عرف یکی از منابع اصلی در فقه، حقوق داخلی و حقوق بین الملل، و خواستگاه اصلی عقود و ایقاعات است. در بیشتر قوانین ایران و از جمله قانون مدنی، در بیشتر مواد قانونی حکم یک موضوع به عرف واگذار شده است.[۹۴] همچنین، رجوع به عرف به عنوان منبع ثانوی صدور رأی قضایی در بسیاری از قوانین پیش بینی شده است و قاضی می تواند در مواردی که دسترسی به قانون صریح ندارد از عرف برای انشای رأی محکمه استفاده نماید. در فقه اسلامی نیز، عمل به عرف، یک قاعده می باشد که کاربرد گسترده ای دارد و به صورت غیر مستقیم در کشف و استنباط قواعد حقوقی اثر میگذارد.
( اینجا فقط تکه ای از متن پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )
۵-۱- مفهوم و تعریف عرف:
عرف یعنی «تکرار عملی معلوم در مدتی نامحصور که از مصالح تکرار کنندگان، نشأت گیرد.»[۹۵] به عبارت دیگر، عرف به معنای تکرار یک لفظ یا عمل در مدتی نامحصور می باشد.
۵-۲- نقش عرف در شکل گیری و ایجاد شرط فاسخ:
شرط فاسخ، تقریباً تمام عناصر اساسی[۹۶] که مربوط به شکل گیری آن به عنوان «عرف» میباشد را داراست. شرط فاسخ حدوداً از دهه هفتاد در آراء محاکم ورود پیدا کرده است. از آن زمان تا به امروز به جهت مصلحت طرفین، تحکیم و ضمانت اجرای قراردادها، توسط اشخاص در ضمن قراردادها درج شده است. هر چند که قانون گذار ایران در رابطه با شرط فاسخ ساکت است و قوانین مشخصی در این زمینه وضع نکرده است اما شرط فاسخ کم کم تبدیل به یک عرف در قراردادها شده است.
اشخاص حقیقی و حقوقی، بانکها، برخی از سازمان های دولتی و نیمه دولتی، در قراردادهای اجاره، بیع، صلح و دیگر قراردادهایی که ثمن به صورت مؤجل یا به صورت اقساط می باشد، بعضاً شرطی قرار می دهند که مفهوم شرط فاسخ را دارد. مثلاً در قرارداد بیع یک زمین یا خانه یک سوم ثمن معامله به صورت نقد پرداخت می شود و مابقی طی دو فقره چک تسلیم بایع می گردد. در این قرارداد شرط می شود در صورتی که یکی از چک ها با تاریخ معین منتهی به صدور گواهی عدم پرداخت گردد، قرارداد ملغی الاثر و از درجه اعتبار ساقط است و مشتری باید علاوه بر عودت زمین یا خانه، مبلغی را هم جهت جبران خسارات به بایع بپردازد. در قرارداد فروش اقساطی کالا، قرض الحسنه و جعاله که توسط بانک ها انجام می شود، قراردادهای اجاره اراضی دولتی یا فروش آنها (به صورت اقساط)، قراردادهای لیزینگ خودرو و … ، قرار دادن شرط فاسخ در ضمن این قراردادها به صورت یک عرف در آمده است.
اکثر قراردادهایی که بین اشخاص منعقد شده و قصد و اراده آنها از شرط مندرج در قرارداد، شرط فاسخ بوده و منتهی به شکایت حقوقی شده است، کمتر از شرط فاسخ نام برده شده است و به جای آن از الفاظی با مفهوم مشابه استفاده شده است.[۹۷]
۵-۳- نقش عرف در دادنامه های مربوط به شرط فاسخ:
با بهره گرفتن از عرف و عادت در زمینه شرط فاسخ، می توان خلأهای موجود در این زمینه را پر کرد. زیرا حق تفسیر قانون، به قاضی اجازه می دهد که با بهره گرفتن از عنصر عرف به عنوان منبع ثانوی صدور رأی قضایی، در مواردی که دسترسی به قانون صریح ندارد از عرف برای انشای رأی محکمه استفاده نماید و قانون را به قلمرو های به ظاهر نانوشته، توسعه دهد.
در نظام حقوقی کامن لا و نظامهای حقوقی که از هیئت منصفه به عنوان مشاوران محکمه و یا صادر کنندگان رأی استفاده می کنند، عملاً جریان قضایی را به عرصه عرف می کشانند زیرا آنچه در رأی هیئت منصفه نقش مؤثر دارد، وجدان عمومی و به تعبیری عرف است که اهمیت زیادی دارد.[۹۸]
در بیشتر دادنامه هایی هم که در این پایان نامه مورد بررسی قرار گرفت نقش عرف انکار ناپذیر بود و دادگاه ها جهت احراز قصد و اراده مشترک طرفین قرارداد و تشخیص و تفسیر شرط مندرج در آن به عرف استناد کرده اند و بر این اساس حکم به صحت شرط فاسخ داده اند.[۹۹]
بنابراین، از جمله مواردی که می توان صحت شرط فاسخ را از آن استنباط کرد، عرف می باشد که در قرآن[۱۰۰]، فقه، حقوق داخلی و بین المللی آمده است. بسیاری از مواد قانون مدنی ایران، حتی مبحث قواعد عمومی قرارداد ها، مرتبط با عرف است. با توجه به سکوت قانون در رابطه با شرط فاسخ، می توان به عرف معمول در این زمینه مراجعه کرد. همانطور که اکثر دادگاه ها جهت تشخیص و احراز قصد و اراده مشترک طرفین از شرط مندرج در قرارداد به عرف استناد کرده اند و بر این اساس حکم به صحت شرط فاسخ داده اند. پس عرف معمول در این زمینه را باید به عنوان یک عرف قضائی بپذیریم؛ همچنان که تشخیص بسیاری از موارد به وسیله عرف است و در بسیاری از ماهیات حقوقی، عرف، صاحب نظر و انکار ناپذیر است. پس، به راحتی نمی توان از نقش و اهمیّت عرف در تشکیل و ایجاد شرط فاسخ گذشت.
همچنین، شرط فاسخ را می توان یکی از عرف های شایع تجاری دانست که برخی از احکام و آثار آن هم ریشه در عرف دارد.
۶- مبانی و ادله صحت شرط فاسخ در حقوق کشورهای خارجی
شرط فاسخ، با عناوین مختلف و بعضاً احکام متفاوت در حقوق کشورهای اروپائی و عربی وجود دارد. مبانی و ادله شرط فاسخ در حقوق کشورهای خارجی می تواند یک منبع مناسب جهت اثبات این شرط و استخراج برخی از احکام آن باشد.
در ذیل به صورت خلاصه و تطبیقی شرط فاسخ را بررسی می نماییم.
۶-۱- شرط فاسخ در حقوق کشور فرانسه:
ماده ۱۲۳۴ قانون مدنی فرانسه به بیان اسباب سقوط تعهدات پرداخته و در آن به «تعلیق انحلال عقد» یا «شرط فاسخ» به عنوان یکی از اسباب سقوط تعهدات اشاره کرده و آن را صحیح و معتبر دانسته است. ماده ۲۶۴ قانون مدنی ایران با انجام تغییراتی متناسب با سیستم حقوقی کشور ما، از ماده ۱۲۳۴ ق.م. فرانسه اقتباس شده است. در ماده مذکور، ۹ سبب برای سقوط تعهدات برشمرده شده که چهار سبب از آنها (تلف مورد تعهد، بطلان یا فسخ تعهد، تحقق شرط انحلال عقد، مرور زمان) در ماده ۲۶۴ ق.م. ایران وارد نشده است. تعلیق انحلال عقد یا شرط فاسخ به عنوان یکی از اسباب سقوط تعهدات در ماده ۱۲۳۴ ق.م. فرانسه آمده است؛ ولی در قانون مدنی ایران انعکاس ندارد. بجای آن «اقاله» به عنوان یکی از اسباب سقوط تعهدات آمده است.[۱۰۱]
در حقوق فرانسه اگر انعقاد عقد، معلّق به امری گردد به آن شرط «شرط تعلیقی»[۱۰۲] می گویند. و اگر زوال آن معلّق بر امری گردد به آن «شرط انحلال عقد» یا «شرط فاسخ»[۱۰۳] گفته می شود. خصوصیت دیگری که در حقوق فرانسه نسبت به تعلیق زوال عقد وجود دارد، این است که لازم نیست مدت حصول معلّق علیه معلوم باشد و مجهول بودن مدت، خدشه ای به اعتبار عقد وارد نمی سازد. در حالی که عدم تعیین مدت برای حصول معلّق علیه، در حقوق ایران سبب غرری شدن معامله و بطلان شرط و عقد می شود. [۱۰۴]
۶-۱-۱- انحلال قهری یا درخواست اعلام انحلال:
ماده ۱۱۸۴ ق.م.فرانسه «تعلیق انحلال عقد» را که طبق آن طرف قرارداد در صورت روبرو شدن با خودداری طرف دیگر از اجرای قرارداد، می تواند اعلام انفساخ را از دادگاه درخواست کند، برای دفع ضرر از طرف مقابل شناخته است. اما کمی دقت در مقررات قانونی فرانسه و نوشته های حقوقدانان این کشور مفاد و مفهوم این نهاد حقوقی را کمی مبهم می نمایاند و این امر ناشی از درهم شدن جنبه ثبوتی انفساخ عقد با جنبه اثباتی آن است. ظاهر مواد ۱۱۶۸ و ۱۱۸۳ ق.م.ف. و پاره ای مقررات دیگر، دلالت بر تحقق انحلال معلّق عقد به خودی خود و به صرف حصول معلّق علیه دارد. در بند ۲ ماده ۱۱۸۴ ق.م.ف. قرارداد به خودی خود منحل نمی شود و مشروط له می تواند مشروط علیه را الزام به اجرای قرارداد کند یا خسارت ناشی از تخلف و انحلال قرارداد را از او تقاضا کند. در بند ۳ گفته شده، پس از تحقق معلّق علیه، انفساخ قرارداد که وابسته به اراده مشروط له می باشد می تواند انحلال قرارداد را از مرجع قضایی درخواست کند. این وضعیت نشان دهنده عدم تحقق انحلال عقد به خودی خود است.[۱۰۵]
ماده ۱۱۶۸ ق.م.ف. اعلام می دارد، تعهد هنگامی معلّق است که تشکیل یا انحلال آن موکول به حادثه غیر قطعی آینده شود.
ماده ۱۱۸۳ ق.م.ف. مقرر داشته است، تعلیق انحلال عقد، نهادی است که هنگامی که موضوع تعلیق محقق می شود، عقد را از ابتدا منحل می کند و دو مورد عقد را به همان حالتی برمی گرداند که گویی تعهدی وجود نداشته است.
واژه «condition resolutoire» که در آن «condition» به معنای شرط و طبق تعریف ماده ۱۱۶۸ به معنی تعلیق آمده است و لغت «resolutoire» نیز آشکارا به معنی موجب انحلال می باشد، همین معنای تحقق انحلال عقد به خودی خود و بدون نیاز به انشاء فسخ آن را می رساند. بعلاوه دست کم بیشتر نویسندگان حقوق مدنی فرانسه نیز تحقق انحلال عقد را اثر حصول معلّق علیه معرفی کرده اند. نویسندگان حقوق مدنی فرانسه، اعلام کرده اند که دادگاه انحلال عقد را محقق نمی سازد بلکه آن را اعلام می کند. تحقق خود بخودی انحلال عقد حتی از ابتدای تشکیل قرارداد با حصول معلّق علیه و اعلامی بودن رأی دادگاه و از طرف دیگر، مطابق ماده ۱۱۸۴ ق.م.ف.، برای طرف قرارداد که با خودداری طرف دیگر روبرو می شود، حق انتخاب تقاضای اجرای قرارداد یا تقاضای انحلال قرارداد در مورد تعلیق انحلال قرارداد، شناخته شده است. که این امر برعکس دلالت بر عدم تحقق انحلال عقد به خودی خود و به صرف حصول معلّق علیه، یعنی خودداری طرف قرارداد از اجرای آن را دارد.[۱۰۶]
۶-۱-۲- نتیجه تعارض مواد ۱۱۸۴ و ۱۱۶۸ ق.م.فرانسه:
این تعارض را باید فقط نتیجه درهم شدن جنبه ثبوت و اثبات نسبت به این مورد در حقوق فرانسه دانست. یعنی در حقیقت انحلال قرارداد را به صرف خودداری طرف قرارداد از اجرای آن باید در واقع محقق دانست، لیکن لحاظ جنبه اثباتی این انحلال، موجب آن گردیده است که تحقق قضایی آن در صلاحیت مرجع قضایی باشد، در حالی که رأی مرجع قضایی هم صرفاً اعلامی است نه ایجادی. با ملاحظه این وضعیت به ظاهر متضاد، که با حصول معلّق علیه و انحلال عقد یعنی خودداری طرف قرارداد از اجرای آن، تحقق پیدا می کند و در عین حال سرنوشت قرارداد از حیث بقا یا انحلال در دست طرف دیگر قرارداد باشد و او بتواند الزام طرف ممتنع را به اجرای قرارداد درخواست کند، لازم است که در مقام تفسیر و برای رفع تضاد مزبور چنین گفته شود که تعلیق انحلال عقد سبب می شود که با حصول معلّق علیه یعنی خودداری طرف قرارداد از اجرای آن، عقد مزبور خود به خود منحل شود و برای تحقق این انحلال، نیاز به انشای فسخ از سوی طرف قرارداد که با خودداری طرف دیگر روبرو می شود نیست؛ منتها از آنجا که اعلام انحلال قرارداد باید به وسیله دادگاه و به تقاضای طرفی که با امتناع طرف دیگر برخورد می کند، انجام شود و بدون این تقاضا انحلال قرارداد هرگز مورد رأی دادگاه قرار نمی گیرد و اعلام نمی شود. پس در صورت عدم تقاضای انحلال، این انحلال بدون پشتوانه رأی قضایی می ماند که در نتیجه باید منتفی و قرارداد باقی تلقی شود. به همین جهت در صورت تقاضای صدور رأی بر انحلال، دادگاه تحقق آن را در زمان پیش از تقاضا اعلام می کند. پس، با لحاظ آنچه گفته شد، روشن می شود که در تحلیل مسئله، جنبه ثبوتی مسئله که تحقق انحلال عقد در عالم ثبوت با حصول معلّق علیه باشد، با جنبه اثباتی آن که انعکاس این انحلال در یک رأی قضایی و اثبات تحقق آن با رأی مزبور باشد، به هم آمیخته شده است.[۱۰۷]
بنابراین، در حقوق فرانسه همانطور که تعلیق در خود عقد به وسیله شرط تعلیقی پیش بینی شده است (ماده ۱۲۳۴ ق.م.ف.)، تعلیق در انحلال عقد یا شرط فاسخ هم پیش بینی و پذیرفته شده است (ماده ۱۱۶۸ق.م.). در حالی که در حقوق ایران تعلیق در ایجاد عقد پذیرفته شده است؛ اما تعلیق در انحلال عقد پیش بینی نشده است.
۶-۲- شرط فاسخ در حقوق کشور انگلیس:
در کشور انگلیس «شرط فاسخ» بیشتر تحت عنوان «condition subsequent» مورد بررسی قرار گرفته است. معنای اصطلاحی آن عبارت است از: شرطی که تحقق آن موجب انتفاء تعهد می شود، یعنی تعهد موجودی را از بین می برد.[۱۰۸] و اینکه یک تعهد یا قرارداد را خاتمه می دهد یا منفسخ میکند. طرفین می توانند در قرارداد شرط متأخر قرار دهند، تا در صورت وقوع معلّق علیه قرارداد و تعهد منتفی شود. مثلاً موردی که پدر با دخترش قرارداد می بندد که تازمانی که دختر ازدواج کند به او مقرری بپردازد.
به نظر می رسد «شرط متأخر» در حقوق انگلیس، شرط فاسخ به معنای انحلال خود به خود عقد نباشد؛ بلکه شرطی است که برای یک طرف خیار فسخ قرارداد را پیش بینی می کند.
۶-۳- شرط فاسخ در حقوق برخی از کشورها اروپایی:
در سیستمهای حقوق مدرن، نظیر حقوق تعهدات آلمان، سوئیس و لهستان، وضعیت و آثار عقد معلّق با آنچه در حقوق فرانسه ذکر شد، تفاوت دارد.
در حقوق سوئیس شرط فاسخ معادل واژه «obligation conditionnelle» به معنی «تعهد معلّق» به کار رفته است. مطابق ماده ۱۵۴ کد تعهدات سوئیس که مقرر می دارد، عقدی که انحلال آن منوط به تحقق یک حادثه احتمالی می شود، تأثیر آن از ابتدای تحقق معلّق علیه قطع می شود. اثر حصول معلّق علیه به زمان گذشته سرایت نمی کند. و صرف حصول معلّق علیه انحلال عقد محقق می شود.[۱۰۹]
طبق ماده ۱۵۸ ق.م. آلمان، در عقد معلّقی که تحقق عقد معلّق است، آثار عقد صرفاً از زمان حصول معلّق علیه جریان می یابد. همچنین در عقد معلّقی که زوال آن معلّق می باشد، عقد از زمان حصول معلّق علیه منحل می شود و جریان آثار عقد از همین زمان قطع می گردد. و حصول معلّق علیه اثر قهقرایی ندارد. در حقوق لهستان هم مطابق بند ۲ ماده ۴۶ کد تعهدات این کشور، حصول معلّق علیه نسبت به زمان گذشته اثر ندارد، مگر با توافق طرفین این قانون نیز از این حیث، بین تعلیق تحقق و تعلیق زوال عقد، تفاوتی ذکر نکرده است.[۱۱۰]
بنابراین، در سیستم های حقوقی کشورهای آلمان، سوئیس و لهستان، برخلاف سیستم حقوقی کشور فرانسه، عقدی که انحلال آن معلّق شده باشد، از زمان وقوع معلّق علیه منحل و منفسخ است نه باطل.
۶-۴- شرط فاسخ در حقوق کشورهای عربی:
شرط فاسخ در حقوق کشورهای عربی با عناوین مختلفی مثل، «شرط فاسخ»، «شرط اجل»، «فسخ اتفاقی»، «شرط الغاء» پذیرفته شده است.[۱۱۱]
ماده ۲۶۵ قانون مدنی مصر درباره شرط فاسخ چنین مقرر داشته است: «اگر وجود یا زوال التزام بر امر آینده و غیر محقق الوقوعی مترتب باشد، آن التزام و تعهد معلّق است.»[۱۱۲] این ماده با مواد ۲۶۵ قانون مدنی سوریه، ۲۵۲ لیبی، ۲۸۵ عراق و ماده ۸۱ لبنان منطبق است. تعلیق موجود در ماده ۲۶۵ قانون مدنی مصر، تعلیق در انحلال است، یعنی پس از اینکه عقد صحیحاً واقع شد با وقوع معلّق علیه منحل می گردد. با توجه به ماده ۲۶۵ قانون مصر، شرط فاسخ امری است که موکول به آینده شده است و محتمل الوقوع است.
به نظر یکی از حقوقدانان کشورهای عربی، قانون مدنی مصر وجود أجل فاسخ را تصور کرده است، یکی در ماده ۲۷۱ و دیگری ماده ۲۷۴. ایشان بر این عقیده اند که شرط فاسخ همیشه سبب و انگیزۀ اصلی برای انعقاد قرارداد است، چون انفساخ عقد بر تحقق آن معلّق می شود.[۱۱۳]
۶-۵- نتیجه بررسی مبانی و ادلۀ صحت شرط فاسخ در حقوق کشورهای خارجی:
نتیجه ای که از بررسی تطبیقی شرط فاسخ در حقوق برخی از کشورها گرفته می شود این است که، در بیشتر کشورهای اروپایی و عربی، شرط فاسخ پذیرفته شده است. اما برخی از احکام و آثار شرط فاسخ در این کشورهای مختلف، متفاوت از یکدیگر می باشد. مثلاً، احکام و آثار ایجاد و انحلال عقد در کشور فرانسه با سایر کشورهای مدرن مثل آلمان، سوئیس و لهستان متفاوت است.
۷- مبانی و ادله صحت شرط فاسخ در استفتاء از مراجع و علما
یکی از منابع مهمی که جهت تدوین این پایان نامه مورد استفاده قرار گرفته، استفتائات انجام شده از علما و مراجع می باشد. صحت شرط فاسخ در نزد برخی از علما و مراجع، بر اعتبار این شرط میافزاید و با توجه به سکوت قانون، می توان به عنوان یکی از دلایل صحت شرط فاسخ، به آنها استناد کرد.
در ذیل به صورت خلاصه، استفتائاتی که اخیراً انجام شده و استفتائاتی هم که قبلاً در این زمینه توسط برخی از دادگاه ها و مراکز وابسته به قوه قضائیه انجام شده است، آورده شده است.[۱۱۴]
۷-۱- استفتائات انجام شده توسط نویسنده پایان نامه:
استفتاء انجام شده در قالب سئوالی که در ذیل آمده است انجام شده است؛
سئوال– اگر در ضمن عقد بیع فروش یک کالای خاص که ثمن به صورت مؤجل و طی چند قسط یا چند فقره چک تسلیم بایع شده باشد و طرفین با توافق یکدیگر شرط نموده باشند که در صورت عدم پرداخت یک یا دو قسط از اقساط و یا عدم وصول یکی از چک ها با تاریخ تعیین شده، عقد بیع خود به خود منحل و منفسخ گردد. یعنی به موجب این شرط و تحقق معلّق علیه عقد بیع خود به خود منحل و منفسخ می شود بدون اینکه نیاز به اعمال اراده از سوی یکی از طرفین عقد باشد.
اولا،ً وضعیت چنین عقد و شرطی چگونه است؟
ثانیاً، اگر شرط صحیح باشد، آیا ذکر مدت در آن ضروری می باشد؟ و اگر مدت در چنین شرطی مشخص نشود عقد و شرط چه وضعی دارند؟
[سه شنبه 1401-04-14] [ 03:01:00 ق.ظ ]
|