عده ای از فقها شرط و عقد را طوری به هم ربط می‌دهند که برای شرط معنای مستقلی قایل نمی‌شوند بلکه همراه با عقد ذکر می‌کنند و شرط را جزء محتوای عقد دانسته هر چند شرط را به طور کلی نفی نمی‌کنند. در این نظریه شرط قسمتی از ثمن را به خود اختصاص می‌دهد. و با تحقق شرط انتقال هر یک از عوضین به متعاملین محقق می‌شود. در این حالت در صورت مجهول بودن ثمن ـ حق خیار فسخ برای مشروط له می‌باشد. با بطلان شرط عقد نیز باطل می‌گردد چرا که ثمن نیز به واسطه شرط مجهول واقع شده و عقد باطل گردیده است.

خلاصه بحث:

ارتباط شرط و عقد مانند ارتباط فرع و اصل است، و این ارتباط بخاطر طبیعت شرط است که در ضمن عقد موجودیت می‌یابد. لازمه صحت شرط، صحت عقد می‌باشد، اگر عقد باطل شود شرط ضمن عقد به تبع آن باطل می‌شود اگر چه واجد تمامی‌شرایط صحت باشد. با انتفاء عقد، شرط نیز از بین می رود. زمانی که شرط به عنوان قیدی برای یکی ازعوضین بیاید، بطلان شرط به عقد سرایت نمی‌کند ولی اگر شرط باطل به عنوان جزئی از عوضین باشد ‌بر اساس نظریه تعلیق و ظرفیت، چنین شرطی موجب بطلان عقد نمی‌شود.

به طور کلی دو دیگاه غالب وجود دارد:

1. 1. نظریه جزئیت شرط

1. نظریه استقلال نسبی شرط از عقد مشروط

طرفداران جزئیت می‌گویند تراضی به مجموع شرط و عقد (تواماً) تعلق گرفته است و شرط ماهیت قید را دارد و شرط امر اساسی است نه فرعی. آثار نظریه جزئیت این است که در صورتی که شرط باطل باشد، چون بخشی از عقد باطل است باعث خیار تبعض صفقه می‌شود و در صورت عیب شرط، اگر مبیع (موضوع شرط) معیوب باشد می‌توانیم عقد را فسخ کنیم یا ارشی بگیریم. حق حبس برای مشروط له در مقابل مشروط علیه است تا اینکه مشروط علیه عقد را با تحقق کامل شرط عملی کند. این دیدگاه در حقوق ما پذیرفته نشده است.

اما دیدگاه دوم بیان می‌دارد عقد مشروط اصل و اساس و شرط فرع است قید نیست. این نظریه بیان می‌دارد اگر عقد باطل باشد شرط باطل است اما اگر شرط باطل باشد عقد باطل نیست بلکه عقد قابل فسخ است. شرط حداکثر یک انگیزه است نه جزئی از موضوع عقددر نتیجه شرط باطل علی القاعده باعث بطلان عقد نمی‌شود.

حضرت امام خمینی (ره) بیان دارند که اگر تراضی به مجموع عقد و شرط تعلق گرفته باید طبق نظریه جزئیت توجه شود و الا به نظریه استقلال نسبی مراجعه شود.

فصل سوم

شرایط مربوط به شرط و طرفین آن

«شرط، عملی حقوقی است که مانند هر عمل حقوقی دیگر، صحت و اعتبارش منوط به تحقق شرایطی در موضوع و طرف یا طرفین آن است. به طور کلی می‌توان این پرسش را مطرح کرد که ایا شرایط عمومی صحت قراردادها در صحت شرط نیز لازم است یا خیر؟ آنچه غیرقابل انکار می‌کند آن است که دست کم بعضی از شرایط صحت قراردادها در صحت شرط نیز معتبر است، مانند مشروعیت جهت»^[۳۱]

در این فصل، در مبحث اول به بررسی قصد انشاء و منجز بودن قصد و مشروع بودن جهت ‌در مورد شرط می پردازیم و سپس در مبحث دوم به شرایط مربوط به طرفین شرط در رابطه با اهلیت و رضا پرداخته می‌شود.

۳-۱- شرایط مربوط به شرط.

۳-۱-۱- وجود قصد انشاء به صورت منّجز

۳-۱-۱-۱ قصد انشاء

می‌دانیم که عنصر سازنده هر عمل حقوقی و از جمله قرارداد قصد انشاء می‌باشد که از آن به اراده انشاء یاد می‌شود. اصل حاکمیت اراده هر نوع عملی حقوقی را می‌تواند ایجاد کند مگر اینکه آن عمل با نظم عمومی و اخلاق حسنه در تعارضی باشد این اصل در فقه با عبارت «العقود تابعه للقصود» تبیین شده است. موارد لزوم توافق اراده در عقد، در برگیرنده توابع و آثار عقد نیز می‌باشد بدین معنا که این توافق به شرط ضمن عقد نیز تسری دارد.

در بیان حاکمیت اراده‏ها، هم پیمانان باید یک مفهوم و اثر را بخواهند و تنها در این صورت است که عقد به وجود می‌آید بدین معنی که اگر فردی عقدی مشروطی را قصد کند و طرف مقابل همان عقد را بدون شرط و به طور مطلق قصد کند بدین دلیل عدم تطابق اراده‌آموزش‌ها، عقدی شکل نگرفته است. چون شرط جدای از عقد مشروط نیست، ‌به این جهت دامنه قصد انشاء عقد، به شرط نیز به طور ضمنی گسترش می‌یابد، همچنین تفکیک و تمایزی در حرکت اراده بین عقد و شرط ضمن آن تحقق نمی پذیرد تا بحث لزوم یا عدم لزوم و وجود قصد انشاء نسبت به شرط ضمن عقد، زمینه طرح داشته باشد^[۳۲]

مبنای لزوم اراده برای صحت قرارداد، ماهیت ارادی قرارداد است و قرارداد از توافق اراده‏ها شکل می‌گیرد. قاعده فقهی العقود تبعه للقصود نیز ‌به این مطلب تأکید دارد. در حقیقت اگر قصد طرفین بر هم تطابق نداشته باشد بطلان مطلق قرارداد را در پی دارد( ما وقع لم یقصد و ما لم قصد لم یقع). پس داشتن قصد در قراردادها لازم است و شرط نیز ماهیت قراردادی دارد. پس شرط از عقد در مرحله ایجاد انشاء عقد تبعیت لازم است و شرط به ‌عنوان التزامی‌که ضمیمه تعهدهای اصلی عقد می‌باشد با اراده انشایی طرفین به وجود می‌آید هر چند که همراه عقد شکل می‌گیرد. همچنین قانون مدنی نظریه جزئیت شرط را نپذیرفته است و طبق ماده ۱۹۴ ق.م در صورت عدم تطابق کامل عقد مشرط با عقد مطلق بطلان قرارداد را اعلام می‌دارد. ولی برخی فقها همچون شهید ثانی، شروط را جزئی از عوضین دانسته است ولی باید قائل به تفکیک شد و در یک نتیجه‎‏گیری می‌توان چنین اظهار داشت که اگر شرط در نظر طرفین جنبه اساسی داشته باشد عدم تحقق آن می‌تواند توافق اراده ها را از سوی کسی که شرط به نفع او است قابل فسخ نماید. از طرف دیگر قابلیت اجرای شروط نیز ناشی از انشای آن می‌باشد که الزام را از سوی مشروط له به دنبال دارد.

ادله صحت عقد عموم و اطلاق دارد و راه ها و شیوه ها طریقیت دارند مگر در مواردی که دلیل خاصه بر خلاف آن باشد.

ادله صحت شرط از جمله المومنون عند شروطهم ناظر به شروطی که به شیوه خاصی ابراز شود نیست و اصل رضایی بودن که از حاکمیت اراده ناشی می‌شود در شرط نیز جریان دارد.

پس به دو دلیل قصد در شرط لازم است:۱- شرط جزئی از عقد است اگر قصد در عقد نباشد عقد باطل است، ‌بنابرین‏ در شرط هم قصد لازم است، شرط تابع عقد است پس قصد در آن لازم است و ضمانت اجرای آن بطلان است ۲- شرط یک عمل حقوقی است و هر عمل حقوقی تابع قصد است.

۳-۱-۱-۲- منجّز بودن

تنجیز یکی از شرایط عمومی قرارداد است و اگر فاقد شرط تنجیز باشد قرارداد باطل است. واژه تنجیز در اصطلاح فقه در برابر تعلیق قرار دارد و به عقدی که از هر گونه تعلیق یا وصف خالی باشد، به گونه‎ای که بعد از اجرای عقد، بدون نیاز به تحقق شی دیگر، آثار شی به فعلیت برسد، عقد منجز گویند، در برابر عقد معلق که تحقق آثار آن، منوط بر تحقق یافتن شرط یا وصفی است^[۳۳]

قانون مدنی در بحث شرایط عمومی صحت قراردادها به بحث تنجیز نپرداخته است اما فقها آن را از شرایط عمومی قراردادها می‌دانند. قانون مدنی در ماده ۱۸۹ به تعریف عقد منجّز پرداخته است. قانون مدنی در ماده ۱۸۹ بیان می‌دارد عقد منجّز آن است که تاثیر آن بر حسب انشاء موقوف به امر دیگری نباشد و الا معلق خواهد بود.