حال اگر فرض کنیم این شبهه مانع از صدق عرفی تملک متعارف در بیع است مانع از صدق یک قرارداد و داد و ستد عقلایی جدید نیست که شارع آن را رد نکرده و عقلا آن را حق و صحیح می­دانند و عموم آیه شریفه شامل آن خواهد بود^[۱۲۶].

بند سوم : افراز دیون

دیون جمع دین و به معنای تعهد ومسئولیت است و در قانون مدنی فصلی تحت این عنوان گشوده نشده همان‌ طور که درفقه از کتاب دین بحث نموده است اما در قانون اسباب تعهد و دین را به طور کلی بیان نموده است یک سری تعهد و مسئولیت‌های ناشی از عقود اذنی است و یک سری عقود ی است که در کتاب دیون از آن بحث شده مانند ضمان و حواله وکفالت و رهن که رهن وثیقه عینی است و بقیه وثیقه شخصی است^[۱۲۷] آنچه در این قسمت مورد بحث می شود اموالی است که مورد وثیقه عینی قرار گرفته است وبه عبارتی دارایی بدهکار وثیقه بدهی او قرار گرفته است^[۱۲۸].

یعنی طلبکار هنگام استیفای حق خود می‌تواند اموال موجود در دارایی بدهکار را توقیف کند.

در مواردی که مالی وثیقه طلب قرار می‌گیرد تا تمام پرداخت نشود وثیقه آزاد نخواهد شد و مدیونی که حتی بخشی از دین را پرداخت کرده نمی تواند ادعا کند که به همان نسبت وثیقه آزاد شود بر این اساس اگر دین تجزیه شود مال مورد وثیقه تجزیه خواهد شد مثل اینکه پدری بدهکار فوت کند هر یک از ورثه متعهد و مدیون پرداخت دین او هستند وچنانچه یکی از ورثه به نسبت سهم خود قسمتی از دین خود را پرداخت کند نمی تواند این پرداخت موجب آزادی بخشی از وثیقه گردد.

سوال مطرح درافراز دیون بحث تصرف در وثیقه عینی است یعنی اموالی که رهن یا وثیقه طلب قرار گرفته و مدیون متعهد به پرداخت آن می‌باشد.

در حقوق فرانسه-بر خلاف حقوق ایران، سبب قراردادی انواع وثیقه های عینی در عنوان واحد جمع شده است برخی شامل ‹‹ رهن غیر مقبوض›› است^[۱۲۹]. این عنوان دروثایق عینی در عنوان واجد جمع نشده است حال غیر منقول است ثانیاًً موضوع رهن از تصرف بدهکار خارج نمی شود.

در این نوع وثایق مالک نمی تواند درمورد رهن تصرفی کند که به زیان طلبکار باشد و از طرفی مالک را از منافع آن و تصرف درمال خود محروم نمی سازد و برخی شامل رهن مقبوض یا رهن تصرف(NaLntissement) است این نوع رهن در حقوق فرانسه در اموال منقول و غیر منقول بررسی می شود و هر کدام عقد معینی را بخود اختصاص می‌دهد عقدی که ویژه اموال منقول است(Gage ) و عقدی که به رهن غیر منقول اختصاص دارد(Antiehrese).

‌در مورد اموال غیر منقول منافع ملک از آن طلبکاران است و او حق دارد که آن را اجاره دهد یا در آن سکونت کند در حقوق ما نیز چنین توافقی می‌تواند ایجاد گردد.^[۱۳۰]چنانچه در رهن تصرف محل های مسکونی مرسوم است که متصرف پولی به مالک می‌دهد و در محل بدون اجاره یا اجاره کمتر سکونت می‌کند.

با عنایت به مطالب مذکور در این قسمت بحث خواهیم نمود که آیا می توان مالی که وثیقه پرداخت دیون است آن را افراز نمود خواه افراز اعیان یا افراز منافع.

در فقه امامیه-نسبت به اثر قبض در مال مورد وثیقه و رهنی ‌در وقوع عقد یا لزوم آن سه نظر داده شده است^[۱۳۱].

۱- قبض هیچ نقشی در نفوذ عقد ندارد^[۱۳۲]– ۲- قبض شرط صحت عقد است^[۱۳۳]– ۳- راهن الزام به قبض نمی شود و پای بند به آن است^[۱۳۴].خلاصه آنکه افراز دیون در مفاهیم اموال غیر منقولی که وثیقه طلب بستانکاران قرار گرفته و مدیون یا قائم مقام آنان متعهد به پرداخت هستند به کار می بریم .

فصل سوم :

احکام و آثار افراز منافع

در فصل سوم به بررسی آثار و احکام دعاوی افراز منافع پرداخته شده است. ‌به این ترتیب که در گفتار نخست ، مبحث اول ، شرایط عمومی و اختصاصی قرارداد افراز منافع و در گفتار دوم، آثار قراداد افراز منافع نسبت به طرفین قرارداد و نسبت به اشخاص ثالث پرداخته شده است. و در گفتار سوم، چگونگی و آثار انحلال قرارداد افراز منافع پرداخته شده است. در مبحث دوم به احکام و دعاوی افراز منافع پرداخته شده است . و نمونه های از آرای دادگاه ها مورد تحلیل و برسی قرار گرفته است.

مبحث نخست: آثار و شرایط

مالکیت رابطه اعتباری بین مالک و مملوک است و نتیجه این رابطه، تعلق مجموعه ­ای از حقوق همچون حق انتفاع^[۱۳۵]، حق استعمال^[۱۳۶]، حق استثمار^[۱۳۷]. حق دعوی، حق تصرف مادی و اعتباری…. به مالک می­دهد.ممکن است این رابطه اعتباری بین مالک و ملک واحد برقرار شود در این صورت به آن مالکیت مفروز اطلاق می­گردد و اگر این رابطه بین مالک با مالکیتی متعدد برقرار شود، مالکیت مشاع نامیده می­ شود. در مالکیت مفروزی ‌بر اساس قاعده الناس مسلطون علی اموالهم و ماده ۳۰ قانون مدنی «هر مالکی نسبت به مایملک خود حق هر گونه تصرف و انتفاع را دارد….» مالک از همه حقوق متصوره مذکور غیر از حقوقی که با قاعده لاضرر و تعارض دارد، برخوردار است. اما ‌در مالکیت مشاع و حالت اطلاق برخورداری از حقوق محدود می­گردد مثلاً حق تلف، استثمار، استعمال هر یک از شرکای منوط به اذن سایر شرکای می­گردد.

گفتار نخست :شرائط انعقاد قرارداد افراز منافع

بند نخست :شرائط عمومی

این نهاد حقوقی نیز مانند هر قرارداد دیگری باید دارای شرایطی باشد که قانون مدنیدر ماده ۱۹۰ شرایط اساسی هر قرارداد را ذکر ‌کرده‌است:

۱- قصد طرفین و رضای آن ها

۲- اهلیت طرفین

۳- موضوع معین که مورد معامله باشد

۴- مشروعیت جهت معامله.

برای ایجاد این اثر حقوقی، دو طرف عقد باید دارای اراده جدی و سالم باشند. در این قرارداد قصد طرفین و رضای آن ها و همچنین اهلیت و صلاحیت انجام چنین کاری یعنی افراز منافع را با قواعدی که بیان شد، داشته باشند، موضوع قرارداد باید اولاً مالیت و ثانیاًً مالکیت به صورت مشاعی باشد. بر این اساس باید:

1. 1. در عین عقد موجود باشد

1. 1. معلوم و معین باشد.

1. قابلیت نقل و انتقال را داشته باشد.

بند دوم :شرایط اختصاصی

در قوانین جاری، قانون‌گذار ما تا کنون قوانین خاصی را وضع ننموده است و در فقه ‌در مورد مهایات که همان نهاد حقوقی افراز منافع است، مباحثی را مطرح نموده است. در کشورهای مختلف قانون­گذاران آنان هر کدام بر مبنایی، اقدام به وضع قوانین ‌در مورد مالکیت زمان­بندی شده نموده ­اند که با توجه به مطالبی که در این مورد بحث شد رویه معمول و عرف متداول مردم کشور ما نیز، افراز منافع همان عنوان مالکیت زمان­بندی شده ‌می‌باشد.در دستورالعمل اتحادیه اروپا ‌در مورد نهاد مالکیت زمان­بندی شده آن است که همه کشورهای عضو باید در فرجه­ای مشخص قوانین خود را مطابق با این دستورالعمل تغییر دهند.

بر اساس دستورالعمل مالکیت زمان­بندی شده، شرایط اختصاصی مذکور را ‌می‌توان به عنوان یک پیشنهاد جهت قانون افراز منافع وضع نمود.