۲-مفهوم دوم شرط عبارت است از مطلق عهد و تعهد؛ شرط در روایت معروف نبوی«المؤمنون عند شروطهم» که برای اثبات لزوم عقود و تعهدات به آن استناد میشود، به معنی مطلق عهد به کار رفته است و به موجب آن هرگاه شخصی ملتزم به امری گردید، واجب است نسبت به انجام آن اقدام نماید و عموم مسلمین باید نسبت به شرطی که بر آنها میشود وفا نمایند و از عمل به التزامی که به عهده آنها است، امتناع نورزند. در لغت هم از شرط به مطلق الزام و التزام تعبیر میشود که بر این اساس میتوان به تمامی احکام الزامآور از جانب خداوند بر بندگان مقرر می شود به شرط تعبیر نمود؛ چون اینها الزامات خداوند بر بندگان است^[۴].

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

۳-معنی سوم شرط عبارت از تعهد فرعی است که ضمن قرارداد و تعهد مستقل دیگری درج میشود و جنبه تعهد فرعی پیدا میکند که در اصطلاح حقوق از آن به شرط ضمن عقد تعبیر میشود و به عقد مستقلی که ضمن آن شرطی درج میشود، عقد اصلی یا عقد مشروط و مقرون به شرط^[۵] گویند.
تعهد فرعی (شرط) از نظر انشاء، مستقل از عقد اصلی نیست؛ بلکه تابع عقد اصلی است و از آن اعتبار و نفوذ کسب میکند. معنی تبعی بودن شرط ضمن عقد این است که شرط به صورت تعهدی ضمن عقد اصلی درج شود^[۶]، ولی اگر قبل از عقد یا بعد از آن ایجاد شود، از عقد اصلی مستقل است و تابع آن نیست. البته ممکن است شرط، ضمن ایجاب و قبول عقد اصلی صریحاً در آن درج شود یا اینکه طرفین قبلاً دربارهی شرط گفتگو و توافق نمایند؛ سپس عقد را برمبنای آن منعقد سازند. حالت اول مانند اینکه شخصی یک باب مغازه خود را به یک نقاش اتومبیل اجاره میدهد. موقع انعقاد عقد اجاره میگوید من این مغازه را ماهی پنجاه هزار تومان به شما اجاره دادم به شرط آنکه اتومبیل پیکان مرا یکبار به طور کامل نقاشی کنید و مستأجر هم بگوید قبول کردم. در اینجا شرط، ضمن ایجاب و قبول عقد اصلی صریحاً درج شدهاست.
حالت دوم مثل اینکه طرفین قبلاً دربارهی نقاشی اتومبیل پیکان گفتگو نمایند؛ سپس اجاره یک باب مغازه را به مبلغ معین مورد ایجاب و قبول قرار دهند، بدون اینکه صراحتاً ذکری از نقاشی اتومبیل بشود، بناء طرفین در انشا معامله رعایت شرط مورد توافق قبلی باشد. همچنین شرط ممکن است ضمن عقد معوض درج شود؛ برای مثال شخصی خانهاش را در قبال دریافت ثمن معین، به مشتری میفروشد و ضمن عقد بیع بر بایع شرط میکند که او یک تخته فرش نفیس کاشان به او هبه نماید در این توافق بیع عقد اصلی و هبه تعهد فرعی (شرط ضمن عقد) است یا ممکن است شرط، ضمن عقد غیر معوض درج شود؛ برای مثال شخصی یک دستگاه اتومبیل خود را به دیگری هبه مینماید و ضمن عقد هبه شرط میکند متهب هزینه مسافرت او را به یکی از کشورهای خارجی پرداخت نماید. در این معامله هبه تعهد اصلی است و پرداخت هزینه مسافرت تعهد فرعی و تبعی است که در اثر شرط ضمن عقد غیر معوض به وجود آمدهاست^[۷]. بحث شروط ضمن عقد در فقه و قانون مدنی ما از اهمیت به خصوصی برخوردار است. علت این امر آن است که به نظر مشهور فقهای امامیه، تعهد ابتدایی الزامآور نیست و اگر کسی بخواهد تعهدی را به عهده بگیرد، باید یا آن را به صورت یکی از عقود معینه درآورد و یا به صورت شرط ضمن عقد جداگانهای درج نماید. در عرف معاملات ما نیز با وجود اینکه اشخاص در انعقاد قراردادهای خصوصی در حدود ماده ۱۰ قانون مدنی آزاد هستند و بعضی از فقهای امامیه نیز شروط ابتدایی را جایز دانستهاند، مع الوصف رویه حاکم بر این منوال است که تعهداتی که در قالب یکی از عقود معین جای نمیگیرند، به صورت شرط ضمن عقد تنظیم میشوند.
طرفین طبق اصل آزادی قراردادها میتوانند هر شرطی را در قرارداد بگنجانند، ولی شروط غیر قانونی، غیر اخلاقی، غیر ممکن و مغایر با نظم عمومی باطل میباشد.
شروط ضمن عقد به دو قسم تقسیم میشود: یک قسم شروطی هستند که در موقع انعقاد قرارداد به طور کتبی یا شفاهی، توسط متعاقدین صراحتاً بیان میشوند؛ اعم از اینکه قرارداد تماماً کتبی باشد یا شفاهی یا اینکه قسمتی از قرارداد کتبی باشد و قسمتی دیگر شفاهی که شروط بیان شده محسوب میگردد. قسم دوم شروطی هستند که به طور کتبی یا شفاهی به نحو صریح مورد گفتوگو و توافق طرفین قرار نمیگیرند؛ بلکه به طور ضمنی از قرارداد مستفاد میگردند. این شروط ممکن است به موجب عرف، قانون و یا رأی دادگاه جزء شروط قرارداد تلقی گردند؛ هر چند طرفین آن را صریحاً در عقد ذکر نکرده باشند.
بند دوم – نتایج وابستگی شرط به قرارداد اصلی
۱-وابستگی شرط به عقد اصلی از نظر اعتبار و نفوذ
شرط از نظر اعتبار و نفوذ تابع عقد اصلی است و چنانچه قرارداد اصلی به جهتی از جهات باطل باشد، شرط ضمن آن نیز باطل خواهد بود ولو به خودی خود تمام شرایط صحت معامله را دارا باشد؛ چون شرط وجود حقوقی مستقلی ندارد؛ بلکه وجود حقوقی آن تابع وجود قرارداد اصلی است و اگر شرط باطل باشد؛ چنانچه این بطلان، لطمه زدن به یکی از شرایط اصلی صحت عقد را موجب گردد، عقد اصلی باطل میشود، ولی در سایر موارد عقد اصلی به قوت خود باقی است؛ زیرا عقد موجود حقوقی مستقلی است، ولی شرط وجود تبعی دارد. همچنین اگر قرارداد اصلی به علت فقدان رضا غیر نافذ باشد، شرط مندرج در آن نیز غیر نافذ خواهدبود و اگر قرارداد اصلی مورد تنفیذ قرارگیرد، این نفوذ به شرط نیز سرایت و شرط را نافذ میگرداند^[۸].
۲-وابستگی شرط به قرارداد اصلی از جهت بقا و انحلال
چنانچه تعهد به صورت شرط ضمن عقد درآید، بقا و انحلال آن تابع عقد اصلی است؛ بنابراین اگر قرارداد اجاره به سببی فسخ یا اقاله یا مدت آن منقضی شود؛ چنانچه انحلال شرط مستلزم انجام تشریفاتی نباشد، خودبهخود منحل میشود. ماده ۲۴۶ قانون مدنی دراین باره میگوید:
«در صورتی که معامله به واسطه اقاله یا فسخ به هم بخورد، شرطی که در ضمن آن شدهاست باطل میشود و اگر کسی که ملزم به انجام شرط بودهاست، عمل به شرط کردهباشد، میتواند عوض آن را از مشروط له بگیرد».
برعکس، انحلال شرط به سبب تراضی طرفین یا انحلال آن به دلیل ویژه خود نظیر فوت موکل درعقد وکالتی که ضمن عقد دیگری درج شدهباشد، عقد اصلی را بهم نمیزند. با وجود چنین وضعی قانون مدنی در ماده ۷۲۳ یک استثنا کلی در خصوصی عقد حوالهای که به صورت شرط ضمن عقد بیع درج ولی بعداً به واسطه فسخ یا اقاله منفسخ شود، عنوان کرده و اعلام داشته حواله باطل نبوده و مفاد آن در مورد سایر تعهدات نیز جاری خواهدبود؛ بنابراین از قسمت اخیر این ماده میتوان به این نتیجه رسید که هرجا امکان بقا شرط با انحلال عقد اصلی وجود داشته باشد، باید حکم به بقا تعهد فرعی نمود^[۹].
۳-وابستگی شرط به عقد اصلی از جهت لزوم
چنانچه عقد جائزی به عنوان شرط، ضمن عقد لازمی درج شود، لزوم عقد اصلی به شرط سرایت میکند؛ در نتیجه عقد جائز مانند عقد لازم غیر قابل فسخ میگردد؛ برای مثال اگر شخصی خانهاش را به دیگری اجاره دهد و ضمن عقد اجاره بر مستأجر شرط نماید که وکیل او در انتقال اتومبیلش به خود یا دیگری باشد، هرچند وکالت به خودیخود عقد جائزی است، ولی با درج آن ضمن عقد لازم به صورت عقد لازم درمیآید و موکل نمیتواند آنرا به هم بزند و یا وکیل از وکالت استعفا نماید، ولی در مورد شرط ضمن عقد جائز اختلاف نظر وجود دارد. عدهای آنرا مانند شرط ابتدایی باطل میدانند، بعضی معتقدند شرط در جواز و لزوم تابع عقد اصلی است؛ بنابراین اگر ضمن عقد جائز درج شود، جائز است و گروه دیگر قائل به لزوم شرط هستند؛ چه ضمن عقد جائز باشد چه ضمن عقد لازم، اما چون عقد جائز قابل فسخ است تا زمانیکه عقد اصلی باقی است، شرط ضمن عقد لازم الوفاست و اگر عقد اصلی فسخ شود، شرط نیز به تبع عقد فسخ و منتفی میشود. به نظر میرسد نظر اخیر از مقبولیت بیشتری برخوردار باشد؛ زیرا دلیلی بر بطلان شرط ضمن عقد جائز وجود ندارد و با استناد به عموم دلیل شرط و ماده ۱۰ قانون مدنی میتوان حکم به صحت آن نمود. به علاوه قانون مدنی به تبعیت از فقهای امامیه در بسیاری از موارد شرط ضمن عقد جائز را صریحاً پذیرفتهاست؛ از جمله شرط ضمان مستعیر نسبت به عین مورد عاریه (موضوع ماده ۶۴۲ ق.م)، یا شرط وکالت مرتهن از طرف راهن در بیع عین مرهونه در ضمن عقد رهن با اینکه عقد رهن از طرف مرتهن جائز است (موضوع مواد ۷۷۷ و ۷۷۸ ق.م) همچنین شرط مستقل از عقد، نمیتواند جائز باشد؛ زیرا عموم لزوم وفا به شرط شامل شرط ضمن عقد جائز نیز میشود و در نتیجه شرط لازم الوفاست؛ مگر اینکه عقد اصلی هم منحل شود^[۱۰].
بند سوم – اقسام شروط ضمن عقد
قانون مدنی به پیروی از فقهای امامیه تقسیماتی کلی برای شروط ضمن عقد قائل شده و در مواد ۲۳۲ تا ۲۳۴ این تقسیمات را برشمرده است. در این قسمت، برای رعایت اختصار به ذکر اقسام این شروط بسنده میکنیم.
شروط ضمن عقد به اعتبار نفوذ به دو دسته تقسیم میشوند:
۱-شروط باطل: قانون مدنی در مواد ۲۳۲ و ۲۳۳ شروط باطل را با دو عنوان شروط باطل مفسد عقد و شروط باطل غیر مفسد عقد تقسیمبندی کرده است.
در ماده ۲۳۲ آمدهاست: «شروط مفصله ذیل باطل است، ولی مفسد عقد نیست؛

1. 1. شرطی که انجام آن غیرمقدور باشد؛

1. 1. شرطی که در آن نفع و فایده نباشد؛

1. 1. شرطی که نامشروع باشد».

ماده ۲۳۳ به ذکر اقسام شروط باطل غیر مفسد عقد پرداخته است. در این ماده میخوانیم:
« شروط مفصله ذیل باطل و موجب بطلان عقد است:

1. 1. شرط خلاف مقتضای عقد؛

1. 1. شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود».

۲-شروط صحیح: ماده ۲۳۴ قانون مدنی شروط صحیح را به سه قسم تقسیم کردهاست. در این ماده آمدهاست:« شرط به سه قسم است:

1. 1. شرط صفت

1. 1. شرط نتیجه

1. 1. شرط فعل اثباتاً یا نفیاً

در نتیجه، شرط به سه نوع شرط فعل، نتیجه و صفت تقسیم میشود که شرط صفت از موضوع بحث خارج است؛ زیرا شرط ضمان امین ممکن است از طریق شرط فعل و یا نتیجه در ضمن عقد درج شود و با شرط صفت ممکن نیست. اگر شرط ضمان امین به شرط فعل در ضمن عقد درج شود، مفهوم آن این است که مشروط علیه باید در نگهداری و حفاظت از مال بکوشد و اگر خسارتی بر آن وارد شود جبران کند. وی اگر به شرط نتیجه درج شود، مفهوم آن این است که اگر خسارتی بر مال وارد شود، مشروط علیه ضامن جبران آن میباشد.
بند چهارم – شرایط صحت شروط ضمن عقد
از مواد ۲۲۲ و ۲۲۳ قانون مدنی ایران شرایطی برای اعتبار شروط ضمن عقد استفاده میشود؛ با توجه به اینکه در منابع فقهی نیز شرایط جداگانهای برای صحت شروط ضمن عقد پیشبینی شده، به نظر میرسد شرایط صحت معامله که در ماده ۱۹۰ قانون مدنی احصا شده تسری به شروط ضمن عقد ندارد؛ برای مثال اگر مورد شرط معلوم ومعین نباشد؛ معلوم و معین بودن شرط ضمن عقد، جز شرایط صحت آن محسوب نمیشود، شرط باطل نخواهدبود^[۱۱].
قانون مدنی شرایط صحت شروط ضمن عقد را صریحاً مورد بحث قرار ندادهاست، ولی در کتابهای فقهی معمولاً این موضوع به تفصیل مورد بحث قرار میگیرد؛ به همین دلیل مطالب این قسمت با بهره گرفتن از منابع فقهی جمعآوری شده است. در اینجا به فهرست شرایط صحت شروط ضمن عقد اشاره میکنیم. این شروط از قرار ذیل است:

1. 1. مقدور بودن؛

1. 1. جائز بودن شرط فی نفسه؛

1. 1. فایده عقلانی داشتن؛

1. 1. عدم مخالفت با کتاب و سنت؛

1. 1. عدم مخالفت با مقتضای عقد؛

1. 1. غرری نبودن؛

1. 1. منجز بودن؛

1. 1. عدم ملازمه با امر محال؛

1. 1. درج در ضمن عقد^[۱۲].

گفتار دوم – مفهوم ضمان
ضمان در قانون مدنی، ناظر به مسئولیت مدنی است در مقابل مسئولیت کیفری که در حقوق جزا مورد بحث قرار میگیرد. مسئولیت مدنی در معنی عام شامل مسئولیت قراردادی و قهری است. ضمان قراردادی در فقه به دو معنی عام و خاص به کار میرود. ضمان قراردادی به معنای عام عبارت است از تعهد به پرداخت مال یا احضار نفس و ضمان قراردادی به معنی خاص عبارت است از تعهد یرداخت دین دیگری از ناحیه شخص بری الذمه. ضمان به معنی عام شامل ضمان به معنی خاص و عقود حواله و کفالت نیز میشود. ضمان قراردادی چه به معنی عام و چه به معنی خاص دارای این ویژگی است که در اثر قرارداد ایجاد میشود و تابع قصد طرفین (ضامن و مضمونله) است؛ در مقابل ضمان قهری وجود دارد که اراده اشخاص در تحقق آن نقشی ندارد؛ بلکه قانون (شارع) حکم به ثبوت چیزی در ذمه کسی مینماید و چون این ثبوت نشأت گرفته از قصد و اراده نیست و از حکم شرع و قانون ناشی میشود، ضمان قهری نام دارد.
بند اول – ضمان و اقسام آن
ضمان در اصطلاح فقها به معنی تعهد و بر عهده گرفتن است^[۱۳] و در معنی وسیع کلمه شامل تعهدات قراردادی و خارج از قرارداد میشود. در فقه و قانون مدنی ضمان، التزام و تعهد در معانی مترادف، فراوان استعمال شده است. نویسندگان قانون مدنی و علمای حقوق نیز این کلمات را به جای یکدیگر استعمال کردهاند؛ کلماتی مانند ضمان قهری، ضمان درک، ضامن، ضمان عقدی، ضمان معاوضی، الزامات قراردادی و خارج از قرارداد و امثال اینها، در تألیفات حقوقی نویسندگان ما فراوان دیده می شود.