بند ۲-بازارهای سلف ۱۲۵
بازار سلف ،ازانواع بازارهای رومیز ی (OTC)که در آن برای تحویل در آینده ،ازطریق قراردادهای سلف ،با توافقات طرفین قرارداد ، شخصی سازی۱۲۶میشود .مثلا هرگونه توافقی برای زمان تحویل ویا مقدار کالا بین خریدار و فروشنده میتواند انجام شود.این بازار به شدت عرفی۱۲۷است و قواعد فرعی در آن رواج دارد و قواعد استانداردی که در قراردادهای آتی دیده میشود ،هرگز در اینجا مشاهده نمیشود و لذا نباید این بازار را با بازارهای آتی اشتباه گرفت ۱۲۸.

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

دراین بازار نیز به علت ماهیت فرعی حاکم برآن ،کمتر شاهد تراکنشهای الکترونیکی خواهیم بود.
گفتار۴-بین المللی بودن قراردادهای نفت وگاز
مشخصه بین الملی یک قرارداد را به روش های متنوعی میتوان تعریف نمود راه حلهایی که در قانونگذاریهای ملی و بین المللی اتخاذ شده است ،محدوده وسیعی ا زتعاریف و شمخصه ها را در برمیگیرد که میتواند شامل ارجاع به محل تجارت یا محل سکونت عادی طرفین درکشورهای مختلف ،ارتباط موثر با بیش از یک کشو ر ویا ارجاع به قوانین و مراجع بین المللی برای حل فصل اختلافات نام برد.
درکنوانسیون بیع بین المللی کالا(۱۹۸۰)مشخصه بین المللی بودن چنین تعریف شده است :
“ماده ۱:این کنوانسیون ناظر بر قراردادهای بیع کالا بین طرفهایی است که محل تجارت آنها در کشورهای متفاوت بایکدیگر واقع شده باشد…”
البته صرف اختلاف محل تجارت طرفین، منشاءببین المللی شدن قرارداد،ازنظر این کنوانسیون نخواهد بود بلکه اختلاف محل تجارت طرفین قرارداد ،زمانی منشا بین الملی شدت قرارداد میشود که برآمده ازمتن قرارداد یا معاملات قبلی طرفین و یا اطلاعاتی باشد که طرفین درزما ن عقد قرارداد تبادل میکنند.
بطور مثال بیعی ک ه درخارج از کشور خریدار وبوسیل ه حق العمل کار یا نماینده محلی منعقت میشود ،بین المللی تلقی نمی شود مگر اینکه فروشنده بداندیامیبایست بداند که خریدار،یک شخصی است که محل تجارت وی د رکشوری دیگراست ۱۲۹
لیکن علیرغم تعریف فوق ، بنظر میرسد میبایست مفهوم قرارداد بین المللی به کاملترین وجه ممکن تفسیر شود ،آنچنانکه درنهایت ،فقط وضعیتهای مستثنا شودکه هیچ عامل بین المللی در آنها ذیمدخل نیست و کلیه عوامل مرتبط با قرارداد ،فقط مربوط به یک کشور باشد
باتوجه به تعریف فوق صفت بین الملی بودن قراردادهای بین المللی الکترونیکی نفت وگاز اندکی بامعنی فوق تفاوت می یابد چرا که طبق روال تجاری بورسها،معاملات دراین بازارها با بکارگیری واسطه های معاملاتی بنام کارگزار انجام میشود این کارگزاران میتوانند افراد حقیقی ،افراد و شرکتها حقوقی و یانمایندگان الکترونیکی بازار بورس باشند .فروشندگان اوراق بهادر و یا اوراق معاملاتی کالای خود را به همراه مبلغ موردنظر خود ،به کارگزار واگذار میکند و کارگزار با بهره گرفتن از سمت کارگزاری خود ،قیمت و مشخصات اوراق بهادار یا کالای موردنظر را از آن خود مینمایند.این روش کم و بیش درکلیه بورسها ی اوراق بهادر ،بورسهای کالا و بورسهای نفت و انرژی در سراسر دنیا انجام میگردد.
لذا باتوجه به رویه فوق ،میتوان نتیجه گرفت که درمعاملات بورسهای نفتی ،معامله بین خریدار و فروشنده بطور مستقیم انجام نمیشود و لذا متفاوت بودن مکان استقرار یا تجارت این دو ،به تنهایی نمی تواند صفت بین المللی بودن را برای قرارداد فی مابین اعمال نماید.
باتوجه به اینکه کارگزاران بورسهای الکترونیکی نفت ، کلیه معاملات انجام شده را ازطریق رایانه مرکزی معاملات بورس،انجام میدهند ،لذا بجای مکان اقامت یا محل تجاری فروشنده ،محل استقرار سخت افزار رایانه مرکزی معاملات بورس مربوطه میبایست مورد توجه قرارگیرد زیرا در فضای مجازی که لا مکانی ازمشخصه های اصلی و بنیادین آن است ،مکانی که کلیه اطلاعات معاملاتی در آن ثبت و ذخیره شده و قابل بازیابی مجدد میباشد ،محل استقرار سخت افزار رایانه مرکزی بور س است و مطمئنا کلیه حقوق ملی این کشور برآن رایانه ونحوه عملکرد آن حاکم خواهد بود .
لذا برای بررسی صفت بین المللی بود ن قرارداد شایسته است بودن محل استقرار سخت افزار رایانه مرکزی بورس و محل اقامت یا محل تجارت خریدار موردتوجه و ملاک عمل قرارگیرد.
نتیجه گیری
بابررسی اجمالی قراردادهای موجود درمعاملات نقت (خریدو فروش نفت)،قراردادها به دو دسته بازاراولیه (بالادست )و بازارثانویه (پایین دست)تقسیم شدند .با مدافه در ماهیت قراردادها در بالادست،که بیشتر جنبه سرمایه گذاری دراز مدت و با حجم بسیار بالا و البته خطر پذیری متناسب باسود آوری طرح دارد،میتوان چنین گفت که امکان انعقاد قراردادهای نفت وگاز در مرحله اولیه که معمولا شامل مراحل اکتشاف ،بهره برداری و انتقال میباشد اگر منتفی نباشد ،حداقل در دور نمای نزدیک غیرمتحمل است .
لیکن در بازارهای ثانویه و علی الخصوص در بورسهای نفت و انرژی ، قرارداداهای الکترونیکی بسیار رایج هستند و در برخی شرایط ،گزینه ارجح برای معامله گران ، استفاده ا زفرآورده های الکترونیکی نفت و گاز است.
ازطرف دیگر بابررسی اجمالی رویه های تجارت در بورسهای نفت ،این نتیجه حاصل گردید که برای بررسی بودن برقرار بودن صفت بین المللی برای این قراردادها بجای متفاوت بود ن مکان اقامت یا مکان تجارت خریدار و فروشنده ،بهتراست متفاوت بودن محل استقرار رایانه مرکزی بورس و مکان اقامت یا تجار ت خریدار مورد توجه قرار گیرد در اغلب موارد بدون محدودیت این صفت برقراراست ودر اکثریت این قراردادها محل تجارت سوداگر و سامانه رایانه ی متفاوت است چرا که اغلب خریدران و مصرف کنندگان عمده بین المملی نفت وگاز در کشورهایی بجز انگلیس ومحل استقرار سامانه Globexبورس نیویورک درکشور ایالات متحده واقع شده است )واقع شده اند .لذا این قراردادها،قراردادهای بین المللی محسوب خواهندشد و تابع قوانین حقوق بین الملل خصوصی خواهند بود .
نظام حقوقی قانون حاکم بر قراردادهای بین المللی الکترونیکی نفت و گاز
همانگونه که در فصول قبل ،بررسی گردید ،برای تعیین قانون حاکم برقراردادهای بین المللی الکترونیکی ،ابتدا اصل آزادی اراده متعاملین را محترم شمرد و به متن قراردادالکترونیکی مراجعه نمود و بررسی نمود که درمتن و مواد قرارداد ،صریحا با تلویحا ،چه قانونی مورد استناد قرارگرفته ویا به عنوان مرجع حل اختلاف ،معرفی شده است .چنانچه قانون حاکم نتوانست از اینطریق قانون حاکم بر قرارداد بین المللی الکترونیکی نفت و گاز را تعیین نمود.
۱-۲-۶تعیین قانون حاکم با مراجعه به متن قرارداد
این مورد ،همانگونه که اشاره شد برخواسته از احترام به اصل آزادی اراده متعاملین بوده و انتخاب متعاملین حتی بطور ضمنی محترم بوده و قابل اجراء تلقی خواهد شد.
گفتار۱-اشاره صریح به قانون حاکم بر قرارداد درمتن قرارداد
این مورد راشایدبتوان شفاف ترین حالت تعیین قانون حاکم بر قرارداد تلقی نمود چراکه متعاملین با اراده وتوافق مشترک خود،یک قانون وسیستم حقوقی رابرای قرارداد و تفسیر آن و درموارد خاص ،برای رفع اختلافات فی مابین ،تعیین میکنند .به این قانون قانون منظورطرفین۱۳۰ میگویند.
این آزادی انتخاب،البته دارای محدودیتهایی نیز میباشد این قانون انتخابی ،نباید با قواعد آمره ونظم کشورهای متعاملین و مکان اجرای قرارداد ،تعارض داشته باشد .همچنین قانون حاکم نباید به منظور فرار از قوانین کشورهای متعاملین وتسهیل درانجام اعمال محرمانه و تقلب نسبت به قانون انتخاب شده باشد.
درنمونه های قرارداد های الکترونیکی بررسی شده دربورس نفت ICE،هیچ قانونی حاکمی بطور صریح و مشخص ، درمتن قرارداد ذکر نشده بود و فقط بند ۲۰۲۰ قواعد داوری۱۳۱ ناظر براین بورس که درضمیمه ۴متن کامل آن آورده میشود ،در ۳ حالت زیر ،هیئت داوری بور س احراز صلاحیت نموده و به اختلافات مربوطه حل وفصل میکنند :
۱-هرگونه ادعایی که توسط یک مشتری علیه یک عضو ویا کارگزار مطرح میشود ،در صورت انتخاب مشتری ،میتواند طبق این قواعد داوری حل وفصل شود.
۲-هرگونه ادعای مجاز۱۳۲ یک عضور علیه عضو دیگر ،چه مربوط به قبل از عضویت یا در حین عضویت ،میتواند طبق این قواعد دواری حل و فصل شود.
۳-صرف نظر از ماهیت افرادی که دخیل درآن هستند ،هرگونه منازعه و اختاف مالی میتواند طبق این قواعد داوری حل و فصل شود ،اگر کلیه طرفین دخیل ،باآن موافق باشند.۱۳۳
ازمتن این ماده یک کشور خاص بایک سیستم حقوقی (مثل اصول تجارت بین المللی UNIDROIT)بلامانع بوده و درصورت مذکور درقرارداد ،برای طرفین لازم الاجرا خواهد بود .
گفتار ۲ – استنباط ضمنی قانون حاکم بر قرارداد
در این حالت ، متعاملین در متن قرارداد، بطور صریح و آشکار، قانون حاکم بر قرارداد را ذکر نمی کنند. ایم مورد حتماً بخاطر این نیست که این مورد را فراموش نموده باشند، بلکه شاید بخاطر این باشد که متعاملین بر روی یک قانون خاص، بعنوان قانون حاکم بر قرارداد ، موافقت نداشته باشد.
با مطالعه قواعد داوری(ضمیمه۴) و قواعد تجارت الکترونیکی۱۳۴ برای بورس ICE ضمیمه ۵ذکر میگردد، مرجع پیش فرض ۱۳۵برای رسیدگی به دعوای در غیاب انتخاب صریح متعاملین، کمیته داوری ۱۳۶بورس خواهد بود. این کمیته، مطابق قواعد داوری بورس، مورد اختلاف را حل و فصل خواهد نمود.
لیکن در حالتهای کلی، تشخیص قانون حاکمی که بطور ضمنی مورد توافق متعاملین بوده باشد، کار چندان ساده ای نیست. لیکن بررسی موارد زیر می تواند در استنباط اراده ضمنی متعاملین موثر واقع شود:
بند۱-تابعیت متعاملین متعلق به چه کشورهایی است
بدین معنی که فروشنده و خریدار، دارای چه تابعیتی هستند. اگر خریدار یا فروشنده شخص حقیقی باشد، کشوری که تابعیت فرد متعلق به آن است، کشور مورد نظر است. در حالتیکه خریدار یا فروشنده، یک شخص حقوقی مثل یک شرکت خصوصی یا یک شرکت چند ملیتی باشد، مرکز اصلی تجارت(دفتر مرکزی)آن شرکت، در هر کشوری که باشد،تابعیت آن کشور نیز مربوط به همان کشور خواهد بود. در حالتیکه خریدار یا فروشنده، یک نماینده الکترونیکی۱۳۷ باشد که بطور واسطه ای در حال معامله است، تابعیت کارفرمایی که نماینده الکترونیکی از طرف وی در حال معامله است، مشخص کننده کشور مورد نظر خواهد بود.
بند۲- نفت یا گاز معامله شده مربوط به کدام کشور است
در این قسمت بررسی می شود که موضوع قرارداد ، نفت خام یا طبیعی ، متعلق به چه کشوری است و محل استخراج اولیه آن در کجا بوده است. مثلا در قرارداد
ICE Dutch TTF Natural Gas Futuers خرید و فروش گاز طبیعی تولید شده در کشور آلمان، موضوع اصلی معامله و قرارداد است.
بند۳- نفت و گار معامله شده در کجا باید تحویل شود
در این قسمت بررسسی می شود، که محل تحویل موضوع معامله در کدام کشور است و نفت خام یا گاز طبیعی در کدام کشور باید تحویل شود. محل تحویل نفت خام یا گاز طبیعی معمولا محل مصرف نهایی این محصولات است که در هنگام عقد قرارداد ، توسط خریدار تعیین می گردد.
بند۴- متصدی حمل نفت و گاز معامله شده چه تابعیتی دارد
متصدیان حمل مخصوصا در خصوص گاز طبیعی، از قبل تعیین شده اند و در قالب قراردادهای استاندارد و تعرفه های استاندارد، عملیات انتقال نفت یا گاز را از مکان فروشنده تا مکان خریدار بر عهده داشته و تحویل و تسلیم مبیع را بر عهده دارند. برای مثال در قرارداد
ICE Dutch TTF Natural Gas Futues گاز طبیعی مورد معالمه، از طریق خطوط لوله انتقال شرکت GTS138 که مرکزش در هند واقع است، منتقل و تحویل می شود.
بند ۵- نفت و گاز معامله شده، با چه ارزی معامله شدند
برای قراردادهای الکترونیکی فروش نفت و گاز، بنابر موقعیت استقرار سامانه معاملاتی مربوطه، معمولا یک ارز پیش فرض وجود دارد، هرچند که تغییر این ارز پیش فرض با توافق فروشنده و خریدار، کاملا امکان پذیر است. برای مثال در قرارداد فروش گازطبیعیICE Dutch TTF Natural Gas Futues بخاطر استقرار سامانه معاملاتی TTF در هند و در اتحادیه اروپا، ارز پیش فرض برای قرارداد یورو است ولی برای معاملات انجام شده در سامانه Globex در آمریکا، ارز پیش فرض ، دلار آمریکا(USD) می باشد.
بند۶- مرکز اصلی تجاری سامانه معامله گر در چه کشوری مستقر است