۴- از نظر فقه هم دلیلی بر اینکه تقسیم مال مشترک و مهایات از عقود متعارفه مستقل از عقد صلح بوده، دیده نمی­ شود- آیه ۱۵۵ سوره الشعرا دلالت بر اینکه مهایات عقد مستقل است ندارد این آیه مربوط به امت صالح پیغمبر است او از خدا خواست تا به تقاضای امت وی شتری از سنگ بدر آورد و چنین کردو سپس به قوم خود گفت: این شتری است که خواستید او را از آب سهمی است و شما را نیز روز معینی از آب سهمی است . او را آزار نرسانید^[۶۹].

۵- افراز مال مشاع بتراضی از نوع صلح غیرمعاوضه است. یعنی صلحی که در آن مفهوم معاوضه وجود ندارد.

۶- حق الثبت معاملات شامل افراز بتراضی نمی­ شود، زیرا معامله اصطلاحاً معانی مختلف دارد و قانون‌گذار ما هم آن را تعریف نکرده است. ناگریز قدر متیقن آن را باید اساس کار قرار داد و آن قراردادی است که موضوع آن مال است و تملیک و تملک در آن وجود دارد در افراز بتراضی هر چند که موضوع آن مال است ولی در آن تملیک و تملک وجود ندارد، زیرا بشرح مذکور بالا انتقال و مبادله در آن دیده نمی­ شود.

۷- در تقسیم اجباری ،مال مشترک هرگاه قیمی باشد تعدیل سهام به حسب قیمت ضرورت دارد (ماده ۵۹۸ قانون مدنی) و حال اینکه در تقسیم اموال قیمی ،بتراضی حاجت به تعدیل نیست. و در واقع طرفین می ­توانند اموال قیمی مشاع را از دو طریق بتراضی تقسیم کنند:

الف- نخست تعدیل سهام کرده وسپس به تراضی هر یک سهم مفروزی را اختیار کند.

ب-بدون تعدیل سهام اموال را بین خود تقسیم کنند. فقط در اینصورت صلح مبتنی بر تسامح خواهد بود^[۷۰].

بند دوم: بررسی آرا حقوق ‌دانان ‌در مورد افراز منافع

افراز منافع بدین معنا است که عین مال در مالکیت مشاعی چند نفراست و هیچیک حاضر به تقسیم و جدا کردن سهم خود نمی­باشند، در حالی که یکی از شرکای قصد دارد از منافع مال مشاعی خود به مقدار سهم خود استفاده مفروز نماید و یا آن را به دیگری منتقل یا اجاره دهد.در زندگی معمولی مردم نیز از قدیم الایام چنین تفاهمی موجود بوده و منافع اعیانی مشاعی را به صورت مفروزی استفاده می نموده اند. مثلاً زمانی که عده­ای مالکیت مشاعی نسبت به میاه قنات داشتند. حق استفاده قسمتی از سهام میاه را در طول سال یا ماه و هفته به صورت مفروزی استفاده و یا به دیگری اجاره می­دادند. ‌حمام‌های عمومی که با سرمایه عده­ای از مردم به صورت مشاعی ساخته شده بود، منافع آن با برنامه­ ریزی و تقسیم ­بندی در زمان یا دوره خاصی در مالکیت روزها برای زنان و شبها برای مردان قرار می­دادند و امروزه نیز عده­ای سرمایه ­گذاری درهتلها یا مکان‌های تفریحی در شهرهای سیاحتی یا زیارتی نموده سپس منافع آن را در طول یک یا چند روز یا چند هفته و ماه به مردم واگذار می­نمایند و در طول سال از منافع مفروز واحد یا ویلای خود استفاده ‌می‌کنند.

سوال: خانه­ای است مشترک بین چند نفر اگر یکی از شرکای از بعضی دیگر شرکای تقاضا و طلب کند که اجازه تصرف در آن خانه را بدهد آیا بر آن بعض واجب است اجابت و اجازه تصرف در آن خانه یا این که برای او امتناع هم جایز است؟

جواب: منع شریک بنحو کلی از تصرف در مال مشاع و مشترک جایز نیست، باید اجازه در تصرف به مقدار سهم او بدهد ویا حاضر به قسمت شود و سهم هر یک مفروز گردد و یا حاضر به قسمت مهایاتی شود یعنی تقسیم به حسب از سند که مثلاً مدتی یکی تصرف کند و مدت دیگر، دیگری یا حاضر به خرید و فروش شود و چنانچه از همه شقوق استنکاف نماید حاکم شرع او را به اختیار یکی از امور مذکور مجبور کند^[۷۱].

در این اجوبه صراحت افراز منافع را پذیرفته­اند و بدواً هر گونه تصرف مفروزی در ملک مشاع را نیاز به اذن شرکای دانسته ­اند. اما چنانچه شریک یا شرکای منع در تصرف مفروزی شریکی را نمایند را جایز ندانسته­اند، چون هر شریک به مقدار سهم خود مالک ‌می‌باشد و هر مالکی هر گونه تصرف و انتفاع از مالکیت خود را دارد. (ماده ۳۰ قانون مدنی) از طرفی تصرف فیزیکی در مال مشاع را قانون‌گذار نیاز به اذن سایر شرکای دانسته ­اند حالی اگر شریکی بخواهد از این حکم قانونی سوء استفاده نماید و حتی بدون دلیل اذن در تصرف ندهداز باب قاعده ضرر، عدم اذن موجب اضرار به شریک مالک مشاعی می­گردد، لذا منع شریک در تصرف در مال مشاع را جایز ندانسته­اندچون موجب ضرر به شریک یا شرکای می‌گردد.لذا به هر صورت یا باید اجازه تصرف مادی به شریک را به مقدار سهم خود بدهد یا اینکه ملک را به مقدار سهم هر یک از شرکای تفکیک و تقسیم سهم هر یک مفروز گردد و اگر امکان افراز اعیان نباشد باید افراز منافع یا مهایات را بپذیرد. یعنی برحسب ازمنه «افراز منافع زمانی» بپذیرد که یکی از شرکای مدتی در قسمتی از سبک تصرف نماید و در مدت زمان دیگر شریک دیگر تصرف مفروزی نماید و چنانچه به هیچیک از شقوق رضایت ندهد و حاکم شرع او را مجبور به پذیرش نماید.

سوال: کارخانه­ای است که دارای صد سهم ‌می‌باشد واینجانب هم ۱۸سهم آن را مالک هستم و به اشخاصی که برای کار به آن کارخانه مراجعه ‌می‌کنند اخطار نموده­ام که اینجانب رضایت ندارم که در این کارخانه کار کنید یک نفر از مراجعین به کارخانه که خودش هم در آن کارخانه دارای سهمی است و نیز چند نفر صغیر هم ‌می‌باشد که از این کارخانه سهم دارند، اظهار نموده چون پای صغیر ‌در کار است برای حفظ منافع صغیر، کارکردن برای من که قیم صغیر ‌می‌باشد عیبی ندارد و نیز یک نفر از مراجعین دیگر اظهار نموده که چون شما رضایت ندارید نسبت به سهم ‌آن‌هایی‌که رضایت دارند کار می­کنم. حکم مسئله را مرقوم فرمائید.

جواب: از موضوع شخصی اطلاع ندارم اما به طور کلی تصرف در مال مشترک بدون اذن جمیع شرکای جایز نیست. ولی اگر استنکاف کند شرکای او می ­توانند با مراجعه به حاکم شرع به مقدار سهم او زمانی در هر ماه و یا هفته مثلاً برای او معین کنند و در باقی ازمنه خودشان از کارخانه استفاده کنند.

در جواب این مسئله نیز به صراحت حکم برقبول افراز منافع زمانی را صادر نموده ­اند.

مبحث دوم: افراز منافع و انطباق آن با نهادهای حقوقی مشابه

گفتار نخست: انطباق افراز با مالکیت زمانی

امروزه تصور و نظر بعضی از حقوق ‌دانان، این است که تایم شر نوعی عقد است در حالی که به نظر چنین فرضیه­ای اشتباه است.زیرا همان‌ طور که بحث خواهد شد، خواهیم دید که تایم شر نه یک عقد بلکه یک نهاد حقوقی است که در آن عقود مختلف وجود دارد.گسترش استعمال «تایم شر» در برخی از کشورهای اروپایی و نقشی که این نهاد در جذب سرمایه­ها و جلوگیری از اتلاف منابع دارد، برخی از شرکت‌های ایرانی را بر آن داشته تا این روش را الگوی فعالیت‌های خود قرار دهند.در تایم شر عین و منافع مال به صورت زمان­بندی شده در مالکیت دو یا چند نفر قرار می­­گیرد. ملاک بطلان در معاملات عرف و عقلاء است مگر آنکه شارع به طور خاص آن را باطل یا حرام اعلام کرده باشد مثل ربا که فرموده «احل اله البیع و حرام الربا» و معمولاً معاملات از نظر شرعی رضایی هستند نه تأسیسی و تعبدی، و صحت در معاملات اختصاص به معاملات متداول و جاری ندارد بلکه اگر معامله جدیدی حسب شرایط زمان به وجود بیاید که حق هیچ یک از عناوین فعلی معاملات بر آن صدق نکند و عقلاً آن را حق می­دانند و شارع به طور خاص یا عدم آن را رد نکرده باشد صحیح و معتبر و ممضی خواهد بود.

بند نخست :مفهوم مالکیت زمانی