۹-۲- ادله موافقین شرط فاسخ در رد استدلال مخالفان
برخی دیگر از فقها^[۱۳۶]، چنین شرط و عقد مشروط به این شرط را صحیح دانسته اند و ضمن رد استدلال مخالفین، دلایل صحت آن را هم بیان کرده اند.
۹-۲-۱- وجود انشاء و سبب شرعی و قانونی در ضمن عقد:
این دسته از فقها برای اثبات این عقیده چنین استدلال کرده اند که، درست است که انفساخ قرارداد نیاز به سبب شرعی یعنی انشای فسخ دارد و بدون پیدایش سبب، مسبب یعنی انحلال عقد صورت نمی گیرد. ولی سبب انفساخ عقد، در حقیقت، همان تراضی و توافق ارادۀ طرفین در زمان ایجاب و قبول عقد است که به صورت شرط ضمن عقد می باشد. به عبارت دیگر همان اراده هایی که عقد را انشاء کرده اند، شرط فاسخ را هم به صورت شرط ضمن عقد بوجود آورده اند و انفساخ عقد را به صورت معلّق، پیش بینی و انشاء نموده اند. پس، لازم نیست اول عقدی انشاء شود و سپس فسخ آن به وسیله یکی از طرفین یا اقاله آن به وسیله طرفین، انشاء گردد. بین انشای هم زمان عقد و انحلال و انفساخ احتمالی آن تضادی وجود ندارد؛ زیرا، زمان تشکیل عقد با زمان تحقق انحلال و انفساخ آن یکی نیست، هر چند که زمان انشای آن دو، به لحاظ وحدت خود انشاء یکی باشد. درحقیقت یک انشاء با دو منشأ به وجود آورنده اند، یکی ماهیت عقد و دیگری انفساخ آن، ولی این دو منشأ (عقد و شرط) بر حسب ارادۀ طرفین، در زمان جداگانه محقق می شود، ماهیت عقد در زمان انشاء ولی ماهیت انفساخ آن، بعداً و پس از حصول معلّق علیه محقق می شود. «منشأ در این عقد، یکی بیش نیست و آن عبارت است از ماهیت عقدی که با حصول معلّق علیه منفسخ می شود، به عبارت دیگر، انفساخ معامله پس از حصول معلّق علیه، قید ماهیت منشأ و از خصوصیات آن است نه یک منشأ مستقل.»^[۱۳۷]

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

مقصود طرفین این است که ماهیت عقد بلافاصله پس از انشاء محقق شود، ولی انفساخ عقد پس از حصول معلّق علیه (مثلاً رد ثمن در مدت معین به وسیله بایع) تحقق یابد. به عبارت دیگر آنچه طرفین انشاء می کنند، عقدی است که بلافاصله (پس از انشاء) محقق می شود و پس از مدتی، با رد ثمن، منفسخ می گردد. تضاد بین انشای عقد و انشای فسخ در صورتی قابل تصور است که تحقق هر دو منشأ یعنی عقد و انفساخ آن، در یک زمان صورت گیرد.^[۱۳۸]
علاوه بر استدلال فوق، ماده ۴۴۹ ق.م. مقرر می دارد: «فسخ به هر لفظ یا فعلی که دلالت بر آن نماید حاصل ‌می‌شود.» طبق مفهوم این ماده، در شرط فاسخ نیازی به انشای جداگانه بعد از عقد نمی باشد. زیرا مهم این است که انفساخ عقد انشاء شود، لذا فرقی نمی کند که در ضمن عقد انشاء شود یا بعد از آن. پس در شرط فاسخ نیازی به انشاء جداگانه جهت انفساخ و انحلال عقد نیست چون طرفین در ضمن عقد انفساخ احتمالی آن را انشاء کرده اند و وقتی به تعهدات عمل نمی شود عقد خود به خود و قهراً منفسخ می شود. عمل نکردن به تعهدات همان فعلی است (در ماده ۴۴۹ ق.م.) که یکی از طرفین آن را مرتکب شده و عقد خود به خود منفسخ شده است.
بنابراین، عمده دلیل مخالفت و استدلال برخی از فقها، مراجع، علما و محاکم این است که عنوان می‌کنند، در شرط فاسخ، انفساخ احتمالی بدون سبب شرعی و قانون است (سببیت وجود عقد برای عدم آن) و تاکید می نمایند، در صورت وقوع معلّق علیه نیاز به انشای جداگانه جهت فسخ دارد. همان طور که پاسخ داده شد، این استدلال قابل پذیرش نیست. پس، نه تنها دلیلی بر بطلان چنین شرطی در فقه امامیه و حقوق موضوعه ایران نمی توان یافت؛ بلکه عمومات برخی از آیات، روایات و اصول فقهی و حقوقی مثل، «اوفوا بالعقود»، «المومنون عند شروطهم»، «اصل صحت» و «اصل حاکمیت اراده» مثبت صحت آن می باشد.
۹-۲-۲- عدم نیاز به تنجیز و صحت شرط معلّق:
در فقه شرط معلّق پذیرفته شده است. اکثر فقها، حتی کسانی که عقد معلّق را باطل می دانند، شرط معلّق را پذیرفته اند.^[۱۳۹]
قانون گذار ایران، عقد معلّق را که ماهیت مستقل دارد، با تعلیق در مُنشأ صحیح دانسته و در مواد ۱۸۴ و ۱۸۹ق.م. عقد معلّق به عنوان یکی از اقسام عقود پذیرفته است. بطلان آن را هم به صورت استثناء بیان کرده است؛ مثل بطلان تعلیق در عقد نکاح (ماده ۱۰۶۸ ق.م.). پس چگونه ممکن است تعلیق در انحلال آن را به وسیله شرط معلّق (شرط فاسخ) نپذیرد؟
وقتی می توانیم ایجاد عقد، که یک امر مستقل است را معلّق کنیم، به طریق اولی شرط که یک امر فرعی متصل به عقد است را هم می توان به صورت معلّق در ضمن عقد درج کرد. با توجه به برخی از اصول موجود در قانون مدنی (مثل اصل صحت و اصل حاکمیت اراده) و وحدت ملاک برخی از مواد آن، می توان گفت: قانون گذار ایران شرط فاسخ را به صورت ضمنی صحیح می داند و در ماده ۱۰۸۱ ق.م. استثنای آن را هم بیان کرده است.
قانون گذار در ماده ۱۰۸۱ ق.م. مقرر داشته، «اگر در عقد نکاح شرط شود که در صورت عدم تأدیه مهردر مدت معیّن نکاح باطل خواهد بود نکاح و مهر صحیح ولی شرط‌باطل است‌.»
بنابراین، وقتی تنجیز از شرایط صحت عقد بیان شده است، از شرایط صحت شرط نیز ذکر شده است. اما همان گونه که عقد معلّق (با تعلیق در منشأ)، در حقوق موضوعه و در نزد برخی از فقها صحیح می باشد، به طریق اولی، تعلیق انحلال عقد به وسیله شرط فاسخ نیز صحیح می باشد. پس، استدلال مخالفان شرط فاسخ به دلیل منجّز نبودن آن، قابل پذیرش نیست.
۹-۲-۳- عدم مخالفت با مقتضای ذات عقد:
شرط فاسخ اصولاً مخالف با مقتضای ذات عقد نیست. مثل اینکه فروشنده به خریدار بگوید: «در صورتی که ثمن را در مدت معین نپرداختی، بیع منفسخ باشد.» اگر این بیع صحیح باشد، شرط ضمن آن نیز صحیح است؛ لذا اگر خریدار ثمن را در مدت معین نپرداخت، بیع منفسخ می گردد.
در ماده ۱۰۸۱ ق.م. نیز قانون گذار بطلان شرط را به عقد سرایت نداده است. پس، استدلال مخالفان که چنین شرطی را مخالف ذات عقد می دانند، قابل پذیرش نیست.
گفتار سوم: شرط فاسخ و ماهیت های یکسان با آن
طرح موضوع: در این گفتار ابتدا ماهیت شرط فاسخ را بررسی می نماییم و پس از ذکر مثالی در این زمینه، اهمیّت تشخیص ماهیت شرط فاسخ و ماهیت های یکسان با آن را بیان خواهیم کرد.
۱- ماهیت شرط فاسخ
شرط فاسخ، ماهیتی معلّق و احتمالی دارد که غیر مستقل و وابسته به عقد است. طرفین در زمان انشای عقد با تراضی و توافق، یک اثر حقوقی یعنی انحلال و انفساخ قهری عقد را به صورت شرط نتیجه معلّق بر یک امر محتمل الوقوع نموده و آن را انشاء می نمایند. به عبارت دیگر، شرط فاسخ یک شرط ضمن عقد است که ارتباط کاملی با عقد منعقده دارد و موضوع آن، انحلال قهری همان عقد و قرارداد انشاء شده، در صورت وقوع معلّق علیه، بدون نیاز به اعمال اراده و انشاء جداگانه می باشد.^[۱۴۰]
شرط فاسخ، ماهیتاً انحلال و انفساخ عقد را معلّق بر یک امر محتمل الوقوع می نماید که پس از وقوع معلّق علیه قهراً منحل و منفسخ می گردد. سبب شرط فاسخ، تراضی طرفین در ضمن عقد می باشد. در تعلیق انحلال عقد، ظرف زمان حصول معلّق علیه معین است؛ ولی وقوع آن در آینده متحمل است نه مسلّم. قهری بودن انحلال قرارداد به سبب وجود شرط فاسخ، آن را از فسخ^[۱۴۱] و اقاله ممتاز می‌سازد؛ زیرا مستقلاً انشاء نمی شود.
با درج شرط فاسخ در ضمن عقد، عقد حدوثاً بطور صحیح و منجّز واقع می‌شود؛ اما بقائاً معلّق است، و به سبب تراضی که طرفین در زمان عقد نموده اند پس از وقوع معلّق علیه، از تاریخ معینی عقد خود بخود و بدون نیاز به اعمال اراده، منحل و منفسخ می گردد.
شرط فاسخ، به هیچ وجه مانع از ایجاد آثار عقد نمی شود و تا زمانی که معلّق علیه واقع نشده است، دیون ناشی از آن قابل مطالبه است. شرط فاسخ را می توان یک «تعهد مؤجل مستمر» هم نامید که در صورت تخلف از انجام یا عدم انجام تعهدات عقد خود بخود منحل و منفسخ می گردد.
عقد و قرارداد به موجب شرط فاسخ، در مدتی که برای حصول احتمالی معلّق علیه در نظر گرفته شده است، متزلزل می باشد. این تزلزل، ناشی از تراضیِ عاقدین است که در یک مدت معین بقاء عقد را متزلزل می نمایند. پس از زوال سببی که بقاء و انحلال عقد به موجب آن معلّق شده است (مثل انجام به موقع تعهدات قراردادی)، تعلیق انفساخ برداشته می شود و عقد از حالت تزلزل خارج می‌شود.
وقوع معلّق علیه در شرط فاسخ ممکن است بر خلاف میل و اراده و تصمیم یک یا دو طرف عقد باشد. مثلاً در عقد مزارعه ای شرط می شود که وقوع آفت زراعت، در طول یک سال مزارعه را قهراً منحل کند. یا در قرارداد اجاره ای که شرط شده در صورت عدم پرداخت سه ماه متوالی اجاره بها، قرارداد اجاره منفسخ شود. در این گونه عقود و قراردادها، پس از وقوع معلّق علیه قرارداد قهراً منحل و منفسخ می شود. این انحلال قهری و غیر ارادی می باشد؛ ولی سبب آن ارادی. پس انحلال قهری به واسطه شرط فاسخ منافاتی با ارادی بودن سبب آن ندارد. همچنین، قهری بودن آن منافاتی با امکان پیش گیری از وقوع آن به وسیلۀ تراضی (اقاله) ندارد. مثلاً، طرفین می توانند با تراضی تعهدات را تغییر دهند یا شرط فاسخ را حذف نمایند.
شرط فاسخ، ماهیتاً هم سبب انحلال قرارداد و هم سبب سقوط تعهدات از زمان وقوع معلّق علیه می‌شود.
۱-۱- مثالی برای تشخیص ماهیت شرط فاسخ
گاهی شرط فاسخ سبب و انگیزه اصلی انعقاد قرارداد می شود.^[۱۴۲] به عبارت دیگر اگر شرط فاسخ در قرارداد مورد تراضی و توافق طرفین قرار نگیرد شاید قرارداد منعقد نشود. امروزه در اکثر معاملات، ثمن به صورت مؤجل و طی چند قسط پرداخت می گردد؛ پس، درج شرط فاسخ، در این گونه قرارداد ها لازم و ضروری می باشد و حتی می تواند انگیزه اصلی انعقاد قرارداد هم باشد. زیرا درج شرط فاسخ در این گونه قراردادها، در راستای تعهدات طرفین و به جهت استحکام و ضمانت اجرای آنها می باشد.
در ذیل با ذکر مثالی از شرط فاسخ در قالب عقد بیع، ماهیت شرط فاسخ بیشتر مشخص گردد.
مثلاً، با توجه به مصوبه دولت مبنی بر خروج کارکنان دولت از شهر تهران، شخص الف که کارمند دولت است و در استانداری تهران مشغول به کار است، جهت خروج از تهران و انتقال به شهر قم خانه خود در تهران را به مبلغ معین به شخص ب می فروشد و یک سوم از مبلغ آن را نقداً دریافت می نماید؛ طبق توافقات انجام شده مقرر می گردد یک ماه پس از قرارداد، خانه تخلیه شود و یک سوم دیگر از مبلغ کل معامله پرداخت گردد و مابقی یک هفته پس از تخلیه منزل در دفترخانه اسناد رسمی پرداخت و سند به خریدار منتقل گردد. در ضمن عقد بیع خانه شرط می شود که اگر خریدار به هر دلیلی مبلغ های تعیین شده در سررسیدهای معین را نپردازد یا در دفترخانه اسناد رسمی حاضر نشود عقد بیع منفسخ شود.
۱-۲- اهمیّت تشخیص ماهیت شرط مندرج در قرارداد:
در قراردادهایی که قصد طرفین از درج شرط در ضمن آنها انحلال احتمالی و قهری قرارداد می باشد، به دلیل عدم شناخت اصطلاحات حقوقی نام شرط را بیان نمی کنند بلکه آنچه مورد نظرشان است به صورت عامیانه انشاء می نمایند. با توجه به سکوت قانون در خصوص چنین شرطی، تفسیر و تشخیص دادگاه در خصوص ماهیت شرط مندرج در قرارداد بسیار مهم است. تفسیر و تشخیص صحیح دادگاه منتهی به صدور حکم به انحلال قرارداد، و تفسیر و تشخیص دیگر ممکن است منتهی به صدور حکم به رد دعوی شود.
تشخیص دادگاه در دو فرض تائید انحلال و رد دعوی به صورت جداگانه در ذیل بررسی می شود؛
۱-۲-۱- در فرض تشخیص ماهیت شرط و تائید انحلال و انفساخ قهری:
در مثال مذکور، هر چند طرفین در ضمن انشای قرارداد و شرط ضمن آن، نامی از شرط فاسخ در قرارداد به میان نیاورده اند اما قصد مشترک آنها از تراضی به درج چنین شرطی این بوده است که در صورت عمل نکردن به تعهدات مورد نظر، قرارداد خود بخود منحل گردد. قصد مشترک طرفین از درج چنین شرطی در قرارداد به منظور تحکیم آن و ضمانت اجرای انجام به موقع تعهدات بوده است. پس، اگر به تعهدات مندرج در قرارداد عمل نشود، ضمانت اجرای شدیدی دارد که انحلال و انفساخ قهری قرارداد می باشد. در صورتی که دادگاه تفسیر و استدلال صحیحی از قصد مشترک طرفین در قرارداد داشته باشد و بتواند ماهیت شرط مندرج در قرارداد را به خوبی تشخیص دهد، حکم به صحت شرط و انحلال قهری قرارداد صادر خواهد کرد.^[۱۴۳]
۱-۲-۲- در فرض عدم تشخیص ماهیت شرط و رد انحلال و انفساخ قهری:
در مثالی که ذکر شد، اگر تخلف مشتری (شخص ب) مبنی بر عدم انجام تعهدات برای دادگاه احراز شود، اما تفسیر دادگاه از شرط مندرج در قرارداد، شرط فاسخ نباشد، یا اینکه آن را با موارد مشابه مثل خیار شرط، که ماهیتی متفاوت از شرط فاسخ دارد یکسان تشخیص دهد، حکم شایسته صادر نخواهد شد.
اگر دادگاه تفسیر و تشخیص مناسبی از ماهیت شرط مندرج در قرارداد نداشته باشد، ممکن است حکم به رد دعوی و بطلان شرط صادر نماید. در این صورت، بایع (شخص الف) باید برای اثبات عدم دریافت باقی مانده ثمن معامله اقامه دعوی نماید و مدت زمان طولانی در دادگاه های بدوی، تجدید نظر و حتی دیوان عالی کشور معطل بماند. پس از صدور حکم قطعی بر پرداخت باقیمانده ثمن، چنانچه با اعسار و تقسیط ثمن معامله مواجه نگردد، پس از سپری شدن یک مدت طولانی به باقیمانده ثمن معامله خواهد رسید. با توجه به گذشت زمان، ارزش اقتصادی ثمن معامله بر اساس نرخ تورم، کاهش قابل توجهی خواهد داشت. و نتیجتاً بایع نه تنها خانه خود را از دست داده بلکه مدت طولانی وقت و هزینه صرف دریافت مابقی ثمن معامله کرده (که ممکن است ثمن هم تقسیط شده باشد.) و با توجه به نرخ تورم و کاهش ارزش پول، دیگر قادر به خریداری منزل مناسب نخواهد بود. در حالی که در فاصله زمانی بین انحلال و انفساخ قرارداد تا دریافت باقی مانده ثمن معامله، خانه ای که بر اساس قرارداد بیع و حکم دادگاه به ملکیت مشتری در آمده است، ارزش افزوده ای چندین برابر در پی داشته است.
بنابراین، در صورت عدم پذیرش انحلال و انفساخ قهری از سوی هر یک از طرفین معامله، ذینفع جهت تائید آن به دادگاه مراجعه می نمایند. تشخیص صحیح دادگاه از ماهیت شرط مندرج در قرارداد منتهی به صدور حکم به صحت شرط و انفساخ قهری قرارداد خواهد شد و در غیر این صورت ذینفع با مشکلات متعددی روبروی خواهد شد.
۲- ماهیت های یکسان با شرط فاسخ
برخی از ماهیت های یکسان با شرط فاسخ عبارتند از: شرط تعلیق انحلال عقد یا شرط انفساخ، تعلیق فاسخ و اقاله معلّق. در ذیل اشارۀ مختصری به این ماهیت ها می نماییم.
۲-۱- شرط انفساخ:
ماهیت شرط تعلیق انحلال عقد یا شرط انفساخ عقد، در حقیقت همان ماهیت شرط فاسخ است؛ زیرا انحلال عقد را معلّق بر یک امر احتمالی می نماید.
انفساخ ناشی از تراضی به صورت شرط ضمن عقد، ماهیت اش با شرط فاسخ یکی است. پس، به کار بردن واژه شرط انفساخ در مقام شرط فاسخ نه تنها ایرادی ندارد بلکه ماهیتاً همان شرط فاسخ است.
لفظ «انفساخ»، هم شامل انفساخ به حکم قانون و هم انفساخ ناشی از تراضی می‌شود، در هر جایی که از واژه «انفساخ» استفاده شده است با توجه به عنوان و مفهوم آن بحث، به راحتی می‌توان فهمید که لفظ انفساخ، ناشی از تراضی طرفین در ضمن عقد است یا ناشی از حکم قانون گذار.^[۱۴۴]
۲-۲- اقاله معلّق:
در فصل قبل در قسمت اسباب انحلال قرارداد، اقاله به عنوان یکی از موارد انحلال قرارداد بیان شد. در اینجا اقاله معلّق را که به نظر می‌رسد ماهیتی یکسان با شرط فاسخ دارد بیان می نماییم.
سئوال این است، آیا شرط فاسخ با توجه به منبای مشترکی که با اقاله دارد از جهت ماهیت حقوقی نوعی اقاله معلّق است یا ماهیتی مستقل دارد؟ به عبارت دیگر آیا می توان گفت: شرط فاسخ نوعی اقالۀ معلّق است یا اینکه اقاله معلّق ماهیتاً همان شرط فاسخ است؟
شرط فاسخ، با تراضی اراده طرفین همراه با عقد انشاء می شود. از این جهت که تراضی اراده طرفین در شرط فاسخ نقش دارد و به اقاله نزدیک می باشد، می توان گفت: شرط فاسخ یکی از مصادیق اقاله معلّق است.
اقاله معلّق یعنی، طرفین همزمان با انشای عقد، با تراضی و توافق، اقاله عقد را هم معلّق بر یک امر احتمالی می نمایند؛ که با وقوع معلّق علیه عقد خود به خود اقاله و منحل می گردد.
مبنای اقاله معلّق و شرط فاسخ، تراضی می باشد که از اصل حاکمیت اراده نشأط می گیرد. آنچه طرفین هم در اقالۀ معلّق و هم در شرط فاسخ، با تراضی یکدیگر ایجاد می کنند، انحلال عقد به نحو معلّق است. یعنی انحلال عقد را همزمان با انشای آن معلّق بر یک امر محتمل الوقوع می نمایند.