لذا در صلحی که در مقام مضاربه می آید نمی توان درباره ارکان فوق الذکر به گونه ای مصالحه شود زیرا ماهیت مضاربه مخدوش می شود. مثلاً نمی توان مصالحه کرد که کل سود به مالک اختصاص داده شود یا عمل مضارب تجاری نباشد؛ زیرا در غیر این صورت تشخیص این امر که صلح در مقام کدام عقد آمده است، امکان پذیر نیست.
نکته ای که در اینجا لازم به ذکر است، موارد انفساخ عقد مضاربه است که در قانون مدنی مشخص شده است. طبق ماده ۵۵۱ق.م، موارد ذیل جزء موارد انفساح عقد مضاربه هستند:
۱- مفلس شدن مالک
۲- در صورت تلف شدن تمام سرمایه و ربح
۳- در صورت عدم امکان تجارتی که منظور طرفین بوده
ما در اینجا عنوان می کنیم که این موارد در صورتی هم که صلح در مقام مضاربه آمده است؛ واقع شوند سبب انفساخ عقد صلح می شوند، زیرا در صورت وقوع هر کدام از این موارد، یکی از ارکان تراضی مخدوش می شود، ارکانی که ماهیت تراضی قائم به آنها است.
در مورد افلاس مالک باید گفت؛ در حقوق کنونی «ورشکستگی» جایگزین افلاس شده است. اعمال تجاری از تاریخ ورشکستگی به حکم قانون تجارت متوقف می شوند. در صورت تلف شدن سرمایه نیز، عقد بلا موضوع می شود.
۲-۲-۱ عقد مزارعه
ماده ۵۱۸ق.م در تعریف مزارعه می گوید:«مزارعه عقدی است که به موجب آن احد طرفین زمینی را برای مدت معینی به طرف دیگر می دهد که آن را زراعت کرده، حاصل را تقسیم کنند».

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

در عقد صلحی که در مقام مزارعه می آید، لازم است ارکان و عناصر زیر رعایت شود:
– وجود عامل و مزارع؛ طرفی که صاحب زمین و یا لااقل صاحب منافع آن می باشد و طرف دیگر که توانایی کار زراعت را دارد، زمین در اختیار دومی قرار می گیرد تا آن را زراعت نماید.
– امکان انتفاع از زمین؛ از شروط صحت این تراضی قابلیت زمین برای زراعت است؛ پس زمینی که اصلاً قابل زراعت نباشد و نتوان به هیچ وجه از آن استفاده زراعتی نمود معامله ی آن برای این تراضی صحیح نیست.
– تعیین سهم طرفین عقد به صورت مشاع؛ تعیین مقدار حصه ی مشاع تابع قرارداد متعاقدین بوده و در آن تساوی شرط نیست، هدف نهایی ایجاد شرکت در محصول است.
– کفایت علم اجمالی به لحاظ تسامح موجود در عقد صلح.
۳-۲-۱- عقد مساقات
مساقات به معنی آب دادن و سیرآب کردن است. ماده ۵۴۳ ق.م در تعریف مساقات مقرر می دارد:«مساقات معامله ای است که بین صاحب درخت و امثال آن با عامل در مقابل حصه مشاع معین از ثمره واقع می شود و ثمره اعم است از میوه و برگ و غیر آن». این عقد شباهت کامل با عقد مزارعه دارد با این تفاوت که در مزارعه زمین برای زراعت در اختیار عامل گذاشته می شود ولی در مساقات درختان مثمر جهت مراقبت و آبیاری و برداشت ثمره به عامل داده می شود. ماده ۵۴۵ق.م تصریح می کند:«مقررات راجع به مزارعه که در مبحث قبل ذکر شده است در مورد مساقات هم مرعی خواهد بود…»
به دلیل شباهت هر دو عقد در ارکان و عناصر، از تکرار مطالب پیشین اجتناب می کنیم مساقات با همین مفهوم می تواند به صورت صلح منعقد شود.
۴-۲-۱- ایجاد ضمان تضامنی
در حقوق ایران با دو قسم ضمان مواجه هستیم. ضمان نقل ذمه به ذمه که ریشه در فقه امامیه دارد و ضمان ضم ذمه به ذمه که خود نیز دو نوع می باشد؛ ضمان طولی و ضمان عرضی. نوع اول که به عنوان اصل در حقوق ما خصوصاً قانون مدنی پذیرفته شده ، عبارت است از اینکه شخصی در برابر بستانکار و با توافق او دین دیگری (مدیون) را بر عهده می گیرد و پرداخت آن را قبول می کند. به موجب چنین ضمانی دین از عهده مضمون عنه به عهده ضامن منتقل و در نتیجه مضمون عنه بری می شود. در قسم دوم یعنی ضمان طولی یا وثیقه ای به موجب ضمان، ذمه ی ضامن وثیقه ی ذمه مضمون عنه است که دو نوع می باشد. به این ترتیب که مضمون له برای وصول طلب خود ابتدا باید به مدیون اصلی مراجعه کند و در صورت عدم پرداخت، به ضامن (مدیون تبعی) مراجعه کند. در نوع دوم، تعهد ضامن و مضمون عنه در عرض یکدیگر قرار می گیرد به طوری که مضمون له می تواند برای وصول تمام یا قسمتی از طلب خویش، به هر یک از آنان که بخواهد رجوع کند.
عقد ضمان در حقوق ما مفید نقل ذمه است؛ مضمون عنه را از دین بری می کند و ضامن را مدیون می سازد. ولی این انتقال مقتضای ذات ضمان نیست. و قرارداد خصوصی می تواند التزام ضامن به تأدیه دین را منوط به عدم پرداخت آن از سوی مدیون اصلی کند یا ضامن و مدیون را در برابر طلبکار به طور تضامنی مسئول سازد.^[۱۸۰]
ما در اینجا صلح را به عنوان قالب و قراردادی معرفی می کنیم که می تواند سبب ایجاد ضمان تضامنی شود. با ضابطه ای که ارائه دادیم، عقد ضمان را به لحاظ مسامحه ای بودن از دامنه ی صلح بدوی خارج کردیم، اما برای ایجاد ضمان تضامنی، عقد صلح می تواند به عنوان ابزاری که قرن ها نیازهای حقوقی و اقتصادی جامعه ی ما را رفع کرده است، کارساز باشد.
۵-۲-۱- عقد حواله
ماده ۷۲۴ ق.م، در تعریف حواله مقرر می دارد:«حواله عقدی است که به موجب آن طلب شخصی از ذمه ی مدیون به ذمه ی شخص ثالثی منتقل می گردد..».
ارکان و اوصاف حواله عبارتند از:
۱- دین محیل به محتال از ارکان حواله است. اثر حواله، انتقال دین از ذمه ی محیل به شخص ثالثی است که حواله بر عهده او صادر می شود.
۲- حواله عقدی تبعی است و تنها در صورتی واقع می شود که محیل مدیون به محتال باشد. این تاکید در ماده ۷۲۴ ق.م آمده است که مقرر می دارد:«اگر در مورد حواله، حمیل مدیون محتال نباشد، احکام حواله در آن جاری نخواهد بود».
۳- گاهی محال علیه نیز مدیون بده
کار است؛ با قبول حواله، از دینی که در برابر محیل دارد بری می شود و در عوض دین محیل در برابر محتال برعهده او قرار می گیرد. در این صورت عقد حواله ترکیبی از انتقال دین و طلب می شود.
با توضیحاتی که در مباحث آتی، ارائه خواهیم داد، به این نتیجه می رسیم که عقد صلح فقط می تواند نتیجه حواله کامل را داشته باشد یعنی حواله ای که ترکیبی از انتقال دین و طلب باشد و حواله ای که صرفاً متضمن انتقال دین می باشد از دامنه ی صلح ابتدایی خارج است.
۳-۱- اقاله
طبق ماده ۲۸۳ق.م؛ «بعد از معامله، طرفین می توانند به تراضی آن را اقاله و تفاسخ کنند». پس از لحاظ حقوقی؛ اقاله، توافق طرفین عقد، برای انحلال عقد سابق است.
از لزوم تراضی برای تحقق اقاله بر می آید که اقاله، عقد است و تراضی باید صورت بگیرد و به ایقاع مأذون واقع نمی شود.^[۱۸۱]
با توجه به ماهیت و عنوان خاصی که قانون برای این تراضی مقرر کرده، آن را جزء عقود معین به شمار آوردیم. اما به دلیل طبع خاص خود نمی تواند تابع همه قواعد عمومی قراردادها باشد. به دلیل ویژگی خاص اقاله، ما آن را ذیل هیچ یک از دسته بندی فوق الذکر نیاوردیم، در واقع با توجه به عقدی که موضوع اقاله قرار می گیرد، ممکن است در دسته بندی های مختلف گنجانده شود اما مستقلاً اقتضای خاصی نمی طلبد.
این تراضی اگر بخواه به صورت عقد صلح منعقد شود، ارکان زیر در آن لازم الرعایه است:
– عقدی واقع شده باشد که موضوع تفاسخ قرار بگیرد.
– لزوم تراضی به منظور انحلال قرارداد پیشین.
– کفایت علم اجمالی، به لحاظ مسامحه ی موجود در عقد صلح.
– لازم به ذکر است حتی اگر اقاله به صورت صلح منعقد شود در صورتی که هدف، اقاله ی قرارداد مربوط به اموال غیر منقول دارای سابقه ی ثبتی باشد، نیاز به تنظیم سند رسمی است. این مقرره ناشی از قواعد آمره حقوق ثبت می باشد.
بند۲) عقود نامعین
جمعی از فقیهان متأخر و معاصر از توسعه و گستردگی تعریف عقد صلح بیشترین بهره را برده اند تا جایی که تحقق بخشی از معاملات و قراردادهای نوپیدا و ناشناخته را به عنوان عقد صلح ممکن و روا دانسته اند.
شیخ انصاری از این گروه است. دلیل آنان این است که صلح در فقه از معنی لغوی آن فاصله نگرفته است. پس هر توافقی که عنوان خاص یکی از عقود را دارا نباشد الزاماً عنوان عقد صلح را دارا خواهد بود.
این عده در واقع صلح را عنوان عامی برای قراردادهای بی نام می دانند. شیخ انصاری^[۱۸۲] بعد از آنکه تصریح می کند که «اباحه معوضه ثمره و نتیجه هیچ یک از عقود شناخته شده نیست»، تحقق آن را تحت عقد صلح ممکن می شمارد.
عده ای از حقوقدانان^[۱۸۳] ما، با این گفته هم نظرند و معتقدند؛ با وسعت مدلول مواد ۷۵۲-۷۵۴ ق.م، تراضی که عنوان صلح را نداشته باشد باقی نمی ماند تا مشمول ماده ۱۰ ق.م باشد.
به تبعیت از همین طرز فکر است، که قراردادهایی همچون اوراق قرضه (استقراض دولتی)، اخذ تنزیل و بهره، خرید و فروش وام یا گرفتن وام در قبلا جابه جایی محل تحصیل، بیمه های اجباری مثل بیمه های حمل و نقل کالا، بیع موقت یا مالکیت زمان بندی شده را به استناد ماده ۷۵۲ق.م، ذیل عنوان صلح قرار می دهند. به عبارت دیگر عقد صلح را به دلیل گستردگی نتایج و موارد آن،که منحصردرعقود معین نمی باشد، قالب مناسبی برای انعقاد چنین قراردادهایی می دانند.
عده ای دیگر^[۱۸۴] عقیده دارند که در خارج از عقود معینه، هیچ قراردادی عنوان صلح را ندارد و صلح بودن یک تراضی از نظر آنان به دو شرط نیاز دارد:
الف) تراضی در خارج قلمرو عقود معینه باشد.