زیرا عنوانی که برای ولایت ثابت می‌شود، عبارت است از عنوان اَب (پدری) و مادر به صرف تغییر جنس پدر نمی‌شود. زیرا پدر کسی است که از نطفه او فرزند بوجود آمده باشد و این عنوان بر کسی که فرزند را در شکم خود حمل کرده و سپس به دنیا آورده صدق نمی‌کند. و حتی می‌توان ادعا کرد که پس از تغییر جنسیت مادر باز هم به وی مادر فرزندانش گفته می‌شود و دلیل بر این مدعا علاوه بر عرف این است که او بچه را حامله بوده است و با صدق عنوان مادر بر او عنوان پدر صدق نخواهد کرد زیرا این دو با هم اجتماع نمی‌کنند.
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت nefo.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

بنا بر این همانطور که قبلاً ذکر شد، عنوان پدر بودن و مادر بودن از عناوین خاص است که با تغییر جنسیت این عناوین از بین نمی‌رود بلکه همچنان باقی است.
امام خمینی در این زمینه می‌فرمایند: (لو تغیر جنس المرأه لا بثت لها الولایه علی الصغار، فولایتهم للجد للأب و مع فقده للحاکم) (همان، ج۴، ص۴۸۰، م۶)
اگر جنس مادر (به مرد) تغییر پیدا کند، برای او ولایت بر کودکان ثابت نمی‌شود، بلکه ولایت کودکان برای جد پدری است و اگر جد پدری نداشت به عهده حاکم شرع است.
این مطلب به نوعی در قانون مدنی ایران مورد تایید قرار گرفته است.
در ماده ۱۱۸۱ آمده است: (هر یک از پدر و جد پدری نسبت به اولاد خود ولایت دارند) و در ماده ۱۱۸۲ آمده است:
(هرگاه طفل هم پدر وهم جد پدری داشته باشد و یکی از آنهامحجور یا به علتی ممنوع از تصرف در اموال مولی علیه گردد، ولایت قانونی او ساقط می‌شود)
بنابراین به صرف تغییر جنسیت مادر به پدر نمی‌توان قائل به حدوث ولایت برای پدر جدید شد.
حالت دوم: تغییر جنسیت پدر به زن
هر گاه مردی که ولی است با تغییر جنسیت به زن تبدیل شود آیا همچنان ولایت بر فرزندان نابالغ خود دارد یا نه؟ در این مورد ۲ نظریه مطرح است.
در این حالت یک نظر این است که ولایت این فرد بر فرزندان نابالغش با تغییر جنسیت ساقط می‌شود.
همچنان که امام خمینی و سید محمد صدر در این زمینه این نظریه را دارند و معتقدند:
(هر گاه جنس مرد، به زن تغییر یابد، ولایت او بر فرزندان نابالغش ساقط می‌گردد) (همان، ص ۴۸۰، م ۶ و صدر، ۱۴۱۳ق، ج۶، ص ۱۳۸)
دلیل این دیدگاه این است که ملاک ولایت دو چیز است: مرد بودن و پدر یا جد بودن.
بنابراین ولایت بر عنوان پدر مترتب است و بعد از تغییر جنسیت دیگر این عنوان بر این فرد صدق نمی‌کند و همچنین ولایت به پدر اختصاص دارد اما به این شرط که ویژگی مردانگی (رجولیت) و عنوان آن برای او باقی بماند. اما با تغییر جنسیت، این صفت از بین رفته پس ولایت او بر کودکانش ساقط است. بنا بر این وقتی موضوع ولایت به عنوان (اَب) یا (جد) در مرد است و با تغییر جنسیت، موضوع از بین رفته است ولایت نیز ساقط می‌شود.(مؤمن قمی، همان، ص۱۳۵)
اما می‌توان نسبت به هر دو دلیل اشکال وارد کرد و مردود دانست.
به خاطر اینکه معیار صدق (پدر) صرف ریختن منی در رحم مادر بچه و بودن نطفه از منی او می‌باشد که این با تغییر جنسیت تغییری نمی‌کند. زیرا بعد از تغییر جنسیت هم این شخص، همان است. و لذا عنوان پدر در حال حاضر نیز حقیقتاً بر او صدق می‌کند. و اگر فرزند این زن بگوید (پدر من همین زن است جز اینکه وی پیش از این مرد بوده و اکنون زن شده) سخن او درست است و هیچ کس نمی‌تواند آن را انکار کند.
بنا بر این عنوان پدر در حال حاضر بر این شخص صدق می‌کند، از باب صدق مشتق بر کسی که به مصدر این مشتق پیش از این متصف بوده است.به عنوان مثال، اگر مردی با همسرش مجامعت کند و سپس مرد برای ابد غایب شود و فرزندی بوجود آید شکی نیست که آن مرد، پدر فرزند محسوب می‌شود در حالی که نقشی نداشته مگر نطفه‌ای که در رحم مادر بچه قرار گرفته و همین مقدار برای عنوان اب (پدری) کافی است. حتی اگر جنسیت او تغییر یابد.
همچنین مردود بودن دلیل دوم به این خاطر است که می‌توان اختصاص ولایت به حالت مردانگی را منع کرد و در نهایت وقتی که پدر به زن تغییر جنسیت دهد و دلیلی از دلایل ثبوت ولایت پدر، برای اثبات ولایت بر این فرد نداشته باشیم می‌توانیم بگوییم دلیلی نیز برای سقوط ولایت این فرد نداریم.
پس همانطور که دلیلی بر اثبات ولایت این فرد نداریم دلیلی بر سقوط ولایت نیز نداریم. (مؤمن قمی، همان، ص ۱۰۵)
نظریه دوم: در صورتی که جنسیت پدر تغییر کند و به زن تبدیل شود ولایت او بر فرزندانش همچنان باقی می‌ماند زیرا با تغییر جنسیت و از بین رفتن مردانگی با توجه به اینکه موضوع، همین شخص است می‌توان بقای ولایت او را با استحصاب ثابت کرد. چرا که ولایت برای پدر است و پدر کسی است که در زندگی زناشویی، فرزند از نطفه او بوجود آمده است و بقای ولایت به وسیله استحصاب قابل اثبات است. چون بدیهی است این شخص همان کسی است که ولایت بر کودکانش برای او قبلاً ثابت بوده و الان استحصاب می‌گردد. (خرازی، همان،ص ۱۲۷)
قائل شدن به نظریه‌ای که ولایت را حتی بعد از تغییر جنسیت برای پدر باقی می‌داند به صواب نزدیکتر است. اما در مورد ثبوت ولایت برای مادر بعد از تغییر جنسیت و تبدیل به مرد شدن، نمی‌توان قائل به چنین چیزی شد.
۳-۳-۸ تغییر جنسیت ومسأله نفقه فرزندان
آنچه که از کلام فقها و حقوقدانان فهمیده می‌شود، نفقه عبارت است از «چیزی که برای گذران زندگی لازم و مورد نیاز است.» (صفایی،امامی،۱۳۸۰،ج۲،ص۱۹۱)
دو نوع نفقه در رابطه با ارقاب متصور است، یکی نفقه زوجه و دیگری نفقۀ اولاد و اقربا.
در مورد نفقه زوجه بعد از تغییر جنسیت، باید گفت بواسطۀ انح
لال نکاح نفقه هم که یکی از آثار عقد نکاح می‌باشد خود به خود از بین می‌رود.اما مسئله نفقۀ اولاد و اقرباء می‌بایست مورد بررسی قرار گیرد. قانون مدنی به موجب موارد ۱۱۹۹و ۱۲۰۰پرداخت نفقه اولاد را بر عهدۀ پدر گذاشته و مقرر کرده نفقه ابوین هم با رعایت الاقرب فالاقرب به عهدۀ اولاد و الاود الاود است.
حال هرگاه مردی که صاحب الاود واقربایی است که استحاق نفقه دارند با تغییر جنسیت و تبدیل شدن به زن، آیا در جنسیت جدید باز هم در صورت توانایی مالی مکلف به پرداخت نفقۀ افراد مذکور می‌باشد یا نه؟ در این مورد ۲ احتمال وجود دارد:
احتمال اول:تغییر جنسیت مرد به زن موجب سقوط تمام تکالیفی است که برای جنسیت سابق وضع شده، با این حساب الزام به پرداخت نفقه با تغییر جنسیت کلا منتفی است.(صدر، همان ،ج۶،ص ۱۳۸)
در توجیه این احتمال می‌توان می‌گفت اموری از قبیل ولایت ووجوب انفاق بنابر روایات ابتدا از تکالیف پدر و الاود ذکور می‌باشدو هرگاه رجولیت افراد مذکور بواسطۀ تغییر جنسیت از بین برود، تکالیف سابق من جمله الزام به انفاق هم از بین می‌رود.
استناد به روایات:قال حریز:قلت لا بی عبدالله(ع) من الذی اجبر علیه و تلز منی نفقه:فقال :الوالدان و الولد والزجه
حریز می‌گوید به امام صادق (ع) عرض کردم:من ملزم به پرداخت نفقه چه کسانی هستم،فرمودند: پدر ومادر،فرزند و زوجه‌ات.
قال محمد بن مسلم: قلت لابی عبدالله من یلزم الرجل من قرابته ممن ینفق علیه ،قال:الوالدان و الولد و الزوجه
به امام صادق (ع) عرض کردم مرد ازمیان اقرباء ملزم به انفاق چه کسانی است؟ فرمودند:پدرو مادر، فرزند و همسر(حرعاملی،۱۴۱۹ق،ج۲۱،ص۵۲۵،باب ۱۱ از باب نفقه ح۳ و۵)
در روایات مذکور لفظ الرجل بکار رفته که دلالت بر تأیید ادعای ذکر شده دارد. بنابراین هرگاه صفت رجولیت وجود نداشته باشد و یا به هر علتی از بین برود، الزام به انفاق هم ساقط می‌شود.علاوه برآن می‌توان گفت در مورد زن فعلی عنوان پدر صادق نیست تا به واسطۀ صدق این عنوان او را ملزم به پرداخت نفقه فرزند کرد.
بنابراین زن فعلی ملزم به انفاق الاود و اقرباء نمی‌باشد. بلکه با وجود جد پدری او، و در غیر این صورت مادر فرزندان و به همین ترتیب الاقرب فالاقرب می‌کنیم. (صدر، همان، ص ۱۳۸)
احتمال دوم:
تغییر جنسیت مرد به زن تأثیری در سقوط نفقه الاود و اقرباء ندارد.۲ دلیل برای این احتمال وجود دارد:
دلیل اول: لفظ الرجل مذکور در روایات ابواب نفقه دلالت بر شرط بودن رجولیت برای الزام شدن به انفاق نمی‌کند. چرا که روایاتی وجود دارد که می‌فرماید در صورت فقدان پدر و جدپدری یا عدم استطاعت مالی ایشان نفقۀ اولاد بر عهدۀ مادر و حتی جدّۀ مادری است. پس با این حساب لفظ الرجل وارده در روایات بیانگر انحصار وجوب نفقه در مردان نیست اگرچه ابتدا پرداخت نفقه الاود بر مرد واجب است نه زن.
دلیل دوم: می‌توان گفت فرد فعلی گرچه حالا زن است، ولی هنوز هم عنوان پدر بر او صادق است زیرا برای صدق این عنوان صرف تولد طفل از نطفۀ مرد کفایت می‌کند. در واقع از باب صدق مشتق بر کسی که به مصدر اشتقاق متصف بوده است. بنابراین از آنجاییکه الاود منصوب به زن فعلی است و از طرفی هم ظاهراً فلسفه الزام به پرداخت نفقه تأمین نیازهای مادی اولاد و والدین است و مرد بودن هم خصوصیتی ندارد، چرا که در مواردی که بیان شد زن هم ملزم به انفاق می‌شود. در صورتیکه زن فعلی استطاعت مالی داشته باشد وجوب پرداخت نفقه کماکان استمرار می‌یابد و وی موظف به پرداخت نفقه اولاد و اقرباء خود است.(صدر، همان، ص۱۳۹)
۳-۳-۹ تغییر جنسیت و مسأله نکاح با محارم نسبی
۳-۳-۹-۱ تغییر جنسیت مادر به مرد و مسأله نکاح با دختران
هرگاه مادر بواسطه تغییر جنسیت به مرد تبدیل شود، آیا مرد فعلی می‌تواند با دخترانش که سابقاً از او متولد شده‌اند ازدواج کند؟ قدر متیقن از آنچه که عرف دلالت بر آن می‌کند این است که این دختر هنوز هم اولاد این فرد محسوب می‌شود و موضوع حرمت که ازدواج با دختر باشد بعد از تغییر جنسیت مادر و تبدیل شدن او به مرد بازهم صادق است.
بنابراین طبق ضرورت دین ازدواج با دختر حرام است. و عموم آیه شریفه « حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهَاتُکُمْ وَبَنَاتُکُمْ وَأَخَوَاتُکُمْ …» (حرام شد برای شما ازدواج با مادر و دختر و خواهر …) (نساء، آیه ۲۳)
مورد فعلی را نیز تحت عمومیت خود قرار می‌دهد و عرف بر صدق عنوان ولدیت دختران صحه می‌گذارد. علاوه بر این از طریق استصحاب هم می‌توان قائل به پایداری رابطه والدیت و ولدیت مرد فعلی و دختران او شد. در نتیجه ازدواج مرد فعلی با دخترانش حرام است.
در اشکال به این دلیل گفته شده این آیه از این مورد منصرف است یعنی از آیه شریفه حکم حرمت ازدواج دختران با مرد فعلی را نمی‌توان فهمید.
ولی به این اشکال پاسخ داده شده که این انصراف بدوی است و نه ظهوری پس اعتبار ندارد بنابراین عنوان «بناتکم» مذکور در آیه، به عموم خود، شامل مرد فعلی نیز می‌شود. علاوه بر آن از ظاهر کلمات بکار رفته در آیه بوضوح می‌توان فهمید که رمز حرمت و ملاک آن دختر بودن است و این خود قرینه اراده عموم از کلمه بناتکم است. و ضمیر مخاطب «کُم» در بناتکم شامل مرد جدید نیز می‌شود و هیچ شکی نیست که این دختران فرزندان مرد فعلی هستند هرچند بگوئیم مرد فعلی مادر سابق است. بعلاوه تنقیح مناط قطعی نیز در این مورد وجود دارد و ازدواج با اولاد را نمی‌توان تجویز کرد. (خرازی، همان، ص۱۳۷و۱۳۸
)
سؤال دیگری که در این زمینه مطرح است، نگاه کردن مادر تغییر جنسیت داده به دخترانش است. آیا نگاه کردن او جایز است؟ یعنی هنوز رابطه محرمیت برقرار است یا خیر؟ در این رابطه ۲ نظر وجود دارد.
نظر اول: اینکه: پس از تغییر جنسیت و تبدیل شدن او به مرد، نگاه کردن او به دخترانش جایز است به این دلیل که بین حرام بودن نکاح و جایز بودن نگاه کردن در محرمهای نسبی ملازمه وجود دارد.
به این معنا که هرگاه بواسطه وجود قرابت نسبی قائل به حرمت نکاح میان دو نفر شویم بالملازمه نگاه کردن ایشان به بدن یکدیگر به استثنای عورتین جایز است. دلیل دیگر اینکه چون قبل از تغییر جنسیت طرفین قطعاً به یکدیگر محرم بوده‌اند و حال بعد از تغییر جنسیت مادر شک می‌کنیم که محرمیت سابق ادامه دارد یا زائل شده؟ با استصحاب محرمیت، می‌توان حکم به جواز نگاه کردن داد.
البته در صورتی که قبل از این تغییر، دختران متولد شده باشند که در اینجا موضوع به حال خود باقی است زیرا شخص مادر و دختران (بعد از تغییر جنسیت مادر) باقی هستند. و این استصحاب زمانی صحیح است که زن و مرد بودن را از احوال بدانیم نه از خصوصیات. چنانکه مؤید این مطلب آن است که هرگاه مملوکی را با عنوان اینکه زن است بفروشند و سپس خلاف آن کشف شود که مملوک مرد بوده است. بیع در اینجا باطل نیست بلکه محکوم به خیار است. زیرا در این مورد از قبیل تخلف وصف است. برخلاف موردی که مثلاً حیوانی بعنوان اسب فروخته شود و بعد کاشف بعمل آید که حیوان شتر بوده که بیع باطل است. (خرازی، همان، ص۱۳۹)
نظر دوم: پس از تغییر جنسیت مادر به مرد نگاه کردن او به دخترانش جایز نیست. (مؤمن قمی، ۱۳۷۵، ص۱۰۹)
دلیل این نظریه این است که پس از تغییر جنسیت مادر و تبدیل شدن به مرد، مرد فعلی پدر فرزندانش محسوب نمی‌شود. بنابراین عموم آیه « وَلَا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلَّا مَا ظَهَرَ مِنْهَا وَلْیَضْرِبْنَ بِخُمُرِهِنَّ عَلَى جُیُوبِهِنَّ وَلَا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلَّا لِبُعُولَتِهِنَّ أَوْ آبَائِهِنَّ أَوْ آبَاء بُعُولَتِهِنَّ أَوْ أَبْنَائِهِنَّ أَوْ أَبْنَاء بُعُولَتِهِنَّ أَوْ إِخْوَانِهِنَّ أَوْ بَنِی إِخْوَانِهِنَّ أَوْ بَنِی أَخَوَاتِهِنَّ أَوْ نِسَائِهِنَّ …» (زینت و جمال خود را آشکار نسازید جز برای شوهران خود و پدران … و زنان مسلمان خود … ) (نور، آیه ۳۱) شامل مرد فعلی نمی‌شود.