۱- قراردادهایی که موضوع آن عین معین است: در قراردادهای مربوط به عین معین، قانون گذار فسخ قرارداد را بسیار آسان ساخته است.البته در این نوع از قراردادها نیز بین نقض مربوط به تسلیم کالا و نقض سایر تعهدات تفاوت در نظر گرفته شده است:در مورد نخست فسخ قرارداد در هیچ شرایطی جایز نیست و متعهدله لزوما باید اجبار متعهد به تسلیم کالا را بخواهد.کما اینکه ماده ۳۷۶ ق.م.در باب تأخیر در تسلیم مبیع یا ثمن اعلام می کند که باید اجبار ممتنع به اجرای تعهد و تسلیم کالا یا پرداخت ثمن را خواست یا ماده ۴۷۶ ق.م. که تأخیر در تسلیم عین مستأجره را موجب ایجاد حق فسخ ندانسته و فقط در صورت تعذر اجبار به مستأجره حق فسخ داده است لیکن در نقض تعهدات قسم دوم، کمترین تخلف از تعهداتی که به طور صریح یا ضمنی در قلمرو قصد مشترک طرفین قرار گرفته اند، به زیاندیده حق می دهد که قرارداد را فسخ کند، هرچند آثار نقض نسبت به مجموع قرارداد بسیار جزیی و کم اهمیت باشد.برای مثال در ماده ۲۳۵ ق.م.که ناظر به شرط صفت در عین معین است، می خوانیم:«هرگاه شرطی که در ضمن عقد شده است شرط صفت باشد و معلوم شود آن صفت موجود نیست کسی که شرط به نفع او شده است خیار فسخ خواهد داشت».ماده ۴۱۰ ق.م.نیز اعلام می کند:«هرگاه کسی مالی را ندیده و آن را فقط به وصف بخرد بعد از دیدن اگر دارای اوصافی که ذکر شده است، نباشد مختار می شود بیع را فسخ کند یا به همان نحو که هست قبول نماید». همین طور است ماده ۴۱۱ در باب خیار رویت یا ماده ۴۲۲ در مبحث خیار عیب و ماده ۳۵۴ در ارتباط با بیع از طریق نمونه؛هر چند اطلاق ماده ۳۵۴ ق.م. شامل بیع کلی و عین معین هر دو می شود و برخی از نویسندگان نیز بر همین اساس آن را منحصر به بیع عین معین ندانسته اند. لیکن اختصاص آن به فرضی که مورد معامله عین معین است با روح کلی نظام ایران و سایر مواد قانون مدنی در باب تخلف بایع در بیع کلی و عین معین سازگارتر است.کمااینکه اکثر حقوقدانان نیز به این نظر گرایش دارند. ^[۱۱۹]

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

ممکن است گفته شود که در این دسته از قراردادها چون مبیع عین معین است و طبعا با یک رشته ویژگی ها و اوصاف مشخص، موضوع قرارداد قرار می گیرد لذا اعلام بایع نوعی اخبار از واقع است و تعهد به معنی خاص تلقی نمی شود.بنابراین با احراز تخلف، اقدام خاصی از سوی متعهد ممکن نیست و طبعا الزام وی را به اجرای تعهد نیز نمی توان خواست و زیاندیده تنها حق دارد کالا را با همین وضعیت بپذیرد یا به سبب زیانی که از این طریق به وی وارد شده است، قرارداد را فسخ کند.لیکن به نظر می رسد در بسیاری از مواقع با ارائه تحلیلی متفاوت از آنچه تاکنون گفته شده است، بتوان در قراردادهای عین معین نیز برای متعهدله تحت شرایطی قائل به حق تقاضای رفع عیب و تجهیز کالا به اوصاف مورد نظر یا مطالبه خسارت شد.در خصوص مطالبه خسارت باید گفت در هر قراردادی حتی مربوط به عین معین، درست است که فروشنده کالای موجود را با اوصاف و ویژگی های مشخص می فروشد ولی در واقع تعهد نیز می کند که اظهارات یا رفتار وی راجع به اوصاف و کیفیت مبیع صحیح و منطبق با واقع باشد(تعهد به صحت و درستی گفتار)؛تخلف از این تعهد و تسلیم کالای معیوب یا فاقد اوصاف مورد نظر یک نوع نقض عهد بوده و این حق را برای زیاندیده ایجاد می کند که خسارات ناشی از آن را بخواهد. کمااینکه در ماده ۴۲۲ ق.م.قانون گذار با پذیرش حق اخذ ارش در خیار عیب، به طور تلویحی این مبنا را مورد تأیید قرار داده است.^[۱۲۰]
با توجه به اینکه در حقوق امامیه مبحث مستقلی تحت عنوان قواعد عمومی قراردادها و طبعاً قواعد عمومی مطالبه خسارت پیش بینی نشده و همه موضوعات در قالب عقود معین مورد مطالعه و بررسی قرار گرفته اند، لذا از مطلب فوق و امکان مطالبه خسارت به عنوان یک قاعده کلی غیر از مورد خیار عیب که متکی به روایت خاص است و حق اخذ ارش را پیش بینی کرده است، بحثی دیده نمی شود. اما در حقوق ایران با توجه به اختصاص بخش مستقلی به قواعد عمومی مطالبه خسارت در مواد ۲۲۶ ق.م. به بعد قانون مدنی به نظر می رسد که بتوان از امکان مطالبه خسارت به هنگام نقض در قراردادهای مربوط به عین معین نیز دفاع کرد. این مواد حکایت از آن دارند که هرگونه عدم انجام تعهد که منتسب به علت خارجی نباشد، موجب ایجاد حق مطالبه خسارت است.از آنجا که در قراردادهای مربوط به عین معین فروشنده در واقع به نحو ضمنی متعهد می شود که مبیع را سالم و منطبق با اوصاف مورد توافق تحویل دهد، نقض این تعهد به خریدار حق می دهد که خسارات ناشی از آن را مطالبه کند.پیش بینی امکان فسخ قرارداد در مواد مختلف نظیر ماده ۲۳۵، ۳۵۴، ۴۱۰ و ۴۴۱ ق.م نیز منافاتی با این امر ندارد؛ زیرا از این مواد صراحتاً انحصار حقوق مشتری به فسخ و نفی هرگونه خسارت استنباط نمی شود؛ بنابراین زیاندیده می تواند قرارداد را به استناد مواد فوق فسخ کند یا با صرف نظر کردن از حق فسخ، مطالبه خسارت نماید.همچنان که جمع بین حق فسخ و مطالبه خسارت نیز در برخی ازمواد قانون مدنی صراحتاً مجاز شمرده شده است. امکان مطالبه خسارت گامی در جهت حفظ و اجرای قرارداد تلقی شده و با واقعیات و مقتضیات دنیای تجارت امروز و راه حلی که در کنوانسیون پذیرفته شده است، هم سازگارتر است.البته اینکه میزان خسارت در این گونه موارد چگونه باید محاسبه گردد، موضوعی علیحده است که نیاز به تحقیقی جدی و مستقل دارد و از حوزه بحث ما خارج است. اینک باید ببینیم که امکان الزام به رفع عیب کالا یا تجهیز آن به اوصاف مورد توافق در قراردادهای راجع به عین معین چگونه است.در اینجا دو فرض را باید از هم تفکیک کرد: فرضی که امکان رفع عیب یا تجهیز کالا به وصف موردنظر وجود دارد و موردی که بایع نقشی در تولید و ساخت کالا ندارد و قادر به رفع عدم مطابقت از کالا رأساً یا توسط شخص دیگر و به هزینه خود نیست. تحلیلی که ارائه می شود، صرفا ناظر به فرض نخست بوده و در مورد دوم نمی توان از آن استفاده کرد. در مواردی که امکان رفع عیب از کالا یا اوصاف آن به وصف مقرر عقلاً و منطقاً وجود دارد، عرف تجاری این شرط ضمنی را در قراردادهای تجاری می پذیرد که فروشنده متعهد باشد کالای سالم و منطبق با اوصاف مقرر تحویل دهد و در صورت تخلف، متعهدله بتواند الزام فروشنده را به انجام آن بخواهند و نوعا قصد و خواست مشترک طرفین نیز در این گونه قراردادها همین است. به عنوان مثال، وقتی شخصی از شرکت ایران خودرو ۱۰۰ دستگاه پیکان موجود در انبار را با این شرط که موتور آن انگلیسی و رنگ آن سفید یخچالی باشد می خرد، به نظر می رسد در صورت تخلف، این حق برای خریدار وجود دارد که بتواند الزام فروشنده را به تعویض موتور یا تغییر رنگ اتومبیل بخواهد. پذیرش این حق برای فروشنده با روح کلی حقوق موضوعه ایران که اصل را بر اجرای قرارداد نهاده است نیز، سازگارتر است. به علاوه ممکن است بتوان گفت که در این گونه موارد و به خصوص در قراردادهای تجاری، هرچند به ظاهر موضوع معامله عین معین است ولی در واقع طرفین به کالایی با اوصاف و ویژگی های مشخص و مورد توافق، نظر دارند یعنی همان عین کلی. چون رفع عیب یا منطبق ساختن کالا با اوصاف قرارداد چهره ای از اجرای اجباری قرارداد است که در حقوق ایران نخستین ضمانت اجرای نقض قرارداد به شمار آمده و بر اعمال و اهمیت آن بارها تأکید شده است لذا از این حیث نیز نظریه پیشنهادی با روح کلی نظام حقوقی ایران سازگار است. چنانچه این تعبیر با توجه به اوضاع و احوال موجود در این دسته از قراردادها پذیرفته شود، حتی براساس نگرش موجود نیز می توان به متعهدله اجازه داد الزام متعهد به رفع عیب یا عدم مطابقت را بخواهد. در هر صورت جهت نزدیک ساختن نظام حقوق ایران به راه حل های جهانی و نیازمندی های دنیای تجارت امروز، چه در عرصه داخلی و چه عرصه بین المللی، دست کم در قراردادهای تجاری بررسی عمیق تر و دقیق تر پیشنهاد فوق و تامل در آن ضروری به نظر می رسد.
۲- قراردادهایی که موضوع آن انجام فعل یا عین کلی است: بررسی موضع قانون گذار ایران در مورد قراردادهای مربوط به عین کلی و قراردادهای راجع به فعل یا ترک فعل خلاف جهت فوق را نشان می دهد. دقت در مواد مختلف مربوط به موضوع گویای آن است که قانون گذار در این دسته از قراردادها بسیار سخت گیرانه و انعطاف ناپذیر عمل کرده است.بزرگترین عهدشکنی به زیاندیده حق نمی دهد که قرارداد را ابتدائا فسخ کند.تحت هر شرایط متعهدله ملزم است در وهله نخست به دادگاه مراجعه کرده و الزام به اجرای عین قرارداد را بخواهد و در صورتی که اجبار ممکن نشد، قرارداد را فسخ کند؛به خصوص اینکه در بسیار از موارد این احتمال قوی وجود دارد که متعهدله پس از طی کلیه مراحل پیچیده و طولانی دادرسی و اخذ حکم بدوی و تجدیدنظر دائم بر الزام متعهد به اجرای تعهد با مشکل ناتوانی مالی متعهد برای اجرای تعهد روبه رو شود.در این صورت متعهدله برای تأیید و تنفیذ فسخ قرارداد مجبور است مجدداً به دادگاه مراجعه و مراحل پیچیده فوق را بار دیگر طی کند؛ راه حلی که می تواند برای متعهدله مشکلات متعدد از جمله تحمل هزینه و صرف وقت بسیار در پی داشته باشد و وضعیت بسیار نامطلوبی برای وی ایجاد کند.
در موارد متعدد از قانون مدنی به این معنا اشاره شده است.از جمله در ماده ۴۱۴ ق.م. می خوانیم:«در بیع کلی خیار رویت نیست و بایع باید جنسی بدهد که مطابق با اوصاف مقرر بین طرفین باشد»یا ماده ۲۳۹ ق.م.که در آن آمده است:«هرگاه اجبار مشروط علیه برای انجام فعل مشروط ممکن نباشد و فعل مشروط هم از جمله اعمالی نباشد که دیگری بتواند از جانب او واقع سازد طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت».
با توجه به اینکه موضوع اغلب قراردادهای بیع بین المللی به معنای مورد نظر کنوانسیون فروش و تحویل عین کلی است، باید گفت در حقوق ایران برخلاف راه حل پذیرفته شده در کنوانسیون در باب فسخ قرارداد اساساً به نوع تعهد نقض شده و آثار نقض آن توجهی نشده و در تعهدات کلی نقض قرارداد چه اساسی باشد یا غیراساسی، موجب ایجاد حق فسخ نمی گردد.
گرچه کنوانسیون از این جهت که با ذکر قیود متعدد و پیچیده سعی کرده است دامنه و قلمرو فسخ قرارداد را محدود سازد با حقوق ایران، که در قراردادهای راجع به عین کلی هدف آن بیشتر بقاء و اجرای قرارداد است، همگام به نظر می رسد، منتها اتخاذ راه حلی این چنین شدید که در این دسته از قراردادها در هیچ شرایطی نتوان قرارداد را ابتدائا فسخ کرد، با روح و هدف کلی کنوانسیون مغایر است.^[۱۲۱]

گفتار اول: جبران خسارت توسط ذوالخیار

اصولا خسارات در صورتی قابل مطالبه است که واقعاً و حقیقتاً به متضرر یامدعی وارد شده باشد و این امر ناشی از فعل زیانبار عامل زیان بوده وتوسط مدعی نیز ثابت گردد.
والا چنانچه خسارتی فرض شده و یا تصور گردد ولی عملاً وارد نشده باشد ویا نتوان بین زیان وارده و فعل زیانبار عامل ورود ضرر رابطه علیت برقرارکرد، هیچگونه خسارتی نمی تواند مورد مطالبه قرارگیرد. در این مبحث این امر که ذوالخیار را بتوان به جهت اعمال حق فسخ خود، طرف دعوی قرار داده و خسارات ناشی از فسخ را مطالبه نمود، مورد بررسی قرار می گیرد.
به نظر می رسد اصولاً نتوان کسی را که درصدد اعمال حق قانونی خویش می باشد بعنوان مسبب یا مباشر ورود خسارت بشمار آورد.زیرا چگونه می توان از یک طرف به شخص حق اجراء ؤ استیفای حقوق متعلقه را داد واز طرف دیگر و با فرض آثار و تبعات زیانبار اعمال حق، او را متعهد و ملزم به جبران زیان مزبور نمود.
در این زمینه ماده ۱۲۰ ق.م می تواند بیانگر این اصل باشد:«اگر صاحب دیوار به همسایه اذن دهد که بر روی دیوار او سر تیر بگذارد و یا روی آن بنا کند هر وقت بخواهد می تواند از اذن خود رجوع کند مگر اینکه بوجه ملزمی این حق را از خود سلب کرده باشد.» رجوع از اذن در این ماده، حقی است که به حکم قانون قابل اجراء بوده ومالک در مقام تصرف دراموال و حقوق خود آن را به مرحله اجراء در می آورد هر چند که ممکن است به همسایه ضرر وارد کند و بنای او را در معرض تخریب قراردهد.
این موضوع از اجرای حق، به کیفیتی مشمول اصل تسلیط است که به صورت عمل حقوقی متجلی می گردد.
محدودیت اصل تسلط به دو نص قانونی است که صرفاً از باب وحدت ملاک وتشابه موضوعی، می تواند مورد دفاع قرارگیرد. اصل ۴۰ قانون اساسی اشعار می دارد که «هیچ کس نمی تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد.»
همچنین ماده ۱۳۲ ق.م. نیز ضمن تایید مفاد اصل مذکور، مورد استثنایی رابیان میدارد که باشرایط خاصی، اعمال حق مزبور حتی باوجود ضرر ناشی از آن، قابل پذیرش بوده ومسئولیتی را نیز برای اعمال کننده حق، در پی نخواهد داشت.
ماده ۱۳۲ ق.م. قانون یاد شده مقرر می دارد: «کسی نمی تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود مگر تصرفی که به قدر متعارف و برای رفع حاجت یا رفع ضرر از خود باشد.»
اگرچه دو اصل و ماده مرقوم دقیقاً نمی تواند منطبق باموضوع مطروحه بوده وهر یک واجد احکامی خاص می باشند لکن در مقام تفسیر و تبیین قواعد موصوف می توان اذعان داشت که اعمال حق در محدوده قانونی خود قابل پذیرش است. لکن نمی توان برای اعمال حق بطور نامحدود و بدون در نظر گرفتن اصول دیگر، قلمروی شناخت، همچنانکه ماده ۱۳۲ ق.م. نیز بیان داشته، اعمال حق و تصرف و به تعبیر دیگر اصل تسلیط تا آنجا محمل قانونی دارد که یا به قدر متعارف و برای رفع حاجت باشد یا اینکه صرفا جهت دفع ضرر اعمال گردد.
والا مشمول مفاد صدر ماده واصل مذکور شده و وجاهت خود را از دست می دهد. بعبارت دیگر در صورت ضرورت رفع حاجت و دفع ضرر، لاجرم هر یک باید در حد متعارف صورت گیرد.
لیکن اصل ۴۰ قانون اساسی حکایت از امری دارد که من له الحق در اجرای حقوق خود سؤنیت داشته وبدون وجود ضرورت اعمال ان وتنها به این قصد که بدین وسیله دیگران را متضرر نموده و یا به منافع عمومی تجاوز نماید، در صدد اعمال حق خود بر می آید.
به عبارت دیگر ممنوعیت و محدودیت اصل ۴۰ بدین لحاظ است که علیرغم تحقق و وجود حق، ذیحق اساساً نیازی به استیفاء آن نداشته و در صورت عدم اجرای حق نیز، ضرری به وی وارد نخواهد شد.
بنابراین اعمال حق بر فرض فقدان ضرورت اجرای آن، نتیجه ای جز قصد وی بر اضرار دیگری و تجاوز به منافع وحقوق عمومی ندارد کما اینکه برخی از حقوقدانان نیز علت تصویب اصل ۴۰ قانون اساسی را سوء استفاده از حق ذکر کرده اند^[۱۲۲].
بزغم برخی از نویسندگان، در حقوق ایران اصل این است که چنانچه از اعمال حق، به دیگری ضرری وارد آید، باید از آن جلوگیری شود اما آنچه که دراصل چهلم قانون اساسی موردنظر مقنن قرار گرفته، مسئله اضرار و قصد و عمد در ضرر است که نظری قابل تامل و درخور می باشد^[۱۲۳].
یکی از علمای بزرگ اهل سنت در زمینه چگونگی و کیفیت اجرای حق سه قاعده و ضابطه را به ترتیب زیر بیان داشته است:
اعمال حق باید درجهتی باشدکه حق برای آن بوجود آمده است. بعنوان مثال حقی که شرع برای پدری درشوهر دادن دخترش قائل شده بدین خاطر است که منافع دختر رعایت شود و الا باید از اعمال این حق پدر، جلوگیری و ممانعت کرد.
اگر اعمال حق باعث ضرر و زیان فاحش شود صاحب حق از اجرای آن منع خواهد شد. فی المثل چنانچه حفر چاهی موجب حدوث خسارت و کم آبی چاه دیگری شودکه قبلاً احداث شده، نباید به حفر آن مبادرت ورزید. در این مورد به لحاظ اینکه ماهیت زمینها مختلف واز یکدیگر متفاوت است شعاع ثابتی را نمی توان تعیین کرد و بهترین ملاک همان وارد آمدن ضرر است.
حقی که برای صاحب آن نفعی را به دنبال ندارد ولی موجب ضرر دیگری می شود نمی توان اعمال نمود. مثلاً هر گاه یکی از مالکین ناچار شود برای تعمیر قسمتی از دیوار مشترک وارد خانه همسایه شود، همسایه درصورتی می تواند از ورود مزبور جلوگیری کند که خودش تعمیر دیوار را به عهده بگیرد.
برخی دیگر بر این باورند که قاعده لاضرر در مقام معارضه با دلایل سایر احکام، حکومت واولویت دارد بدین معنی که چنانچه بین اجرای قاعده لاضرر و حکم دیگری، تزاحم ایجاد گردد، قاعده لاضرر را باید در این تزاحم حاکم دانست.
مثلاً در مقام تزاحم میان قواعد تسلیط و لاضرر، باید اختیارات مالک را محدود نمودتا به همسایه ضرری نرسد مگر اینکه اجرای تسلیط مبتنی بر یکی از دومنظور باشد: یکی به منظور دفع ضرر مالک ودیگری به قصد رفع حاجت وی (۱۳۲ ق.م) بدیهی است در هر دو صورت مالک نباید از حد متعارف خارج شود^[۱۲۴].
بنابراین شاید بتوان گفت که تصرفی که به دو منظورفوق نباشد، غالباً به منظور اضرار به همسایه است هر چند که درحد متعارف صورت گرفته باشد.
اگر بخواهیم ازوحدت ملاک اصول فوق منصرف گردیم باید به قواعددیگری جهت حل مسئله مراجعه کنیم. بعبارت دیگر در این زمینه که ذوالخیار بایدخسارات ناشی از اعمال حق فسخ خود را جبران نماید باید نسبت و رابطه جلب منفعت و دفع ضرر را مد نظر قرارداد. یعنی اصولا باید برای منفعتی که بعلت اعمال حق فسخ و نتیجتا دفع ضرر از ذوالخیار، حاصل می شود، مقداری از ضرر را هم تصور نمود که مسلماً به نامبرده تحمیل خواهد شد. در امور طبیعی و تکوینی نیز این امر مصداق دارد. فی المثل داروهایی که دارای مواد کورتن دار هستند هر چند که آلام و دردهای استخوانی و عضلانی را تسکین میدهند ولی عوارض جانی خود را نیز از قبیل پوکی استخوان بجا می گذارند.
اما از آنجا که این عوارض جانبی در مصاف پایین و در مقابل منفعت ناشی از استفاده کورتن، ناچیز و کم اهمیت هستند، مورد اعتنا قرار نمی گیرند.
در مانحن فیه نیز هر انسانی با ترازویی که مقیاس میزان جلب منفعت و ضرر وارده است، برای خودخیار فسخ را شرط کرده و یا در صورت تفویض حکم قانون (مانند خیار مجلس)، آن را اعمال می کند.
این معنا که مفید مدلول قاعده «من له الغنم فعلیه الغرم» می باشد دقیقاً بیانگر مسئولیت ذوالخیاری است که با اعمال حق خود، ضمن جلب منفعت که احتمالا دفع ضرر عمده از خود نیز می باشد، جبران ضرر طرف مقابل را که به مراتب از حیث کمی واجد آنچنان اهمیتی نیست تقبل می کند. قاعده مرقوم بدین معنی است که هرکسی از امری استفاده کرده و سود می جوید، زیان ناشی از آن را نیز باید تحمل کند.
هر چند با تمسک به قاعده فوق الذکر مسئولیت صاحب خیار را در صورت اجرای حق خود، تاحدودی ثابت نمودیم ولی باید دیدکه آیا هر گونه خیاری که از سوی ذینفع آن اعمال شود همین آثار زیان بار ومسئولیت زا را نیز برای وی در برخواهد داشت یا خیر ؟
فی المثل در خیار تدلیس از آنجا که اعمال فریب کارانه یک طرف موجب ایجاد حق فسخ می گردد، بنابراین در صورت اعمال حق فسخ توسط طرف دیگر، من علیه الخیار نمی تواند ادعای خسارات ناشی از فسخ را بنماید بلکه بالعکس ذوالخیار ضمن اعمال حق و انحلال عقد، حق خواهد داشت خسارات خود را که دراثر انجام معامله متحمل شده و بواسطه فسخ از بین رفتن ( از قبیل مخارج محضر و بنگاه وحمل ونقل) از طرف مقابل مطالبه کند.
به بیان دیگر جهت مطالبه خسارات، باید سبب آن احراز گردد تا قابل استیفاء باشد. بنظر می رسد خیاراتی که منشأ آن، تخلف من علیه الخیار از شرط ضمن عقد یا تعهد ویا حکم قانون باشد و به نوعی واقعاًجهت دفع ضرر جعل گردد، نمی توان ذوالخیار را به دلیل اعمال حق، ملزم به جبران خسارات طرف مقابل نمود، اما خیاراتی از قبیل خیار شرط ومجلس که از این گونه امورنشات نگرفته و اشتراط آنها نه به دلیل ورود ضرر بلکه بلحاظ احتمال پشیمانی ازانعقاد عقد صورت می گیرد، می تواند از مصادیق این بحث بوده و در صورت اجرای آن مسئولیت وی را درجبران خسارت وارده به من علیه الخیار مستقر و ثابت دانست.
ممکن است این بحق مطرح گردد که چرا باید بعداز فسخ، خسارات مزبور جبران شود؟ فی الواقع در مواردی که عقدی فسخ می شود، حکم بطلان بر آن بار نمی شود تا اینکه اجرت المثل و خسارات مطمح نظر قرار گیرد.
فسخ، عقد صحیحی رامنحل می کند که درصورت عدم اعمال، به هیچ دلیلی استحکام آن بهم نمی خورد و همانطور که هر یک از طرفین از منافع زمان عقد تا هنگام انحلال منتفع می گردند و آثار فسخ از زمان اعمال آن جاری می گردد، خسارات وارده را نیز باید حسب مورداعم از اینکه ذوالخیار یا طرف مقابل او باشد متقبل گردند.
اگرچه نظریه فوق ظاهرا قابل قبول بنظر می رسد ولی به دو دلیل اساسی مردود است: اول اینکه هر چندمدعی ضرر و زیان از منافع عوض معامله بهره مند شده لیکن طرف مقابل نیز دارای همان وضعیت بوده ودر طول این مدت از منافع معوض آن استیفاء کرده است. بعلاوه مخارجی که مدعی ضرر و زیان در زمان اجرای عقد نموده با این قصد بوده که به واسطه عقد، مالک مطلق موضوع قرارداد خواهد شد نه اینکه با فسخ عقد و به علت پشیمانی ذوالخیار، مالکیت او که بواسطه عقد ایجاد شده از بین رفته ومضافاً متحمل مخارج معامله نیز شده باشد. به همین دلیل انتفاع از مورد معامله از زمان عقد تا زمان فسخ نمی تواند توجیهی برای منع مدعی ضرر و زیان از استیفاء خسارات وارده باشد. چه اینکه انتفاع در هر دو سوی معامله وجود داشته و مفروض است.
دومین دلیلی که نظریه مزبور را بلاوجه مینماید مستند قانونی است که مورد پیش بینی مقنن قرار گرفته است. ماده ۳۸۶ ق. م بیان میدارد که: «اگر در مورد دو ماده قبل، معامله فسخ شود بایع باید علاوه بر ثمن، مخارج معامله و مصارف متعارف را که مشتری نموده است بدهد.»
نص قانون مرقوم دقیقا به سببیت ورود خسارت توجه داشته و از این حیث در تایید نظر وعقیده نگارنده می باشد. بعبارت دیگر در دو ماده ۳۸۴ و ۳۸۵ ق. م تخلف ا زمقدار معین شده مبیع و یاتخلف از شرط مقدار مبیع تعیین شده از موجبات ایجاد حق فسخ حسب مورد برای مشتری و بایع شناخته است.
اما اینکه بایع باید در مقام جبران خسارت وارده بر آید بدلیل قصور و کوتاهی او در اعلام دقیق کمیت مبیع و عدم قدرت بر تسلیم میزان مشروط و معین و همچنین تعلق موضوع مورد تخلف به وی می باشد. زیرا این مبیع است که علیرغم معین بودن مقدار یا شرط شدن مقدار آن، درزمان تسلیم کمتری از میزان مورد نظر در می آید.
بنابراین حتی در آنجا که مبیع در زمان تسلیم، زیادتر از مقدار مشروط می گردد و بایع بعنوان ذوالخیار، عقد را فسخ می کند (ماده ۳۸۵ ق.م) این بایع است که باید ضمن رد ثمن، خسارت وارده به مشتری از قبیل مخارج معامله ومصارف متعارف را جبران کند.
چه آن که سبب انحلال عقد ناشی از تغییری در موضوع معامله بوده که به بایع تعلق داشته واو قادر به تعدیل این کمیت نبوده است.

گفتار دوم: جبران خسارت توسط من علیه الخیار

در این مبحث مسئولیت من علیه الحث از باب تقصیر و عمدی که وی در ورود خسارت به ذوالخیار داشته و بعضاً به همین لحاظ سبب تحقق حق فسخ گردیده، مورد بررسی قرار خواهدگرفت. مسلم است که برخی از خیارات قانونی از عملیاتی که عامداً جهت فریب طرف معامله، ارتکاب مییابد،نشات می گیرد (تدلیس) و یا اینکه دراثر تقصیر وکوتاهی وی در انجام تعهدات اصلی و شروط ضمن عقد، محقق می گردد و از این نظر است که اجرای عقد به نحوی که طرفین قصدکردها ند، متعذر خواهد شد. بدیهی است از انجا که منشا تحقق حق فسخ و خیارات قانونی و قراردادی، عملیات و قصوری بوده که از ناحیه من علیه الخیار سرزده، بنابراین میتوان او را از باب تسبیب مسئول شناخته وملزم به جبران خسارات کسی نمود که به واسطه این قصور، صاحب حق فسخ شده و آن را اعمال کرده است. مع الوصف در بعضی از خیارات مانند خیار مجلس وخیار شرط که عمدتا بدلیل پشیمانی احد طرفین اعمال میگردد نمی توان مسئولیتی را تصور و آن را به من علیه الخیار نسبت داد. بلکه بر عکس همانطور که در مبحث اول مشروحاً بیان داشتیم ممکن است این مسئولیت برعهده ذوالخیار مستقر گردد چرا که صرفنظر از اختیار قانونی یا قرار دادی وی در فسخ عقد بعلت ناموجهی عقد را منحل و خسارتی را به طرف مقابل خود نیز وارد کرده است. ^[۱۲۵]

فصل چهارم

جمع بین فسخ قرارداد و حق مطالبه خسارت در کنوانسیون بیع بین المللی کالا ۱۹۸۰ وین

مبحث اول: حق فسخ در کنوانسیون بیع بین المللی ۱۹۸۰ وین

در عصر حاضر به دلیل توسعه روز افزون تجارت بین المللی و عدم کفایت راه حل های ارائه شده توسط حقوق داخلی کشورها، جامعه جهانی بیش از پیش تمایل پیدا کرده تا مقرات متحد الشکل و فراملی که متناسب با انتظارات خاص کسانی که با این امور سروکار دارند بوده و پاسخگوی مقتضیات و نیازمندیهای متعدد آنان در زمینه سرعت، سهولت و تقویت روابط تجاری باشد تدوین و به موقع اجرا گذارد. بر خلاف معاملات داخلی که اغلب طرفین معامله اطلاع کافی از اعتبار و وضعیت تجاری همدیگر دارند و هر دو طرف از حمایت قانونی مساوی برخوردار هستند در خرید و فروشهای بین المللی طرفین اطلاع چندانی از وضعیت حقوقی و مالی یکدیگر ندارند و از طرف دیگر عواملی چون ضرورت حمل و نقل کالای مورد معامله و پوشش بیمه ای مناسب برای آن و تمیز مسئولیت هر یک از متعاملین که هر کدام مقیم یک کشور بوده به مقررات و عرفهای داخلی کشور محل اقامت خود خو گرفته و اطلاع کافی از قوانین و مقررات کشور محل تجارت طرف مقابل ندارند، ایجاب می کند که مکانیزمهای خاصی جهت ایجاد اطمینان و اعتماد در هر کدام از طرفین نسبت به اجرای به موقعو صحیح تعهدات طرف دیگر اتخاذ شود.