بدین ترتیب، شرط عدم مسئولیت به معنی ابراء از دین آینده نیست و شاید به همین دلیل است که در حقوق کشورهای بیگانه، شرط عدم مسئولیت به ابراء تحلیل نشده است؛ بلکه «توافقی است برای جلوگیری از ایجاد مسئولیتی که شرایط آن فراهم است».^[۱۵۵]

حتی اگر بتوان دست کم، شرط تحدید مسئولیت را نوعی ابراء از دین آینده دانست، باطل دانستن آن، تنها به دلیل آنکه ناظر به دین آینده است، درست نیست: نخست آنکه، باید توجه کرد که سخن بر سر مسئولیت ‌های قراردادی است. می توان گفت که «قرارداد»، «سبب» ایجاد مسئولیت و «عدم اجرا»، «شرط» ایجاد آن است و لذا سبب دین آینده ایجاد شده است. آیا «قرارداد» با مسئولیت رابطه بیشتری دارد یا «عدم انجام امری برای دیگری» با مسئولیت؟ (قرارداد، زیرا قرارداد سبب و عدم انجام امر شرط ایجاد مسئولیت هستند). همان گونه که رابطه «غصب» با مسئولیت بیش از رابطه تلف مال با مسئولیت است (غصب سبب و تلف مال شرط ایجاد مسئولیت است)، به همان کیفیت در فرض ما نیز رابطه قرارداد و مسئولیت بیشتر است. در حقیقت میان عدم انجام امری برای دیگری یا تلف مال دیگری با مسئولیت شخص، به خودی خود هیچ رابطه متعارفی (به عنوان سببیت) وجود ندارد تا بتوان این دو را سبب دانست؛ هر دو تنها شرط ایجاد مسئولیت هستند و «قرارداد» و «غصب» (حسب مورد)، سبب مسئولیت^{[۱۵۶]و[۱۵۷]}. دوم آنکه – همان‌ طور که در ذیل مشاهده خواهیم نمود – ابراء از دین ناموجود همیشه و در هر حال باطل نیست.

ب-۲) ابراء از دین ناموجود باطل نیست

بی تردید «سقوط» نمی تواند به «معدوم» تعلق گیرد. اما شاید بتوان گفت که در فرض ما، طرفین خواسته اند که دین پس از ایجاد، ساقط شود؛ لذا در اینجا سقوط به موجود تعلق می‌گیرد؛ اما موجود آینده و چرا اراده طرفین نتواند در این زمینه مؤثر افتد؟ محدودیتی که حقوق ایران برای عمل حقوقی تبعی قائل است، بدین معنی که برای اعتبار آن دست کم وجود سبب دین را لازم می‌داند، غیر قابل توجیه است. آیا نباید از خود پرسید که چرا فرانسویان هیچگاه نه ابراء از دین آینده و نه ضمان از آن را باطل نشمرده‌اند، در حالی که آنان نیز بر تبعی بودن این عمل حقوقی اصرار دارند؟^[۱۵۸] چرا نباید تنها وجود زمینه ای برای ایجاد دین – اگرچه این زمینه در حد یک «سبب» یا «مقتضی» نباشد- برای اعتبار این دو عمل حقوقی کفایت کند؟ سرانجام، آیا نباید از این امر که قانون‌گذار درمورد عقد ضمان – از جمله شاید ‌به این دلیل که بیم «معلق» شدن آن را داشته است- وجود دست کم سبب دین را ضروری شمرده است، در حالی که ‌در مورد ابراء – و سایر اعمال حقوقی تبعی- چنین تصریحی ندارد، نتیجه گرفت که ابرای از دین آینده به صرف تنها وجود یک زمینه برای تحقق دین، معتبر است.

نباید پنداشت که با وضعی که قانون مدنی دارد، چاره ای جز وجود دست کم سبب دین برای نفوذ ابراء وجود ندارد؛ زیرا تعلیق در ابراء مانند اغلب اعمال حقوقی دیگر ممکن است. چرا معلق علیه نتواند «وجود دین» باشد؟ این امکان نه تنها ‌به این بهانه که امکان جدایی سبب (اراده) از اثر آن وجود ندارد، تضعیف نمی شود، برعکس از این جهت که در این فرض، تعلیق به یکی از شرایط صحت عمل حقوقی است، تقویت می‌گردد.^[۱۵۹] امکان جدایی سبب از اثر آن در امور اعتباری ممکن است.

ج) ارتباط مسأله با نظم عمومی

با توجه به آنچه بیان گردید، این ایراد فقیهان که شرط عدم ضمان نوعی ابرای از دین ناموجود است و ابرای از دین ناموجود باطل است، در هر دو مقدمه خود قابل بحث است. با وجود این می توان گفت که در مواردی که ابرای مالم یجب یا به طور خاص، شرط عدم ضمان باطل شناخته شده است، دلیل محکمی مبنی بر دغدغه مخالفت با نظم عمومی وجود دارد. شاید بیم از همین مخالفت است که فقیهان را وادار نموده باشد تا این نظریه خود را با توجیه منطقی محدود نمایند. به همین دلیل به هنگامی که منافع شرط عدم ضمان بیش از مضار آن بوده است، درستی شرط را یادآور شده اند: در حالی که شرط عدم ضمان در عقود امانی در اکثر موارد ‌به این بهانه که مشمول ابرای مالم یجب است – و در برخی موارد بدین استدلال که نتیجه خاص است و سبب می‌خواهد یا عدم ضمان خلاف مقتضای عقد است^[۱۶۰] – باطل شناخته شده است، به ناگاه در رابطه میان پزشک و بیمار چنین شرطی «بنا به ضرورت»^[۱۶۱] درست دانسته می شود. در نظر فقیهان ناعادلانه و غیراخلاقی بوده است که از سویی پزشک مجبور به انجام طبابت شود و از سوی دیگر مسئولیتی به غایت سنگین در انتظار او باشد، بدون آنکه به هیچ تدبیری بتواند خود را از مسئولیت رها کند. مصلحت مخالفت شرط با نظم عمومی، ‌ارزش خود را در برابر مصلحت اخلاقی بزرگتری از دست داده است.^[۱۶۲] آنچه تنها به دنبال اثبات آن هستیم، آن است که دلیل اصلی بطلان شرط عدم ضمان ـ و به طور کلی ابرای مالم یجب ـ نه عدم امکان اسقاط دین آینده، که بیم مخالفت شرط با نظم عمومی بوده است. ایرادی که به زودی به بررسی آن خواهیم پرداخت، اما پیش از آن باید به ایراد دیگری که چهره ویژه ای از ایراد مربوط به نظم عمومی را تشکیل می‌دهد و در عین حال با ایرادی که به بررسی آن پرداختیم کاملاً در ارتباط است، پاسخ گفت.

بند سوم) امری بودن نظام مسئولیت قراردادی

الف) بیان ایراد

نخستین نکته ای که باید بدان توجه داشت، این است که امری بودن یک «تعهد» به معنای امری بودن «مسئولیت» ناشی از آن نیست تا شرط عدم مسئولیت ‌در مورد چنین تعهداتی نامؤثر شناخته شود؛ همان گونه که در زمینه مسئولیت های قهری نیز امری بودن تکالیفی که نقض آن ها منجر به مسئولیت می شود، لزوماًً به معنای امری بودن نظام مسئولیت قهری نیست. برعکس، تکمیلی بودن تعهد قراردادی نیز به خودی خود بر تکمیلی بودن مسئولیت ناشی از آن دلالت نمی کند، همچنان که در بسیاری از موارد در حالی که شرط عدم مسئولیت به جهت امری بودن نظام مسئولیت، باطل شناخته شده است، شرط عدم تعهد ناظر به تعهدی که نقض آن ها این مسئولیت ها را به دنبال می آورد، معتبر دانسته شده است.^[۱۶۳]