حق اجرای قرارداد مهم ترین ضمانت اجرای قانونی در زمان عدم اجرای قرارداد است، زیرا فرض بر این است که نفع اصلی متعهدله در اجرای عین تعهدات شخص متعهد است. اجرای عین تعهد اساساً با دیگر ضمانت اجراها متفاوت است و مهم ترین آن ها‌ است. این امر از طرفی می‌تواند حق متعهد و از جنبه ای دیگر می‌تواند حق متعهدله باشد؛ یعنی گاهی ممکن است متعهدله، خود خواستار اجرای عین تعهد باشد و گاه وی مجبور به قبول اجرای دوباره متعهد است. اجرای عین تعهد در این نوشته دارای دو مفهوم عام و خاص است:

الف- مفهوم عام اجرای عین تعهد، که شامل جبران هر نوع عدم اجرایی که غیر منطبق با مفاد قرارداد باشد می‌گردد. یعنی هر گاه هر نوع تعهدی که به موجب قرارداد بر دوش متعهد قرارداد قرار بگیرد و وی تعهد را اصلاً انجام ندهد یا در مهلت مقرر انجام ندهد یا ناقص اجرا کند، اجرای عین تعهد موضوعیت پیدا می‌کند. این عدم اجرای تعهد ممکن است شامل یک فعل باشد مثل تعمیر یک وسیله نقلیه یا جزء تعهداتی باشد که راجع به یک کالا است و اجرا نشده یا ناقص اجرا شده است، مثل عدم تحویل کالا یا قیمت، تحویل کالای معیوب، یا کالایی که با توصیفات به عمل آمده از آن در قرارداد مطابقت ندارد. در حقیقت هرکجا که خریدار با اجرای عقد، به آن چه برای آن قرارداد بسته بود دست پیدا می‌کند، اجرای عین تعهد در مفهوم عام خویش موضوعیت پیدا می‌کند. مثلاً در فرضی که کالای فروخته شده به خریدار معیوب بوده یا قطعه ای از آن کالا مفقود باشد، با رفع عیب کالا یا قرار دادن قطعه مفقود یا در فرض عدم امکان رفع عیب، با جایگزین کردن کالا در مهلت مناسب، خریدار به کالایی که مطلوب قراردادی وی بوده دست پیدا می‌کند. حق اجرای عین تعهد که با قائل شدن حق اصلاح برای متعهد قرارداد به دست می‌آید، چند مزیت دارد: اول این که متعهدله به آن چه در قرارداد مقرر است دست می‌یابد. دوم این که از مشکلات تعیین خسارت اجتناب می شود و سوم اینکه نیروی الزام آور عقد مورد تأکید قرار می‌گیرد.

ب- مفهوم خاص اجرای عین تعهد

در این مفهوم، اجرا شامل تعهدات بر جا مانده ای می شود که به طریقی غیر از تعمیر یا جایگزینی انجام می‌گردد. به عبارت دیگر، اجرا در این مفهوم بیشتر شامل تعهداتی می‌گردد که مربوط به انجام کار یا ارائه خدمتی از سوی متعهد است. برخی از کارها و خدمات مربوط به ویژگی های شخص متعهد می‌باشد که دخالت شخص متعهد در اجرا را می طلبد، مثل تعهد خواننده ای به اجرای یک کنسرت. این گونه تعهدات چنان به ویژگی های شخصی طرف مربوط می شود که اگر وی نخواهد یا نتواند تعهد را انجام دهد، متعهدله به مطلوب قراردادی خویش نمی رسد. البته این مفهوم شامل تعهداتی که موضوع آن پرداخت مبلغی پول از سوی متعهد به متعهدله است نیز می‌گردد. به عنوان یک قاعده، همیشه امکان اجرای تعهدات پولی وجود دارد. تعهد پولی به هر گونه تعهدی گفته می شود که در خصوص پرداخت مبلغی پول است، فارغ از این که شکل پرداخت چگونه است یا چه واحد پولی است. این امر حتی شامل تعهدات ثانویه از قبیل پرداخت سود یا پرداخت مبلغ ثابتی پول به عنوان خسارت نیز می شود^[۱۲۳].

حقوق ایران، حق متعهد به اصلاح مورد تعهد در مفهوم خاص آن را در قالب اجبار به اجرای عین تعهد پذیرفته و مورد تأکید قرار داده است و در صورت امکان ایفای عین تعهد، راهی برای فسخ قرارداد مقرر ننموده است. چون عقودی که بر طبق قانون منعقد شده بین متعاملین و قائم مقام آن ها لازم الاتباع است و فقط در صورتی لزوم وفای به عهد زایل می شود که عقد به رضای طرفین اقاله یا به یک علت قانونی فسخ گردد. ماده ۲۳۰ قانون مدنی در تأیید این لزوم آورده است: «عقود نه فقط متعاملین را به اجرای چیزی که در آن تصریح شده است ملزم می کند، بلکه متعاملین به کلیه نتایجی هم که به موجب عرف و عادت یا به موجب قانون از عقد حاصل می شود ملزم می‌باشند». به عبارت دیگر در صورت تخلف از وفای به عهد، ناقض قرارداد ملزم به ایفای آن می‌گردد. به همین منوال، در صورتی که یکی از طرفین که ملزم به انجام فعل یا ترک فعلی شده است، از انجام شرط تخلف ورزد، طرف دیگر می‌تواند از دادگاه تقاضای اجبار وی را به وفای به شرط کند. چنان چه مشروط علیه قادر به انجام آن نباشد، باز هم حق فسخ وجود نخواهد داشت و حاکم می‌تواند موجبات انجام آن را توسط شخص ثالث یا حتی خود متعهد فراهم آورد و در صورتی که ایفای عین تعهد از این طریق هم ممکن نباشد، به عنوان آخرین راه حل، حق فسخ قرارداد را خواهد داشت. ملاحظه می‌گردد که در حقوق ایران حق موسعی برای اصلاح مورد تعهد از سوی متعهد به رسمیت شناخته شده است. هر چند این حق در قالب اجبار به انجام تعهد است، اما این اجازه را چه با اجبار و چه با اختیار، به متعهد داده است تا مورد تعهد را اصلاح کند و اجرایی کامل و منطبق بر قرارداد را به متعهدله تحویل دهد. با این حال همان طور که در فصل بعد خواهد آمد، حق متعهدله به دریافت خسارت برقرار است.

گفتار چهارم: حق اصلاح مورد تعهد در اسناد بین‌المللی و حقوق ایران

بند اول: در اصول قراردادهای تجاری بین‌المللی

اصول قراردادهای تجاری بین‌المللی برخلاف آن چه در اصول اروپایی خواهیم دید، شرایط و آثار اصلاح مورد تعهد را به طور واضح بیان نموده و ابهامی در این باره به جا نگذاشته است. در ماده ۴-۱-۷ که ‌در مورد جبران عدم اجرای تعهد از سوی طرف متخلف است می خوانیم:

۱- طرف مسئول عدم اجرا به هزینه خود می‌تواند هر عدم اجرایی را جبران کند به شرط اینکه:

الف: بدون تأخیر غیرموجه اخطاری مبنی بر نحوه پیشنهاد جبران عدم اجرا و زمان بندی آن به طرف دیگر بدهد.

ب: اقدام جبرانی مذبور در اوضاع واحوال مورد نظر مناسب باشد.

ج: طرف زیان دیده نفع مشروعی در رد اقدام جبرانی مذبور نداشته باشد.

د: اقدام جبرانی بلافاصله انجام شود.

۲- حق جبران عدم اجرای تعهد با اخطار فسخ قرارداد از بین نمی رود.

۳- در صورت اخطار مؤثر برای جبران عدم اجرا، حقوق طرف متضرر که ناهماهنگ با اجرای تعهد از

سوی طرف مقصر است، تا انقضای زمان جبران، معلق می شود.

۴- طرف زیان‌دیده می‌تواند تا زمان جبران عدم اجرا از انجام تعهداتش خودداری کند.

۵- با وجود جبران عدم اجرا، طرف زیان‌دیده حق خود را برای مطالبه خسارت ناشی از تأخیر و نیز خسارت ناشی از جبران یا صدماتی که جبران نیز آن را برطرف نکرده، حفظ می‌کند.

اصل استقلال شرط داوری و صلاحیت مرجع داوری برای تصمیم گیری درباره صلاحیت خود، حتی در صورت بطلان قرارداد اصلی، در بند ۴ ماده ۶ قواعد داوری آی سی سی پذیرفته شده، به موجب این ماده: «جز در مواردی که طرفین به گونه ای دیگر توافق کرده باشند، صرف این ادعا که قرارداد اصلی باطل یا بی اعتبار بوده یا اساساً وجود ندارد، باعث توقف صلاحیت مرجع داوری نمی شود، مشروط به اینکه مرجع داوری، اعتبار موافقتنامه داوری را احراز نماید. صلاحیت مرجع داوری برای تصمیم گیری درباره حقوق طرفین و نیز رسیدگی به ادعاها و ایرادات آن ها، حتی در صورتی که قرارداد اصلی احیاناً وجود نداشته یا باطل بوده باشد، معتبر و مستقر خواهد بود.»^[۱۰۱]

پذیرش این اصل در قواعد جدید آی سی سی در آخرین اصلاحی سال ۲۰۱۲ نیز مورد تأیید قرار گرفته است. این قواعد ضمن قبول استقلال شرط داوری، این را می پذیرد که در صورت ادعای بطلان قرارداد، خود نهاد داوری ‌به این ادعا رسیدگی و در صورت اثبات این امر، از خود برای ادامه رسیدگی به دعوا سلب صلاحیت کند.

اینکه شرط داوری وجود مستقل دارد و متفاوت از قرارداد اصلی مرتبط با معامله تجاری است و این شرط جزیی از آن می‌باشد، از عقاید بنیادی است که وارد قوانین داوری بین‌المللی جدید و عملکرد آن شده است. کاربرد این نظریه در پیشگیری از منتفی شدن صلاحیت داوری در برابر ادعای صرف، مبنی بر بطلان قرارداد اصلی است. علاوه بر این به هیئت داوری امکان می‌دهد که قضیه را بررسی و پی ببرد که اگر قرارداد باطل باشد، تبعات ناشی از بطلان را معین کند.

این اصل در قواعد داوری دیگری مانند AAA، Wipo، استکهلم و ایکسید و … نیز دیده می شود که می توان دلیلی بر تأیید این اصل در رویه های بین‌المللی دانست.

فصل سوم: شرایط اصل استقلال شرط داوری و آثار آن

برای درج شرط داوری در هر قرارداد شرایطی لازم است و با توجه به اینکه چنین شروطی در قرارداد اصلی پیش از بروز هر گونه اختلافی شکل می‌گیرد و نسبت به اختلافات آتی ایجاد می شود باید شرایط آن به طور کامل مورد بررسی قرار گیرد. ‌در مورد شرط داوری نیز آنچه جای تأمل و بررسی دارد، شناخت آثار قاعده ی استقلال شرط داوری است که در تفحص نسبت به پیامدهای این نظریه، بایستی این موضوع مورد مداقه قرار گیرد که در صورت بطلان قرارداد اصلی و یا حتی زوال خود شرط داوری چه بر سر توافق خصوصی در حل اختلافات خواهد آمد؟ و در صورتی که ادعای بی اعتباری قرارداد اصلی وجود داشته باشد، محدودیت و محدوده صلاحیت مرجع داوری با وجود این ادعا چیست؟ این همان مطلبی است که با عنوان صلاحیت در صلاحیت مطرح می شود و باید بررسی شود که آیا می توان این صلاحیت را برای مرجع داوری هم به رسمیت شناخت یا نه؟

در این فصل ابتدا اصل استقلال شرط داوری را دو گفتار جداگانه به صورت عام و خاص مورد بررسی قرار می‌دهیم، سپس در بخش دوم آثار استقلال شرط داوری را مورد توجه قرار داده و نظر به اینکه قبول اصل صلاحیت نسبت به صلاحیت به طور ضمنی به معنی قبول اصل استقلال داوری می‌باشد این مبحث را نیز به ‌عنوان یکی از آثار استقلال شرط داوری مورد بررسی قرار می‌دهیم.

بخش اول: شرایط اصل استقلال شرط داوری

کشورهایی که داوری بین‌المللی را در روابط تجاری می‌پذیرند و در قوانین خود نیز ‌به این موضوع اشاره داشته، خود بر دو قسم هستند. برخی مطلقاً اصل استقلال شرط داوری را قبول کرده و برخی نسبت به آن رفتاری دوگانه و محتاطانه دارند و تحقق آن را مشروط به برخی از شروط کرده‌اند. کشورهایی مانند ایالات متحده، انگلیس، بلژیک، هلند، فرانسه، سوئیس و یونان در زمره کشورهایی هستند که داوری بین‌المللی را مطلقاً پذیرفته اند. کشورهایی هم هستند که ارجاع به داوری را منوط به رعایت پاره ای شرایط و احتیاط ها کرده‌اند که به موجب قانون داخلی آن ها معین شده است. منتها ماهیت این شرایط در کشورهای مختلف متفاوت است. (اسکینی، ۱۳۶۹، ۳۴-۳۶)

همان طور که گفته شد در حقوق انگلیس، داوری یک امر عادی تلقی شده و غیر از شرایط عمومی قراردادها شرط دیگری برای آن لازم نیست؛ حال آنکه در ایران در موارد استثنایی کار به داوری کشیده می شود. این اختلاف سلیقه در موارد و شرایط داوری مؤثر واقع شده و باعث شده که در ایران اعتماد و اطمینانی که برای دادگاه های عمومی موجود است، نسبت به داور وجود نداشته باشد و به همین جهت شرایط بیشتری برای قرارداد داوری مقرر گردیده و در نتیجه موارد رجوع به داوری محدود گردیده است. (عبده،‌ ۱۳۱۸، ۱۲۱)

گفتار اول: شرایط عام

در فقه نسبت به شرایط صحت شرط، اتفاق نظر وجود ندارد ولی بیشتر اختلافات صوری و ناظر به چگونگی تدوین و تحلیل شرایط است. در کتب متقدمان و پیروان ایشان، دیده می شود که شرط، اگر مخالف کتاب و سنت نباشد و به جهالت در مبیع و ثمن منتهی نگردد، جایز است. مقدور بودن از شرایط فرعی به شمار می‌آید و مخالفت نداشتن با مقتضای عقد نیز از توابع یا ضابطه تمیز همگامی عقد با کتاب و سنت است. حتی بعضی همان مخالفت نداشتن با کتاب و سنت را کافی دانسته اند، چرا که شرط مجهول در نهایت موجب غرر می شود که در شرع نهی شده است. در این میان، بعضی هم به اقتضای عقد تکیه مخصوص کرده‌اند و شرطی را جایز شمرده اند که منافی با آن مقتضی نباشد. بدین ترتیب، می توان گفت متقدمان، جز چهار شرط مجهول، مخالف با کتاب و سنت، مخالفت با مقتضای عقد و غیر مقدور، شروط دیگر را جایز می شمارند. جدای از مطلب فوق در خصوص داوری، بعضی مسائل و پرسش های خاص مطرح می شود که از آن بحث خواهد شد. (عبده، ۱۳۱۸، ۱۶۲)

یکی از موضوعات، بحث شرط بودن یا نبودن موافقت داور جهت صحت موافقتنامه است که باید گفت، اگرچه طرفین می‌توانند در توافقی که به صورت شرط داوری منعقد می شود، داور یا داورها را تعیین و یا ترتیب انتخاب آن ها را پیش‌بینی نمایند، اما در حقوق ایران پیش‌بینی نکردن این امر موجب بطلان شرط نخواهد بود؛ در حقوق ایران چنانچه داور در توافقنامه ای که به صورت شرط ضمن عقد منعقد می شود تعیین شده باشد، دیگر موافقت داور به داوری، شرط صحت شرط نمی باشد. (شمس، ۱۳۸۶، ۵۳۳)

مورد دیگر، لازم یا جایز بودن عقد داوری است که توافق به داوری، چه به شکل قرارداد داوری و یا به صورت شرط ضمن عقد باشد، عقدی لازم شمرده شده؛ ‌بنابرین‏ هیچ یک از طرفین، علی القاعده، نمی تواند به طور یک جانبه آن را فسخ نماید.

البته شایان ذکر است که برخی آثار باستانی منقول در صورتی که بخشی از آثار غیرمنقول بوده یا برای تزئین و آراستن آن به کار روند به عنوان آثار غیرمنقول در نظرگرفته می‌شود. این امر توسط مقامات مسئول آثار باستانی مقرر و تعیین می‌گردد.^[۱۲]

مصر

مطابق ماده ۱ قانون حفاظت از آثار باستانی مصر مصوب ۱۹۸۳ «آثار باستانی عبارت است از اموال منقول یا غیرمنقولی که محصول تمدن‌های مختلف، علوم، ادبیات از اعصار پیش از تاریخ تا یکصد سال قبل می‌باشد که یا ارزش باستانی دارد و یا یادمانی از تمدن‌هایی می‌باشد که در سرزمین مصر بنیان‌گذاری شده است».

علاوه بر این بدون توجه به قدمت تاریخی یک صد سال، آثار منقول یا غیرمنقول دارای ارزش تاریخی، علمی، مذهبی، هنری یا ادبی ممکن است بنابر درخواست وزیر فرهنگ و موافقت نخست‌وزیر، آثار باستانی محسوب شود.^[۱۳]

ماده ۲ قانون مذکور در این‌خصوص مقرر داشته است کلیه آثار منقول یا غیرمنقول که ارزش تاریخی، علمی، مذهبی، هنری یا ادبی دارد ممکن است به اراده نخست‌وزیر و بنابر درخواست وزیر فرهنگ میراث باستانی تلقی شود حتی اگر تاریخ پیدایش آن در محدوده تاریخی مذکور در بند ۱ نباشد چرا که حفاظت و حمایت از چنین اثری بر منافع ملی استوار است. چنین اثری باید طبق شرایط این قانون به ثبت برسد و هرکس که مالک آن است از روزی که رسماً متوجه تصمیم متخذه در این‌خصوص می‌شود مسئول نگهداری آن خواهد بود و مجاز نیست به هیچ‌وجه تغییری در آن ایجاد کند.

یونان

اشیای فرهنگی و یادمان (آثار تاریخی) عباراتی می‌باشد که قانون شماره ۳۰۲۸ راجع به حمایت از آثار باستانی و میراث فرهنگی مصوب ۲۰۰۲ یونان برای توصیف میراث فرهنگی به کار برده است. مطابق بند ۱ ماده ۲ قانون مذکور اشیای فرهنگی به اشیایی گفته می‌شود که نشانگر ردپای انسان و خلاقیت فردی و جمعی بشریت باشد.

‌یادمان‌ها نیز به اشیای فرهنگی که بخشی از میراث فرهنگی ‌کشور است اطلاق می‌گردد که ‌بر اساس این که قبل از سال ۱۸۳۰ میلادی ساخته شده یا پس از آن به آثار تاریخی کهن (باستانی) و آثار تاریخی جدید طبقه‌بندی شده‌اند.^[۱۴]

‌بر اساس ماده ۲ این قانون منظور از آثار باستانی اشیای فرهنگی است که تاریخ پیدایش آن به دوران ماقبل تاریخ، باستان و امپراتوری بیزانس تا سال ۱۸۳۰ برمی‌گردد و در مقابل اشیای فرهنگی ایجاد شده پس از سال ۱۸۳۰ را که به دلیل ارزش و اهمیت علمی، هنری و تاریخی خویش یا ‌بر اساس مشخصه‌ های مقرر در ماده ۲۰ شایسته حمایت هستند یادمان‌ها (آثار تاریخی) جدید می‌باشند. قسمت ۴ از بند ۲ ماده فوق‌الذکر مبادرت به تعریف آثار تاریخی غیرمنقول نموده و مقرر داشته است «آثار تاریخی غیرمنقول شامل آن دسته آثار تاریخی است که متصل به زمین بوده روی آن قرار دارند یا روی بستر دریا یا بستر دریا و روی بستر دریاچه‌ها یا رودخانه‌ها یافت شوند و انتقال آن ها بدون صدمه‌زدن به ارزش آن ها به عنوان مستندات و مدارک تاریخی امکان‌پذیر نباشد. آثار غیرمنقول تأسیسات، سازه‌ها، اشیای زمینی و دیگر عناصری را که بخش جدایی‌ناپذیر آن آثار و محیط پیرامون آن ها محسوب می‌شود را نیز در برمی‌گیرد».

آثار تاریخی منقول نیز به آن دسته از آثار تاریخی اطلاق می‌گردند که قابل انتقال هستند.

علاوه براین؛ ماده مذکور تعاریفی نیز از اماکن باستانی و اماکن تاریخی ارائه داده است. مطابق بند ۳، اماکن باستانی به مناطق در روی زمین یا دریا، دریاچه‌ها یا رودخانه‌ها اطلاق می‌شود که در برگیرنده آثار تاریخی کهن و باستانی هستند یا شواهدی از این امر در آن ها وجود دارد یا مجموعه‌ای از آثار تاریخی شهرنشینی یا متعلق به دوران قدیم تا سال ۱۸۳۰ هستند یا شواهدی از این امر در آن ها وجود دارد.

اماکن باستانی همچنین فضاهای باز ضروری را نیز شامل می‌شود به طوری که بررسی آثار تاریخی مورد حفاظت با وحدتی زیباشناختی، تاریخی و کارکردی میسر شود. ‌بر اساس بند ۴ ماده فوق‌الاشاره «اماکن تاریخی عبارت است از مناطقی روی زمین یا دریا یا رودخانه‌ یا دریاچه‌ها که مکانی مرتبط با وقایع اساطیری یا تاریخی استثنایی تلقی می‌شود یا شواهدی از این که آن ها اینگونه تلقی می‌شوند وجود دارد یا مناطقی هستند که واجد آثار تاریخی هستند که قدمت آ‌نها به زمان پیش از سال ۱۸۳۰ برمی‌گردد و اماکنی متمایز و متجانس و از نظر طبیعی موقعیت طبیعی قابل تعریف تلقی می‌گردند و به دلیل اهمیت محلی، قومی، اجتماعی، فنی، معماری، صنعتی یا به طور کلی اهمیت تاریخی، هنری یا علمی شایسته حمایتند».

گفتار دوم: تعریف و مفهوم اموال فرهنگی در اسناد و کنوانسیون‌های بین‌المللی

کنوانسیون مربوط به اتخاذ تدابیر لازم برای ممنوع‌کردن و جلوگیری از ورود، صدور و انتقال مالکیت غیرقانونی اموال فرهنگی مصوب ۱۴ نوامبر ۱۹۷۰^[۱۵]

کنفرانس عمومی سازمان تربیتی، علمی و فرهنگی ملل متحد در شانزدهمین اجلاسیه خود (پاریس ۱۲ اکتبر تا ۱۴ نوامبر ۱۹۷۰) با اذعان به اینکه تبادل اموال فرهنگی میان ملت‌ها برای مقاصد علمی، فرهنگی و تربیتی آگاهی نسبت به تمدن بشری را عمیق‌تر می‌کند و زندگی فرهنگی همه مردمان را غنی می‌سازد و احترام و ارج‌گذاری متقابل را میان همه ملت‌ها به وجود می‌آورد و با توجه به اینکه ورود، صدور و انتقال مالکیت غیرقانونی این اموال مانع تفاهم‌ متقابل ملت‌ها می‌گردد مبادرت به تصویب کنوانسیون مذکور نمود.^[۱۶]

اگرچه این کنوانسیون در مقدمه خود از تبادل اموال فرهنگی میان ملت‌ها سخن به میان آورده اما با ارائه تعریفی ملی‌گرایانه از میراث فرهنگی از اندیشه جهان شمولی فرهنگی اجتناب ورزیده است.

مطابق ماده ۱ کنوانسیون ۱۹۷۰ یونسکو منظور از اموال فرهنگی اموالی می‌باشند اعم از مذهبی یا غیرمذهبی که به وسیله هر دولت، اهمیت آن ها از نظر باستان‌شناسی ماقبل تاریخ، تاریخی، ادبی، هنری یا علمی مشخص شده است…».

براین تعریف این ایراد وارد است که صرفاً از اموال فرهنگی حمایت خواهد شد که قبلاً توسط دولت‌های عضو شناسایی و مشخص شده باشند، ‌بنابرین‏ اموال و اشیاء کشف یا حفاری شده از شمول کنوانسیون خارج هستند.^[۱۷]

در ادامه مصادیق اموال فرهنگی احصاء گردیده است:

«الف- مجموعه ها و نمونه های نادر جانور‌شناسی، گیاه‌شناسی، معدن‌شناسی، کالبدشناسی و اشیای واجد اهمیت دیرین‌شناسی؛

ب- اموال مربوط به تاریخ از جمله تاریخ علوم و فنون، تاریخ نظامی و اجتماعی و همچنین زندگی رهبران، متفکران، دانشمندان و هنرمندان ملی و رویدادهای مهم ملی؛

ج- دستاوردهای کاوش‌های باستان‌شناسی (قانونی یا پنهانی) و اکتشافات باستان‌شناسی؛

در حقوق فعلی ایران و با توجه به بررسی به عمل آمده در زمینه حقوق مؤلف متوجه شدیم که اصل بر عدم رعایت تشریفات است که قاعدتاً به دلیل عدم تفکیک حقوق مرتبط از حقوق مؤلف این ویژگی در حوزه حقوق مرتبط نیز مجری می‌باشد. لیکن در ماده ۴ قانون ترجمه و تکثیر کتب و آثار صوتی… در ارتباط با آثار صوتی آمده است : « صفحات یا نوارهای موسیقی و صوتی در صورتی حمایت می شود که روی هر نسخه یا جلد آن علامت بین‌المللی(p ) لاتین در داخل دایره و تاریخ انتشار و نام و نشان تولید کننده و نماینده انحصاری و علامت تجارتی ذکر شده باشد.» مطابق این مقرره آثار صوتی در صورتی مورد حمایت قرار می گیرند که شرایط مذکور در ماده را دارا باشند ، بدین تعبیر رعایت این شرط الزامی است. ثبت آثار حقوق مرتبط نیز مطابق ماده ۲۱ قانون حمایت حقوق مولفان ، مصنفان … اختیاری است. با وجود این ‌بر اساس بند الف ماده اول آئین نامه اجرایی ماده مذکور درخواست کننده ثبت اثر می‌تواند ، علاوه بر شخص حقیقی شخص حقوقی همانند صدا و سیما نیز باشد. بر این اساس اجرای اجراکنندگان یا آثار صوتی می‌تواند توسط یک تولیدکننده حقیقی یا حقوقی در یک حامل تثبیت شده و با نام و علامت خاصی نیز به ثبت برسد. که از لحاظ جنبه اثباتی و حفظ حقوق مادی و معنوی اثر بسیار مثمر ثمر می‌باشد. در ارتباط با آثار رادیویی و تلویزیونی سازمان های پخش به عنوان یک شخصیت حقوقی به منظور مصون ماندن آثار شان از دستبرد و نتیجتاً حفظ آن ها اقدام به ثبت اثر ، درج نام و علامت خاص سازمان بر روی آثار می نمایند. سازمان صدا و سیمای ایران با تأسيس مؤسسه‌ صوتی و تصویری سروش مرکز انحصاری فروش آثار رادیویی و تلویزیونی را با آرم سازمان فراهم نموده که بدون شک از جهت جنبه حمایت از آثار پخش شده بسیار حائز اهمیت می‌باشد.

فصل سوم

انواع حقوق مالکیت ادبی و هنری در آثار تلویزیونی و ضمانت اجرای آن

مبحث اول : حمایت از آثار تلویزیونی به موجب حق مؤلف(کپی رایت)

پس از شناسایی آثار تلویزیونی به عنوان یکی از آثار ادبی و هنری قابل حمایت در نظام حق مؤلف (کپی رایت) باید به بررسی روابط حقوقی میان آن ها و مولفان چنین آثاری بپردازیم. در نظام حمایتی حق مؤلف بین پدیدآورنده اثر فکری و اثر خلق شده دو نوع رابطه حقوقی تصور شده که شامل حقوق مادی و حقوق معنوی می‌باشد ، واضح است که هر یک از این حقوق دارای اقسام و ویژگی های خاص خود می‌باشند. به عبارت دیگر اگر چه بین حقوق مادی و معنوی نوعی ارتباط وجود دارد ، اما تمایز آن ها را نمی توان نادیده گرفت.

‌بنابرین‏ در رابطه با آثار تلویزیونی که غالباً به صورت گروهی تهیه می‌شوند ، یعنی دارای آفرینندگان متعدد و مرتبط هستند ، بررسی حقوق مادی و معنوی از اهمیت به سزایی برخوردار می‌باشد. زیرا در ساده ترین شکل ممکن بدون رضایت آفرینندگان چنین آثاری سازمان صدا و سیما حق پخش و نمایش آثار تلویزیونی را نخواهد داشت. از طرف دیگر حقوق معنوی دست اندرکاران چنین آثاری نیز نباید با تغییر و تحریف در اثر نهایی مورد خدشه قرار بگیرد. در این مبحث ابتدائاً به دسته بندی پدید آورندگان آثار تلویزیونی پرداخته شده ، سپس اقسام حقوق مادی و معنوی آثار تلویزیونی و در نهایت ضمانت اجرای تجاوز به حقوق مذکور در قالب ضمانت اجرای مدنی و کیفری به موجب نظام حق مؤلف (کپی رایت ) مورد بررسی خواهد گرفت.

گفتار اول : پدیدآورندگان

به طور کلی نخستین مالک حقوق مادی در اثر ادبی و هنری کسی است که اثر در نتیجه خلاقیت او پدید آمده باشد. در قانون حمایت حقوق مولفان ، مصنفان و هنرمندان این قاعده صراحتاً بیان نشده است ، ولی به طور ضمنی و از فحوای مواد می توان آن را مورد استناد قرار داد ، اما در ماده ۵۲ پیش نویس لایحه جدید صراحتاً ‌به این مقرره اشاره شده است. در خصوص اثر ثانوی (اشتقاقی) حقوق مادی اثر نهایی با رعایت حقوق اثر از پیش موجود ، متعلق به پدیدآورنده اثر ثانوی است. اما در رابطه با مالکان حقوق مادی در اثر مشترک به دلیل پدیدآورندگان متعدد بحث بسیار است ؛ زیرا از یک طرف کنوانسیون ها و مقررات بین‌المللی تعیین پدیدآورندگان در چنین آثاری را به حقوق داخلی کشورها واگذار نموده اند. از طرف دیگر قوانین داخلی کشورها در این زمینه رویه واحدی اتخاذ ننموده اند : برخی کشورها مانند آلمان ، فنلاند ، دانمارک ، هلند و سوئد لیستی از مولفان مشترک آثار سمعی و بصری ارائه نکرده و تشخیص مولفان را منوط به استفاده از قواعد استاندارد مولفین مشترک کرده‌اند که خود موجب بروز بلاتکلیفی و تردید خواهد شد. بر همین مبنا و به ترتیب مواد ۷ و ۸ قانون مالکیت فکری آلمان مقرر می دارند : « در حالت عادی شخصی که اثر را خلق می‌کند ، مؤلف آن است. » « اگر چندین نفر اثر مشترک خلق کنند و نتوان از سهام هریک از آن ها جداگانه بهره برداری کرد ، آن ها مولفان مشترک اثر فرض می‌شوند.» با این تفاسیر و ‌بر اساس عدم تفکیک پذیری سهم شرکای ، تنها کارگردان ، مدیر فیلمبرداری و در صورت امکان تدوین گر می‌توانند ، ادعای حق تالیف مشترک اثر سمعی و بصری را داشته باشند.^[۲۲۴]در برخی دیگر از کشورها نظیر فرانسه ، بلژیک ، ایتالیا ، پرتغال و اسپانیا با اندک تفاوتی نسبت به هم لیستی از مولفان آثار مشترک ارائه شده است. کشور فرانسه پدیدآورندگان مشترک اثر سمعی و بصری را شامل: مؤلف نمایشنامه ، مؤلف اقتباس ، مؤلف دیالوگ ، مؤلف موسیقی و کارگردان در نظر گرفته است. لیست ارائه شده ، لیستی باز است و دیگر پدیدآورندگان اثر مانند تهیه کننده ، تدوین گر و بازیگر در صورت بروز خلاقیت می‌توانند ، حق تالیف در فیلم را برای خود اثبات نمایند. هر چند دادگاه های فرانسه نسبت به افزایش اشخاص مورد حمایت این لیست بی میل هستند. ‌در مقابل‌ کشور ایتالیا لیستی بسته و محدود به مؤلف نمایشنامه ، آهنگساز و کارگردان ارائه نموده است.^[۲۲۵] ‌بنابرین‏ می توان نقش پدیدآورندگان خلاق در تولید اثر مشترک را بدین شکل دسته بندی نمود : اشخاصی که همیشه در خلق اثر سهیم هستند^[۲۲۶] ؛

د- آیا مدیرانی وجود دارند که افکار کارآفرینانه کارکنان را درک کنند؟

۲-۱-۷-۲ پیاده کردن فضای کارآفرینانه:

عناصر اصلی که در پیاده کردن فضای کارآفرینانه ضروری هستند عبارت‌اند از:

• • وجود هدف‌های صریح و روشن؛

• • وجود سیستم باز خورد تقویت کننده مثبت؛

• • تأکید بر مسئولیت فردی؛

• • پاداش ‌بر اساس نتایج؛

• آزمایش و تجدید نظر در ارزش‌ها و فلسفه مدیریت ارشد.

همچنین عواملی که متخصصان نوآوری مثل کوئین^[۳۶] در سازمان‌های بزرگ توصیه می‌کنند و رعایت آن‌ ها را در پیاده کردن فضای کارآفرینانه ضروری می‌دانند عبارت است از:

• • وجود آرمان مشترک روشن، حامی نوآوری و بازارگرایی.

• • وجود ساختار سازمانی تخت و گروه‌های کاری کوچک

• • یادگیری تعاملی

• مجاز بودن پژوهشات گروهی یا فردی مخفیانه^[۳۷]. در سازمان‌های نوآور، گروه‌ها یا افرادی هستند که مخفیانه و خارج از ساعات اداری راجع به موضوعی پژوهش می‌کنند، اما سازمان مانع آن ها نمی‌شود.

۲-۱-۷-۳ کنترل و ارزیابی کارآفرینی سازمانی:

ویجی ساته^[۳۸] حوزه هایی را که مدیریت باید جهت کنترل رفتار کارآفرینانه بر آن‌ ها تمرکز کند شناسایی و به شرح ذیل ارائه می‌دهد:

• • تشویق فعالیت‌های کارآفرینانه به جای تهدید، استفاده از پاداش‌های مالی و قدردانی سازمانی به جای قواعد و رویه‌های سختگیر اداری.

• • سیاست‌های مناسب منابع سازمانی؛ مدیران بیشتر ترجیح می‌دهند تا هنگامی که به اندازه کافی صنعت مربوط را به یاد نگرفته‌اند در موقعیت خود باقی بمانند تا اینکه در سازمان جابه جا شوند، ساته در این باره پیشنهاد می‌کند که از سیاست چرخش شغلی انتخابی استفاده شود.

• تحمل شکست‌های اجتناب ناپذیر، به شرط یادگیری از آن‌ ها (صمد آقایی، ۱۳۸۸: ۸۴ -۸۶).

۲-۱-۸ ویژگی‌های سازمان‌های کارآفرین

سازمان‌های کارآفرین واجد ویژگی‌هایی هستند که آن ها را از سایر سازمان‌ها متمایز می‌کند، شناسایی و تقویت این ویژگی‌ها موجب هر چه نوآور شدن سازمان و اجرای بهینه کارآفرینی شرکتی می‌گردد که در ذیل به برخی از آن ها اشاره می‌شود:

۲-۱-۸-۱ ابعاد ساختاری

بیان کننده ویژگی‌های یک سازمان هستند که می‌توان بدان وسیله سازمان‌ها را اندازه‌گیری و با هم مقایسه کرد (راسخ، ۱۳۸۶: ۷۳).

۱- غیر رسمی بودن: رسمی بودن به میزان یا حدی که مشاغل استاندارد شده‌اند، اشاره می‌کند؛ اگر شغلی از میزان رسمیت بالایی برخوردار باشد، متصدیان از حداقل آزادی عمل برخوردار می‌باشد؛ زیرا از کارکنان انتظار می‌رود همیشه نهادهای یکسانی را با روش معینی به کار برند که منجر به نتایج از پیش تعیین‌شده‌ای گردد، وقتی رسمیت کم است رفتار کارکنان از آزادی عمل بیشتری برخوردار است (رابینز، ۱۳۷۶). به عبارتی یکی از ویژگی‌های سازمان‌های کارآفرین، غیر رسمی بودن آن‌ ها است و چنینی سازمان‌هایی مخالف محدود کردن کارکنان از طریق دستورالعمل‌ها و آیین‌نامه‌های رسمی هستند، چون معتقدند هر چه افراد آزادتر باشند، خلاقیت بیشتری خواهند داشت (صمدآقایی، ۱۳۸۸: ۹۶).

۲- تخصصی نبودن: تخصصی بودن یعنی این که سازمان تا چه اندازه یا تا چه درجه‌ای کارها و فعالیت‌های خود را به وظایف جداگانه و تخصصی تقسیم کرده باشد؛ سازمان‌های کارآفرین بسیار کم تخصصی هستند، بدین ترتیب که هر یک از کارکنان چندین وظیفه را به عهده دارند و دامنه وسیعی از کارها را انجام می‌دهند (صمدآقایی، ۱۳۸۸: ۹۷).

۳- نداشتن استاندارد: نداشتن ‌استاندارد به مواردی اطلاق می‌شود که بسیاری از کارهای مشابه روشی یکسان و همانند انجام شوند. در سازمان‌های کارآفرین، انجام امور و وظایف به شیوه مشخص و یکسان، بسیار کم است. این نوع سازمان ها اساساً نتیجه‌گرا هستند و به منظور شکوفایی خلاقیت افراد، قضاوت و ارزیابی عملکرد کارکنان را بر اساس نتایج به دست آمده در نظر می‌گیرند نه بر اساس روش انجام کارها؛ ادبیات کارآفرینی نشان می‌دهد که قواعد و قوانین سازمانی در شرکت‌های کارآفرین مانع خلاقیت، ریسک‌پذیری و اجرای سریع ایده های کارکنان نمی‌گردد، لذا افراد تا حدودی اجازه انحراف از قواعد را دارند (صمدآقایی، ۱۳۸۸: ۹۸).

۴ – کم رنگ بودن سلسله مراتب: در سازمان‌های کارآفرین رعایت سلسله مراتب کم رنگ است، یعنی افراد گزارش کار خود را به شکل مشخصی ارائه نمی‌دهند و برخی از اوقات کاری را آزادانه به کشف ایده های مورد علاقه خود می‌گذرانند، بدون آنکه به کسی گزارش دهند. در این نوع سازمان‌ها اعتقاد بر این است با کنترل سلسله مراتبی نمی‌توان بر محیط رقابتی، پیچیده و پویا و نامطمئن فائق آمد (صمدآقایی، ۱۳۸۸: ۹۸).

۵- نداشتن پیچیدگی: از نظر پیچیدگی عمودی یا تعداد سطوح سازمانی، سازمان‌های کارآفرین با داشتن حداقل لایه‌های مدیریتی، دارای ساختار سازمانی تخت هستند. از نظر پیچیدگی افقی و مکانی، سازمان‌های کارآفرین به دلیل کوچک بودن (یا توصیه برای کوچک شدن)علاقه‌ای به ایجاد دوایر متعدد و انجام امور در مناطق جغرافیایی مختلف ندارند (صمدآقایی، ۱۳۸۸: ۹۹).

۶- عدم تمرکز: متمرکز بودن به آن سطح از اختیارات گفته می‌شود که قدرت تصمیم‌گیری دارد؛ هنگامی که تصمیمات در سطوح بالای سازمان اتخاذ شود آن سازمان را متمرکز می‌نامند؛ یکی از مشخصات سازمان‌های کارآفرین داشتن کارکنان توانمند است و به همین منظور از طریق تفویض اختیار و مدیریت مشارکتی از ایجاد تمرکز در سازمان جلوگیری می‌کنند (صمدآقایی، ۱۳۸۸: ۹۹).

۷- حرفه‌ای بودن: حرفه‌ای بودن به سطح تحصیلات رسمی و آموزش کارکنان اطلاق می‌شود ‌در مورد سازمان‌های کارآفرین دقیقاً نمی‌توان گفت که حرفه‌ای هستند؛ زیرا اولاً، ویژگی اصلی سازمان‌های کارآفرین، نوآوری است و نوآوری با سطح تحصیلات رابطه معناداری ندارد؛ دوماً، سطح تحصیلات سازمان وابسته به سطح تکنولوژی سازمان است (صمدآقایی، ۱۳۸۸: ۱۰۲).

۸- حمایت مدیریت: خصوصیات زیر در مدیریت ارشد سازمان برای حمایت مدیریت از کارآفرینی است:

– قدرت تصمیم‌گیری مدیریت ارشد

– قبول مسئولیت فعالیت کارآفرینانه

– پذیرش ریسک به عنوان خصیصه مثبت

– تنوع در حمایت مالی

– قدردانی از افراد صاحب ایده

– تجربه نوآوری مدیریت ارشد

– استفاده از ایده های جدید کارکنان

– اعتقاد به مدیریت مشارکتی

– قدردانی از افراد ریسک پذیر (صمدآقایی، ۱۳۸۸: ۱۰۴ ).

۲-۱-۸-۲ ابعاد محتوایی

۱- اندازه : سازمان‌های کارآفرین اغلب سازمان‌های کوچکی هستند، اما این بدان معنا نیست که در آینده نیز این وضع باقی می‌ماند؛ امروزه سازمان‌های بزرگ نیز سعی می‌کنند که شرایط را طوری فراهم آورند که هم از مزایای سازمان‌های بزرگ بهره‌مند شوند و هم از مزایای کارآفرینی (صمدآقایی، ۱۳۸۸: ۱۰۸).

۲- تکنولوژی مناسب: سازمان‌های کارآفرین، جهت ارضای نیازهای مشتریان، انعطاف‌پذیری و سازگاری با محیط و بخصوص واکنش سریع در برابر تغیرات محیطی به تکنولوژی‌های پیشرفته و قابل انعطاف روی می‌آورند (صمدآقایی، ۱۳۸۸: ۱۰۸).