکر این نکته حائز اهمیت است که تاجر بودن نماینده قبل از انعقاد قرارداد نمایندگی حائز اهمیت نمی ­باشد و به عبارت دیگر تاجر بودن او تاثیری در تجاری تلقی شدن نمایندگی ندارد.
ج‌- تجاری بودن موضوع نمایندگی
همانگونه که ذکر شد یکی دیگر از عناصر عمومی نمایندگی تجاری لزوم تجارتی بودن اعمال نمایندگی است. اهمیت تجاری بودن موضوع نمایندگی از آن حیث است که صرف تاجر بودن اصیل نمی­تواند به نمایندگی وصف تجاری بدهد. به طور مثال اگر تاجر به دیگری وکالت در خرید یا فروش مال غیر منقول بدهد، حتی اگر جهت رفع حوائج تجاری نیز باشد، باز هم نمایندگی تجاری نخواهد بود. همچنانکه به صراحت ماده ۴ ق.ت، معاملات راجع به اموال غیر منقول به هیچ عنوانی تجارتی تلقی نمی­شوند.
قانون تجارت در ماده ۲ و ۳ اعمال تجاری را بیان نموده است. در ماده ۲ بر اساس سیستم موضوعی اعمال ذاتا تجاری را نام برده است. در ادامه در ماده ۳ بلافاصله اعمالی را به اعتبار این که توسط تاجر انجام می­گیرد، تجاری دانسته و در این ماده از نظریه شخصی تبعیت نموده است. در واقع قانون تجارت بر اساس سیستم مختلط تدوین شده است. (کاتبی، ۱۳۸۵، صص ۸-۷ ؛اسکینی، ۱۳۸۶، الف، ج ۱، ص ۶۷ و ۱۲۲؛ ستوده، ۱۳۸۳، ج ۱، ص ۴۴؛ عرفانی، ۱۳۸۳، ج ۱، ص ۵-۴۹؛ عبادی، ۱۳۸۷، صص ۱۸ و ۲۷)
اعمال موضوع ماده ۲ فارغ از این که انجام دهنده آن تاجر باشد یا غیر تاجر، تجاری تلقی می­ شود و ماده یک نیز شخصی را که این اعمال را شغل معمول خود قرار دهد تاجر تلقی می­نماید. اما اعمال موضوع ماده ۳ در صورتی که توسط تاجر انجام گیرد، تجاری تلقی می­ شود. به این اعمال، اعمال تجاری تبعی گویند.
ماده ۲ در مقام بیان اعمالی است که در صورت انجام توسط افراد به عنوان شغل معمول خود قابلیت ایجاد وصف تاجر برای آنان را فراهم می­سازد. حال اگر آمر تاجر جهت انجام این اعمال به دیگری نمایندگی بدهد می­توان وی را نماینده تجاری قلمداد نمود در حالی که اگر غیر تاجر جهت خرید مالی به قصد فروش به دیگری نمایندگی دهد این فرد نماینده تجاری نخواهد بود بلکه نماینده مدنی قلمداد می­ شود. پس برای اینکه شخص، نماینده تجاری تلقی گردد باید اعطاء کننده اختیار، تاجر باشد. (حاجیانی، ۱۳۸۶، صص ۱۸۹-۱۸۳)
بند دوم: عناصر اختصاصی نمایندگی تجاری
الف: عناصر اختصاصی نمایندگی غیر مستقل:
۱- وابستگی نماینده به آمر
در خصوص نمایندگی غیر مستقل این سوال مطرح است که آیا نماینده وابسته به آمر است یا مستقل عمل می­نماید؟