گفتار دوم: مبنای مسئولیت جبران خسارت وارده ۱۶۹
گفتار سوم: جبران خسارات وارده ۱۷۰
بند اول: امکان جمع حق فسخ و جبران خسارات وارده ۱۷۰
بند دوم: چگونگی ارزیابی خسارات وارده ۱۷۱
بند سوم: روش های جبران خسارت در صورت عدم اجرای بخشی از قرارداد ۱۷۳
۱۷۴
۱۸۳
چکیده
در حقوق مدنی یکی از موضوعاتی که در مبحث قواعد عمومی قراردادها مورد مطالعه قرار می‎گیرد بحث فسخ قرارداد است. در حقوق ایران به تبعیت از فقه امامیه «اصل لزوم قراردادها» مخصوصاً در ماده ۲۱۹ ق.م، پذیرفته شده است. یکی از استثنائات وارد بر این اصل، فسخ عقد است که قانون مدنی در مبحث خیارات، موارد و احکام آن را بیان نموده و در بعضی از مواد مانند مواد ۲۸۶، ۲۸۷، ۲۸۸ و۴۲۹ به آثار فسخ اشاره نموده است. در کنوانسیون بیع بین المللی کالا (وین ۱۹۸۰) نیز موارد فسخ عقد بیع از سوی فروشنده و خریدار به ترتیب طی مواد ۴۹ و ۶۴ پیش بینی شده است و ۸۱ الی ۸۴ به آثار فسخ بیع پرداخته است که مهمترین آنها انحلال قرارداد و استرداد عوضین است. بحث پیرامون مبانی و شرایط و آثار فسخ قرارداد و شرایط مطالبه خسارات وارده در حقوق ایران، فقه امامیه و کنوانسیون بیع بین المللی کالا از محورهای اصلی این نوشتار می باشد.
واژگان کلیدی: فسخ – قرارداد – خسارت – مطالبه خسارت – کنوانسیون بیع بین المللی کالا

مقدمه

از بدو انعقاد یک قرارداد تا پیش از اجرای کامل آن، ممکن است در اثر بروز حوادثی ادامه حیات عقد مورد تردید قرار گیرد. برای مثال، در جایی که قبل از رسیدن مهلت اجرای تعهد، مشخص می‌شود که متعهد قصد یا توانایی انجام آن را ندارد، در نتیجه نقض قرارداد کاملا مطابق انتظار می‌گردد. بنابراین قرارداد ممکن است به دلایل مختلف فسخ شود. فسخ قرارداد یا در نتیجه یکی از خیارات مانند خیار عیب، خیار غبن، خیار تدلیس و…صورت می‎گیرد و یا اینکه متعاقدین با توافق، عقد را اقاله یا تفاسخ می‎کنند. عقد ممکن است خود به خود فسخ شود مانند: تلف مبیع قبل از قبض، نامقدور گشتن انجام تعهد و…. کنوانسیون بیع بین‎المللی کالا در مورد فسخ قرارداد راهی غیر از شیوه قوانین ملی پیموده است در این کنوانسیون مواد ۴۹ و ۶۴ به موارد فسخ قرارداد بیع از جانب خریدار و یا فروشنده اختصاص یافته است.

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

در این کنوانسیون واژه «avoidance» در مواد ۴۹ و ۶۴ به کار برده شده و بعضی از نویسندگان معتقدند این واژه به معنای ابطال یا فسخ نیست، بلکه ترجمه صحیح آن «اجتناب» است و اجتناب چیزی غیر از فسخ در حقوق ایران است. به طور کلی در قانون مدنی ایران موادی که به آثار فسخ قرارداد به صورت عام پرداخته باشد وجود ندارد بلکه در هر کدام از موارد فسخ، ممکن است به طور گذرا به این امر اشاره شده باشد مانند مواد ۲۸۶، ۲۸۷ و ۲۸۸٫ قانون مدنی راجع به اقاله، یا ماده ۴۲۹ در خصوص خیار عیب. این در حالی است که در کنوانسیون بیع بین‎المللی کالا مواد ۸۱ الی ۸۴ به این امر اختصاص یافته است.
در مجموع می توان گفت که موارد فسخ قرارداد تابع قانون ملی است با این وجود کنوانسیون در مواردی که متعاقدین به تعهدات خود عمل نکنند یا اینکه عامل خارجی اجرای تعهد را غیرممکن سازد به طرف مقابل حق فسخ قرارداد را داده است.
اینجانب در این پژوهش سعی نموده ام با توجه به اهمیت موضوع و آثار علمی آن از حیث مسئولیت طرفین پاسخی متناسب تهیه و ارائه نمایم. و از آنجا که این آثار در قانون مدنی بصورت مبحث مستقل و جداگانه ای نیامده و به ناچار از سایر مواد قانونی که بطور پراکنده در فصول مختلف ذکر شده و نیز اصول و قواعد کلی حقوقی بهره خواهیم گرفت. همچنین کنوانسیون بیع بین المللی آثار فسخ قرارداد را طی مواد ۸۱ الی ۸۴ بیان نموده که تطبیق آنها با احکام قانون مدنی ایران و فقه امامیه موجبات غنای بحث را فراهم نموده و به روشن شدن ابعاد موضوع و رفع خلاء های قانونی آن کمک نماید.

مقدمه

کلیات پژوهش

۱-۱- بیان مساله
یکی از قواعد مسلم حقوقی که با تفاوتهای جزئی تقریباً در اغلب نظامهای حقوقی جهان پذیرفته شده «اصل لزوم قراردادها» است. از این اصل در حقوق اسلام قاعده «اصاله اللزوم» یکی از قواعد معروف فقهی به شمار می رود. بسیاری از فقها، مبنای این قاعده را آیه شریفه «اوفوا باللعقود» می دانند. و در حقوق ایران نیز در مقام بیان مبانی اصل یاد شده به مواد ۱۰ و ۲۱۹ قانون مدنی اشاره شده است. صرف نظر از اختلافات نظری موجود میان حقوقدانان، معنا و مفهوم این اصل به زبان ساده آن است که وقتی طرفین قراردادی، با رعایت شرایط ماهوی و شکلی مبادرت به انعقاد عقدی نمودند، اصولاً ملزم و مأخوذ به تعهداتی هستند که به موجب قرارداد به عهده گرفته اند. و در صورت تخلف هر یک از متعاملین، طرف مقابل قرارداد با بهره گرفتن از راهکارهای مختلفی که در نظام حقوقی هر کشور پذیرفته شده « اجرای عین تعهد » و یا جبران خسارات ناشی از نقض قرار داد را مطالبه نماید. مصلحت اجتماعی و اقتصادی عظیمی پشتوانه این اصل حقوقی می باشد. با این حال مواردی پیش می آید که تأکید بر تداوم لزوم قرارداد و اصرار به اجرای مفاد آن، به دلایل متعدد امری لغو و بیهوده به نظر می رسد. و اینجاست که به شخص اجازه داده می شود تا التزام ناشی از عقد را به سود خود بر هم زده و از تعهدات ناشی از عقد رهایی یابد.
در کنوانسیون بیع بین الملل کالا ۱۹۸۰ وین نیز موارد فسخ عقد بیع از سوی فروشنده و خریدار به ترتیب طی مواد ۴۹ و ۶۴ پیش بینی شده است. بحث راجع به اینکه فروشنده یا خریدار تحت چه شرایطی حق اعلام فسخ عقد بیع را دارند، در تألیفات داخلی اعم از منابع فقهی و یا حقوقی و نیز در کتب خارجی به صورت مبسوط و جامع انجام شده است. ولی در خصوص بررسی و شناخت روابط حقوقی طرفین بعد از اعلام فسخ معامله و حقوق تکالیف آنان در این مدت، هنوز ابهامات زیادی احساس می شود و هر ذی نفعی تمایل دارد که قبل از اعلام فسخ عقد بیع بداند که سرنوشت معامله بعد از اعلام فسخ عقد چه خواهد شد؟
در این پژوهش آثار فسخ قرارداد و مطالبه خسارت آن بررسی می‎شود. در این مسیر مطالعه تطبیقی کنوانسیون با حقوق ایران و فقه امامیه می‎تواند روشن‎گر بسیاری از مسائل باشد. بنابراین لازم است معلوم شود که چه تفاوتی بین فسخ قرارداد در حقوق ایران و فقه امامیه با کنوانسیون بیع بین المللی کالا وجود دارد؟ فسخ قرارداد چه آثار و عواقب حقوقی را به دنبال داردفسخ معامله از ناحیه یکی از متعاملین به چه صورت است؟

۱-۲- سوالات تحقیق

چه تفاوتی بین فسخ قرارداد در حقوق ایران و فقه امامیه با کنوانسیون بیع بین المللی کالا وجود دارد؟
فسخ قرارداد چه آثار و عواقب حقوقی را به دنبال دارد؟
فسخ معامله از ناحیه یکی از متعاملین به چه صورت است؟

۱-۳- فرضیه های تحقیق

تفاوتی که حقوق ایران و فقه امامیه با کنوانسیون دارد این است که در حقوق ایران و فقه امامیه آثار فسخ از زمان انشاء فسخ پدیدار می‎شود نه از زمان عقد، بنابراین تا روز فسخ، قرارداد تمامی آثار خود را به جا می‎گذارد لذا استرداد منافع از روز فسخ است و تفاوت عمده دیگر در این است که در حقوق ایران تلف، نقصان و یا انتقال کالا مانع فسخ نیست مگر در مورد خیار عیب. این در حالی است که در کنوانسیون در ماده ۸۲ اگر خریدار قادر به استرداد کالا در همان وضعیتی که آن را دریافت نموده نباشد حق فسخ قرارداد را از دست خواهد داد مگر در موارد خاص.
فسخ، قرارداد فی مابین را از بین می‎برد و متعاقدین ملزم به استرداد آنچه که ستانده‎اند می‎شوند. علاوه بر آن آثار فسخ فقط در ارتباط با روابط متعاقدین پدیدار می‎شود.
فسخ معامله از ناحیه یکی از متعاملین، چنانچه مطابق شرایط مقرر در قانون یا قرارداد صورت گیرد به طور یک جانبه عقد را منحل و طرفین را از انجام تعهداتی که به موجب عقد بر عهده گرفته اند معاف می کند و هر دو طرف می توانند به انحلال عقد در نتیجه اعلام فسخ یکی از طرفین، استناد کند.

۱-۴- اهداف تحقیق

بررسی مفاهیم فسخ قرارداد و خسارت
بررسی آثار فسخ قرارداد در حقوق ایران، فقه امامیه و کنوانسیون بیع بین المللی کالا
بررسی مطالبه خسارت در حقوق ایران، فقه امامیه و کنوانسیون بیع بین المللی کالا

۱-۵- روش تحقیق

روش تحقیق در این پژوهش به صورت توصیفی – تحلیلی می باشد.

۱-۶- روش گردآوری اطلاعات

از دو روش برای جمع آوری مطالب استفاده شده است.
الف) روش کتابخانه ای: از آنجا که کلیه دانش های بشری را می توان در کتاب و کتابخانه جستجو کرد، به جهت جمع آوری اطلاعات، قبل از استفاده از هر ابزار دیگری از کتاب استفاده شده است.
ب) اینترنت: برای این که مطالب جمع آوری شده از طریق روش کتابخانه ای با مطالب روز تطبیق داده شود، از اینترنت استفاده شده است. با مراجعه مستقیم به منابع موجود در کتابخانه و مطالعه کتب مختلف و مقالات، مطالب مورد نظر با فیش برداری جمع آوری شده است و همچنین از شبکه های کامپیوتری نیز به عنوان ابزار گردآوری اطلاعات استفاده شده است.

۱-۷- روش تجزیه و تحلیل اطلاعات

در توصیف حقوقی و تحلیل محتوا براساس قواعد منطقی حقوقی پرداخته تا نتیجتاً به بهترین نظرها رسیده و ابهامات موجود و جایگاه واقعی موضوع را شناخته و ارائه نماییم. همچنین نگارنده در صدد است که طرز ارائه مطالب تحقیق ضمن این که از جنبه های نظری برخوردار باشد، جنبه های عملی و کاربردی نیز داشته باشد. در واقع در تهیه و گردآوری سعی شده است با بهره گرفتن از روش تحلیلی و منابع کتابخانه ای، علی رغم منابع محدود در این زمینه، نظرات حقوقدانان در هر زمینه که مربوط به این عنوان باشد،جمع آوری و در حد امکان با رجوع به کتب و مقالات، موضوعات بررسی می شود. و در نهایت به عنوان نتیجه، فشرده نتایج به دست آمده به منظور ارائه پاسخی در خور شایسته به سوالات تحقیق بیان می گردد و با نتیجه گیری بحث را پایان می بریم.

۱-۸- پیشینه تحقیق

حمیتی واقف، احمد، (۱۳۸۹)، علی الزام های خارج از قرارداد، تهران، انتشارات جنگل.
جرم نبودن عمل طبی یا جراحی مشروع، منافات با ضمان (مسئولیت مدنی) پزشک نسبت به معالجه بیمار ندارد؛ جرم، مطلبی است و مسئولیت مدنی، مطلب دیگری و چه بسا که فقط یکی از این دو، باشد و دیگری، نباشد. چرا که مسئولیت مدنی، همیشه ملازمه با مسئولیت کیفری ندارد.* قرارداد بیمه مسئولیت مدنی را باید یک قرارداد منحصر به فرد Sui generis دانست که ماهیت و آثار خود را دارد و از قواعد آمره ای ناشی می شود که در قانون بیمه اجباری مسئولیت مدنی آمده است. منطق حقوق، در بحث از ورود خسارت به دیگری و مسئولیت جبران آن در مورد اموال، اساساً بر مبنای مالکیت و تصرف است و بیان این مبنا، چنین است که با مالک بودن و تصرف مال، شخص، بالقوه مسئول به وجود آمدن خسارت بر دیگری، بر اثر اعمال خود است و این اعمال، می تواند حتی مالکیت بر مال باشد که خود، تصرف حقوقی است. تصرف فعلی در مال که به دنبال تصرف حقوقی یا مقارن با آن انجام می شود، این مسئول بودن شخص را بالفعل می سازد.* مالکیت بر اموال و استفاده از آن ها، فعل است.
جعفرزاده، علی،(۱۳۹۰)، الزامات بدون قرارداد و ضمان قهری، تهران، انتشارات جنگل.
در این کتاب اسباب پیدایش مسئولیت و منابع آن در حقوق ایران مورد بررسی قرار گرفته، علل ترجه مسئولیت را با ذکر مصادیق بیان می نماید. فصل اول به تجزیه و تحلیل مواد قانونی مربوط به الزامات بدون قرارداد اختصاص دارد و در فصل دوم، مواد ذیربط، اصول و قواعد فقهی، و موجبات ضمان قهری مورد بررسی قرار می گیرد.
نبوی زاده، آیت الله، (۱۳۹۰)، سوء استفاده از حق در حقوق قراردادی، تهران، انتشارات جنگل.
بر اساس تعریف سنتی، قرارداد به عنوان مظهر آزادی اراده که عدالت معاوضی را به نحو مناسب تأمین می کرد، مطرح بود. بر خلاف تعریف مذکور، امروزه بسیاری از قراردادها مامنی جهت سو استفاده از حقوق قراردادی در دست طرف قوی قرارداد در آمده به نحوی که طرف اخیرالذکر با بهره گرفتن از موقعیت اجتماعی، اقتصادی، تخصصی و حتی فکری، شرایط خود را به طرف ضعیف تر تحمیل می کند. این موضوع وقتی دشوارتر می شود که این تحمیل و بی عدالتی در قالب قرارداد و دارای لعابی از «تراضی ریایی» باشد. وجود راهکاری حقوقی، جهت جلوگیری از، سو استفاده از حقوق قراردادی امروزه در سیستم حقوقی ما یک ضرورت اجتناب ناپذیر است. حقوق به واسطه ی فلسفه و رسالتی که دارد، قطعاً ظرفیت این را داراست که به کمک طرف ضعیف قرارداد آید و از او حمایت کند. در حقوق غربی «نظریه ی سو استفاده از حق» چنین وظیفه دشواری را به دوش می کشد، در حقوق ایران قواعدی همچون «لاضرر» می تواند کار کردی به مراتب بهتر از نظریه سو استفاده از حق در راستای منع سو استفاده از حقوق قراردادی داشته باشد.
سلطان احمدی، جلال، (۱۳۹۱)، تجزیه پذیری قرارداد (مطالعه تطبیقی در فقه، حقوق ایران، انگلیس و کنواسیون بیع بین المللی کالا)، تهران، انتشارات جنگل.
اصول حقوقی حاکم بر عقد اجازه نمی دهند به صرف حدوث مانع در بخشی از قرارداد، کل آن در معرض زوال قرار گیرد. این امر از اصلی به نام تجزیه پذیری قرارداد نشأت می گیرد. تجزیه پذیری قرارداد به عنوان یک اصل مهم از جمله بر حقوق انگلیس و کنوانسیون بیع بین المللی کالا ( ۱۹۸۰) حاکم است. در حقوق ایران نیز با بهره گرفتن از مستندات فقهی از جمله قاعده انحلال عقد واحد به عقود متعدد، اصول صحت و لزوم که دلالت بر حفظ و اجرای عقد ولو در صورت عدم تحقق یا نقض بخشی از آن دارند، احکام حاصل از استقرار در متون قانونی ازقبیل بطلان و فسخ جزیی، انفساخ، مقصود بالاصاله و بر مبنای اراده طرف های عقد، می توان تجزیه پذیری را به عنوان اصل پذیرفت. موارد معارض استثناهای محدودی است که بر اصل واردشده است.

۱-۵-۲-۲-۳ موارد رجوع صریح به عرف
در بسیاری از موارد قانونگذاربه صراحت حکم مسائل را به عرف احاله کرده است: چنان که در ماده ۱۳۲ قانون مدنی که در حدود اختیار مالک در تصرفات خود معین شده و یکی از مهم ترین قواعد مدنی مربوط به حقوق مالکیت است، برای داوری عرف سهم بسزایی معین گردیده است. به موجب این ماده: « کسی نمی تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود مگر تصرفی که به قدر متعارف و برای رفع حاجت یا رفع ضرر از خود باشد.»

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

در آثار قراردادها نیز، عرف اهمیت بسیار دارد. ماده ۲۲۰ قانون مدنی در باب اعتبار « عادات قراردادی » می گوید: « عقود نه فقط متعاملین را به اجرای چیزی که در آن تصریح شده است ملزم می نماید بلکه متعاملین به کلیه نتایجی هم که به موجب عرف و عادت یا به موجب قانون از عقد حاصل می شود ملزم می باشند».
۱-۵-۲-۲-۴ موارد رجوع ضمنی به عرف
در پاره ای مواد، قانون از حکم عرف سخن نگفته است، ولی به طور ضمنی از آن یاری گرفته و حکم عرفی را به عنوان قاعده حقوق پذیرفته است. به عنوان مثال، ماده ۹۷۵ قانون مدنی اجرای قراردادهای خصوصی و قوانین خارجی را که برخلاف اخلاق حسنه است ممنوع می دارد. ولی، اخلاق حسنه امری جز عرف محسنین و پرهیزکاران نیست، و تنها به این وسیله میتوان حکم ماده ۹۷۵ را به درستی اجرا کرد.(کاتوزیان،۱۳۸۵،ص۱۸۴)
همچنین، وقتی قانون سخن از قیمت یا مهلت عادله می گوید(مواد۱۶۷و۲۷۷ قانون مدنی) به طور کلی ضمنی داوری عرف را درباره عادلانه بودن آنها می پذیرد، یا اگر تصرف به عنوان مالکیت را دلیل مالکیت می شناسد(ماده ۳۵) ناچار حکم عرف را درباره تحقق تصرف معتبر می داند.
۱-۵-۲-۳ رویه قضایی
رویه قضایی به همان علتی که یکی از منابع حقوق محسوب می شود، یکی از منابع مهم نظم عمومی تلقی می شود.نقش قاضی هر کشور در تکمیل ساختمان حقوق آن بی اهمیت تر از نقش مقنن نیست و نمی توان گفت که تأثیر افکار قضات در تحول و تکامل حقوق جامعه از مقنن کم تر است. مقرراتی که مقنن ممکن است به صورت ناقص یا متزلزل به وجود بیاورد به تنهایی جهت حفظ نظم جامعه کافی نخواهد بود. این مقررات در عمل باید مصادیق خارجی خود منجمله با اعمال حقوقی افراد تطبیق گردد. عملاً تشخیص قوانین راجع به نظم عمومی و غیر آن و تطبیق آن قانون با اعمال و درک مطابقت یا عدم مطابقت آنها از وظایف قضات است در واقع می توان گفت قاضی مانند خیاطی است که پارچه قانون را با اندام هر عمل حقوقی مورد اختلاف می سنجد و حکم قانون را به صورتی که مناسب مورد باشد از طریق تفسیر اعلام می دارد.برای مثال باید گفت مطابق ماده ۱۱۰۶ قانون مدنی « در عقد دائم نفقه زن به عهده شوهر است. » حال فرض کنیم ضمن عقد نکاحی شرط شود که نفقه مطلقاً و برای همیشه حق ندارد از زوج مطالبه نماید آیا این شرط ، صحیح است یا خیر؟
در وهله اول ممکن است تصور شود که با در نظر گرفتن ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی که می گوید:« طرفین عقد ازدواج می توانند هر شرطی را که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگری بنمایند . . . » چنین شرطی صحیح است. اما این عقیده با این ماده قبل توجیه و درست نخواهد بود ، به جهت آنکه قواعد عمومی و احکام شروط باطل و مبطل قبلاًدر موارد ۲۳۲ و ۲۳۳ قانون مدنی بیان شده اند و مقنن در واقع خواسته است ضمن ماده ۱۱۱۹ به مناسبت اهمیت عقد ازدواج روی خلاف مقتضای عقد تأکید و یادآوری نماید.
زیرا از میان تمام شروط مذکور در مواد ۲۳۲ و ۲۳۳ تنها شرط مقتضای عقد است که نکاح را ماهیتاً باطل می سازد و شروط دیگر در ماهیت عقد نکاح تأثیری ندارد. پس تکرار اینجمله در ماده ۱۱۱۹ دلیل تجویز سایر شروط فاسد نمی باشد. بند۳ ماده ۲۳۲ که بیان می دارد که « شروطی که نامشروع است » ما را به این فکر سوق میدهد که آیا شرط اسقاط قبلی نفقه زوجه از شروط نامشروع محسوب است یا خیر؟ در این مورد ممکن است نظریات مختلفی برای قضات دادگاهها بوجود آید.
بدین استدلال که هدف و غرض قانون از ایجاد تأسیس مزبور ، حمایت سلامتی افراد خانواده و جلوگیری از این پیش آمد است که آنان سربار جامعه شوند. در حقوق اسلام نفقه زن از حقوق غیر قابل اسقاط و نتیجتاً راجع به نظم عمومی تلقی گردیده است.
۱-۵-۲-۳-۱ موارد دخالت رویه قضایی در قانون
دادگاه در چهار مورد ناچار است به عرف و روح قانون و اندیشه های حقوقی ( فتاوای معتبر ) استناد کند:
۱- در صورت نقص قانون
۲- در حالت سکوت قانون
۳- در مورد اجمال قانون
۴- در مورد تناقض قوانین
۱-۵-۲-۳-۲ نقص قانون
قانون وقتی ناقص است که نتواند اعمال و وقایع حقوقی را که به حکم عقل و انصاف باید مشمول آن باشد، در برگیرد. در چنین مواردی، دادرس می تواند با بهره گرفتن از هدف قانونگذار، متمم حکم ناقص اورا بیابد.(کاتوزیان،۱۳۸۵،ص۱۹۵)
۱-۵-۲-۳-۳ سکوت قانون
در بسیاری از فروع، قانون هیچ حکمی ندارد، و بر دادرس است که روح قوانین و عرف و عادت راه حلی برای آنان بیابد.
برای مثال، هیچ یک از قوانین ما درباره مهلت اجرای قانون در خارج از کشور حکمی ندارد، و دادگاه باید تصمیم بگیرد که آیا در هر مورد خاص با توجه به قرائن کار باید این مهلت را معین کرد، یا از مفاد قانون می توان راه حل کلی برای این مشکل پیدا کرد؟
اصل ۱۶۷ قانون اساسی قاضی را موظف کرده است که در مورد سکوت قانون به استناد منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر رأی بدهد. ولی، آنچه از نظر نویسندگان قانون دور مانده این است که در بسیاری موارد از منابع و فتاوی نیز نمی توان حکمی به دست آورد، آنگا این پرسش به میان می آید که دادرس چه باید بکند؟
از سویی ناچار به صدور حکم است، و از سوی دیگر، منبع کافی در اختیار ندارد. در چنین حالی است که ناچار باید به عرف و عقل متوسل شود. عقل او را در یافتن حکم یاری می کند ولی عقل مستقل نیز تابع ضرورت ها و نیاز های اجتماعی است و در واقع یکی از عوامل مهمی که آن را رهبری می کند « عرف » است.(کاتوزیان،۱۳۸۵،ص۱۹۶)
۱-۵-۲-۳-۴ اجمال قانون
گاهی عبارت قانون به ظاهر نقصی ندارد، ولی برای بیان حکم نارسا است: یعنی از واژه هایی که به کار برده شده ممکن است دو یا چند معنی متعارض استنباط کرد. برای مثال؛ به موجب ماده ۲۰۱ قانون مدنی: « اشتباه در شخص طرف به صحت معامله خللی وارد نمیآورد مگر در مواردی که شخصیت طرف علت عمده عقد بوده باشد.»
واژه « خلل » در زبان حقوقی مفهوم مشخص ندارد و معلوم نیست خللی که به اشتباه به درستی معامله می سازد تا چه میزان است؟ آیا عقد را باطل می کند و اجازه مشتبه نیز اثری در آن ندارد، یا عقد « غیرنافذ » است و رضای او می تواند به آن حیات حقوقی ببخشد. در این گونه موارد، دادرس باید در جست و جوی حکمی بر آید که مبیّن اراده قانون گذار باشد، و در همین کاوش است که « رویه قضایی » نقش بسیار موثر دارد.
۱-۵-۲-۳-۴ تناقض قانون
هرگاه اجرای یکی از اوامر قانونگذار با اطاعت از حکم او مخالف باشد، آن دو حکم را « متعارض » به نسبت میان آنها را « تعارض » یا « تناقض » گویند. در مواردی که تاریخ وضع این دو قانون یکی نباشد، قانون جدید ناسخ قدیم است و احکام آن را باید در گفتار مربوط به نسخ قانون مطالعه کرد. ولی، گاه اتفاق می افتد که در یک مجموعه قواعدی بیان می شود که جمع آنها ممکن نیست و مسلم است که مقصود قانونگذار نیز نسخ ضمنی هیچ یک از آنها نبوده است. زیرا معقول به نظر نمی رسد که ماده اول قانون حکمی را انشاء کند، و ماده دوم همان قانون ناسخ حکم نخست باشد.(کاتوزیان،۱۳۸۵،ص۱۹۸) برای مثال، بر طبق ماده ۲۱۲ قانون مدنی^۱، معاملات غیر رشید به واسطه عدم اهلیت باطل است، در حالی که ماده ۱۲۱۴ قانون مدنی^۲ این گونه معاملات را « غیر نافذ» و در پاره ای موارد صحیح دانسته است.
۱- ماده۲۱۲:« معامله با اشخاصی که بالغ یا عاقل یا رشید نیستند به واسطه عدم اهلیت باطل است.»
۲- ماده۱۲۱۴:« معاملات و تصرفات غیر رشید در اموال خود نافذ نیست مگر با اجازه ولی یا قیم او اعم از آنکه این اجازه قبلا داده شده باشد یا بعد از انجام عمل و معذلک تملکات بلاعوض از هر قبیل که باشد بدون اجازه هم نافذ است.»
۱-۶ قلمرو نظم عمومی
نوع نگرش به رابطه فرد و اجتماع و نحوه تحلیل این رابطه، نقش اساسی و مهمی در تعیین قلمرو نظم عمومی در بستر حقوق خصوصی ایفا می‌کند. از منظر فردگرایان که حاکمیت اراده را از لوازم شخصیت بشری می‌دانند و اراده فردی را بر اراده جمعی اجتماع مقدم می‌دارند، تنها قانون است که می‌تواند حاکمیت اراده فردی را محدود نماید و در صورتی که در قانون به تضییق اراده اشاره‌ای نشده باشد، باید اراده فرد را آزاد دانست. بنا بر این از منظر اینان، مقررات محدود کننده، قواعدی استثنایی به شمار می‌آیند.
اما اگر پای در رکاب مرکب اندیشه جمع‌گرایان نهیم و به انسان مستقل از اجتماع نیندیشیم، زندگی جمعی اقتضائاتی دارد که هر انسانی به عنوان عضو آن اجتماع در برابر اعضای دیگر، مکلف به تحصیل آن مقدمات است. تعهدهای بسیاری بر فرد تحمیل می‌شود و او با صرف اراده خود نمی‌تواند از آنها شانه خالی نماید. حاصل نزاع دو مکتب در باب نظم عمومی، این گونه جمع‌بندی و تصویر شده است:
الف) از نظر مکتب فردگرایی، منبع نظم عمومی، تنها قانون است، ولی از منظر مکتب جمع‌گرایان، غیر از قانون، اخلاق حسنه، عرف و عادت هم در زمره منابع نظم عمومی است. در حقوق ایران، با عنایت به مواد ۱۰، ۹۷۵ و ۱۲۹۵ ق.م. اخلاق حسنه و عرف و عادت نیز از منابع نظم عمومی به حساب می‌آید.(الفت،۱۳۸۴،ص۸۷)
ب) بر اساس مبانی فکری مکتب فردگرایی، قواعد مربوط به نظم عمومی، تنها به قوانین کیفری، اساسی، مالیاتی و اداری اختصاص دارد، ولی قوانین در زمینه حقوق خصوصی (مدنی و تجاری) از تجاوز قواعد نظم عمومی مصون می‌مانند و آزادی اشخاص در این زمینه، قیدی نخورده و مطلق است. روشن است که قانون‌گذار ایران در اغلب قواعد مربوط به احوال شخصیه و حقوق اموال و مالکیت از این نتیجه پیروی نکرده و آزادی بی‌قید و شرط برای افراد قائل نشده و این امور را با نظم عمومی محدود کرده است. (الفت،۱۳۸۴،ص۸۸)
ج) مطابق نظر فردگرایان، استناد به نظم عمومی، استثناست و در موارد تردید مخالفت با نظم عمومی، اصل حاکمیت اراده و صحت عمل حقوقی انجام شده، محکّم خواهد بود. اما بر اساس نظر جمع گرایان که نظم عمومی را استثنا نمی‌دانند و اصل در مقررات و قواعد قانونی را امری بودن می‌شمارند، در موارد مشکوک، به فساد عمل انجام شده، حکم می‌شود (کاتوزیان،۱۳۹۱، صص۱۶۲ و ۱۶۳).
۱-۶-۱ قلمرو قواعد نظم عمومی سیاسی
نظم عمومی سیاسی، همان معنای مرسوم و متعارف و سنتی نظم عمومی است و هدف از این نوع نظم عمومی حمایت از دولت و خانواده و فرد است. قواعد نظم عمومی سیاسی مانع می‌شود که افراد بتوانند در قراردادهای خصوصی خود به ارکان و نهادهای اساسی جامعه صدمه بزنند. بنا بر این، روشن است که این قواعد تنها جنبه بازدارندگی دارد و از حریم مصالح عمومی دفاع می کند و هیچ جنبه اثباتی و الزام به انجام امری ندارد. لذا دادگاهها به استناد مخالفت با قواعد نظم عمومی سیاسی از اجرای پاره‌ای تعهدات و قراردادها که برای دولت و جامعه و یا خانواده و فرد زیانبار باشد، جلوگیری می‌کنند. قرارداد فروش حق رأی، توافق بر عدم نفقه در نکاح و یا قرارداد فروش آزادی و حیات فردی از آن جمله است (صفایی،۱۳۸۲،ص۵۳).
پایه و اساس قواعد نظم عمومی سیاسی را این مطلب بر پا می‌دارد که انسان در زندگی اجتماعی خود، آزادی کامل ندارد و باید به برخی امور پایبند باشد. انسان در برابر نهادهایی که لازمه زندگی اجتماعی است، مسئول و محدود است؛ به این معنا که باید از پاره‌ای خواستهای فردی در جهت آن ضرورتهای اجتماعی بگذرد. این ضرورتها ممکن است مربوط به دفاع از خانواده و حفظ و کیان آن باشد و یا به دفاع از خود فرد مربوط شود؛ به این معنا که شخص نتواند آزادی خود را در آینده از بین ببرد و ممکن است به دفاع از حقوق دیگران و نهادها و سازمانهای دولتی و به تعبیری حقوق اجتماع مربوط باشد. با وجود این، نمی‌توان به استناد این قواعد، به حریم مالکیت خصوصی تجاوز نمود و انسان را به انجام معامله‌ای وادار نمود.
۱-۶-۲ محدوده قواعد نظم عمومی اقتصادی
ورود مفهوم نظم عمومی اقتصادی به ادبیات حقوقی از دستاوردهای حقوق قرن بیستم است و گفته شده است قبل از آن سابقه‌ای ندارد. البته در گذشته هم قوانینی با صبغه نظم عمومی وضع شده است که وجهه اقتصادی داشته‌اند، ولی هدف از وضع آن قواعد حمایت از آزادی معاملات و فعالیتهای اقتصادی بود (صفایی،۱۳۸۲،ص۵۴). لیکن مفهوم نظم عمومی اقتصادی امروز که در قواعد حقوق مدنی قرن بیستم به بعد جای گرفته است، ‌معنایی متفاوت دارد و دارای هدفی دیگر است. در این مفهوم، دولتها با نام توزیع عادلانه ثروت در اجتماع، اقتصاد جامعه را در نظارت و رهبری خود می‌گیرند. مبنای دخالت دولت در امور اقتصادی، نظم عمومی است و لذا آن را در برابر نظم عمومی حمایتی قبلی، نظم عمومی دخالتی هم می‌گویند.
قراردادهای خصوصی، به عنوان یکی از عوامل توزیع ثروت، از جمله موضوعات این نظم عمومی قرار گرفته است. در این موارد، دولتها نه تنها آثار قراردادها را به گونه امری تعیین می‌کنند و بر طرفین قرارداد تحمیل می‌نمایند، بلکه در پاره‌ای موارد از انعقاد قرارداد ممانعت می‌کنند و حتی گاهی اوقات اشخاص را ملزم به عقد قراردادی می‌نمایند. اگر چه الزام به انعقاد قرارداد به استناد نظم عمومی، هنوز در ادبیات حقوقی جای خود را پیدا و مستحکم نکرده است، ولی به نظر می‌رسد که با گسترش دامنه نظم عمومی و فزونی یافتن آثار تحمیلی قراردادها، کم کم باید به این باور رسید که برای زندگی در اجتماع، به ناچار باید در پاره‌ای اوقات، به پذیرش نظریه الزام به انعقاد قرارداد به استناد نظم عمومی تن در داد.
۱-۷ مصادیق نظم عمومی
نظم عمومی مدلول مقرراتی است که در آن ذات ، حیثیت و منافع مادی و معنوی جامعه باید مورد حمایت جدی قرارگیرد. در صورت برهم زدن نظم عمومی وجدان جامعه جریه دار می شود. بنابراین برای حفظ آن ، هر گونه اقدام الزام کننده و یا بازدارنده بجا شایسته خواهد بود.
امنیت عمومی، آسایش عمومی، بهداشت عمومی و اخلاق حسنه از عناصر تشکیل دهنده نظم عمومی بشمار می روند. به عبارت دیگر منظور از نظم عمومی نظمی است که لازمه استقرار یک حکومت دمکراتیک و آزاد است.
اکنون به اختصار مفاهیم امنیت ، آسایش و بهداشت عمومی و اخلاق حسنه را مورد بررسی قرار می دهیم :
امنیت عمومی : امنیت یا آرامش عمومی، یعنی فقدان هر گونه عوامل و خطراتی که نظم مادی موجود در جامعه را به هم بزند و موجب خسارت مالی و جانی به اشخاص و جامعه شود. این عوامل از توطئه علیه نظام تا جرایم و حوادث طبیعی و غیر طبیعی را شامل می شود.(صادقی،۱۳۸۸،ص۱۹)
آسایش عمومی : آسایش عمومی یعنی فقدان هر گونه آزار و ناراحتی در جامعه که از حدود متعارف و عادی زندگی در جامعه خارج باشد مانند سرو صدای زیاد بویژه در شب ، تجمع و ازدحام در معابر و مجامع و امکنه عمومی که موجب ناراحتی اشخاص می گردد. (صادقی،۱۳۸۸،ص۱۹)
بهداشت عمومی : بهداشت عمومی یعنی فقدان هرگونه عاملی که موجب امراض و ناخوشی می شود و تامین بهداشت یعنی اقدامات لازم جهت جلوگیری از انتشار میکروب و درمان . این اقدامها نه تنها افراد بلکه حیوانات ، منازل خصوصی، معابر، آب، ارزاق و نیازهای عمومی را شامل می شود که عدم رعایت اصول بهداشتی در آنها موجب آلودگی و سلب سلامتی می گردد .(هاشمی شیخ شبانی،۱۳۹۱،ص۲)
اخلاق حسنه : مقامات حق ندارند برای حفظ نظم عمومی، در خصوصیات اخلاقی و وجدانی ، افکار، عقاید و احساسات آنها دخالت کنند و آنها را مورد تفتیش و بازجوئی قراردهند. بدیهی است چنانچه ابراز افکار و عقاید اخلاقی و سیاسی موجب اغتشاش و بی نظمی شود مقامات حق دارند از بروز آنها جلوگیری کنند ، از این رو تظاهرات و تبلیغات افراطی و زیان بخش احزاب ، انتشار مخالف اخلاق حسنه ، پیاله فروشی ، تظاهر به روزه خواری در ایام رمضان و قمار بازی در ملا عام قانونا ممنوع است.(احمدی واستانی،۱۳۴۱،ص۱۲۰)
به دلیل اینکه نظم عمومی ارتباط نزدیک و تنگاتنگی با اخلاق حسنه دارد و در بسیاری از موارد وضع قوانین در حوزه حقوق خانواده جنبه اخلاقی دارد در ادامه به توضیح بیشتر رابطه این دو مفهوم می پردازیم.
۱-۸ نظم عمومی و اخلاق حسنه
مفهموم اخلاق حسنه مانند نظم عمومی یکی از مفاهیم حقوق اروپایی است با این تفاوت که نظم عمومی از ابتکارات حقوق جدید اروپا به شمار می رود و حال آنکه اخلاق حسنه ، مولود حقوق رم بوده و اروپایی ها آن را از رومی ها به ارث برده اند. (احمدی واستانی،۱۳۴۱،ص۱۰۷) حقوقدانان گاهی اخلاق حسنه را مفهومی مستقل و زمانی جزئی از نظم عمومی دانسته اند و به هر حال در تعریف آن اختلاف نظر حاصل نموده اند.
ممکن است عده ای تصور کنند که حقوق به کلی بی نیاز از اخلاق بوده و هر کدام راه جدایی در پیش دارند. اخلاق در حقوق تأثیری نیست و در جهان معاصر که حقوق کاملاً شکل یافته و همه شئون زندگی را تحت سلطه خویش در آورده دیگر بشر احتیاجی به اخلاق ندارد و حیات جوامع به کمک حقوق منضبط و منظم گشته است.ولی باید گفت که این تصور بسیار دور افتاده از عقل سلیم است زیرا این موضوع نه از قدیم نه در زمان معاصر با واقعیت زندگی مطابقت نداشته و ندارد.
اما باید گفت تفکیک دقیق حقوق و اخلاق ممکن نیست، اخلاق نه تنها در تهیه قاعده حقوقی موثر، است بلکه در اجرا و تفسیر آن نیز تأثیر دارد. اگر مقنن چیزی را مسکوت گذاشت یا به قاعده اخلاقی تجاوز کرد، قاضی آن را از راه تفسیر جبران می نماید. بدین ترتیب ، اخلاق ، یک عامل اساسی حقوق است ، به طور کلی تاثیر اخلاق در حقوق و ارتباط میان آن دو قابل انکار نیست. زیرا اخلاق و حقوق آثار قهری زندگانی اجتماعی انسان هستند و هدف هر دو این است که اعمال و افعال انسانی را در اجتماع بر محور صلح وعدالت تنظیم نمایند.
صرفنظر از تمام این حقایق ، لااقل آن مقدار از تأثیری را که اخلاق از راه تئوری اخلاق حسنه در حقوق دارد نمی توان انکار نمود. قوانین موضوعه در همه کشور ها به آن احترام می گذارند و دادگاه ها موظف هستند که مطابق با اعمال حقوقی مردم را با اخلاق حسنه ، کنترل نمایند و به این ترتیب ملاحظه می شود که قواعد اخلاقی علاوه بر قانون از طریق رویه قضایی هم در حقوق موضوعه اثر می گذارد.
طبق نظریه اروپایی، مراد از اخلاق حسنه،عادت جاریه یا قواعد اخلاقی صرف نمی باشد بلکه عبارت از قواعد اخلاقی موجود و محققی است که در مبنای قوانین قرار گرفته و جز و اصول حقوقی به شمار می رود و علی الاصول به همین مناسبت واجد ضمانت اجرا نیز است.روی همین اصل است که دیوان کشور در زمینه اخلاق حسنه نسبت محدودتر و بیشتر ناظر با اخلاق جنسی می باشد و اصولاً در حقوق مدنی اختیارات قضات که تشخیص دهنده مصادیق اخلاق حسنه اند در تفسیر قوانین،وسیع است بر خلاف قوانین جزایی که فقط قابل تفسیر مضیق می باشند. (احمدی واستانی،۱۳۴۱،ص۱۱۷)

۲-۲- ابن بابویه از زمان تولد تا وفات
۳-۲- سفرهای شیخ صدوق در جستجوی علم و حدیث
۲۶
۳۱
۳۳
۳۶
۳۸
۳۹
۵۰
۵۱
۵۳
۶۸
۶۹
۷۳
۷۶
۸۲
۸۳
۸۶
۸۸
۹۱
۹۵
۹۶
۴-۲- نظر علما و دانشمندان در مورد شیخ صدوق
۵-۲- اساتید شیخ صدوق
۶-۲- شاگردان شیخ صدوق
فصل سوم : تألیفات و شرح مختصری از آثار علمی شیخ صدوق
۱-۳- تقسیم بندی ادواری حدیث از زمان پیامبر اسلام(ص) تا پایان عصر شیخ صدوق
۲-۳- تابیفات و آثار شیخ صدوق
۳-۳- ویژگی های آثار شیخ صدوق
۴-۳- شرح مختصری از برخی آثار شیخ صدوق
فصل چهارم : بررسی اوضاع سیاسی – مذهبی در دوران شیخ صدوق
۱-۴- اوضاع سیاسی و موضع گیری عباسیان در مواجهه با تشیع تا عصر شیخ صدوق
۲-۴- موضع گیری مذهبی سیاسی سامانیان در عصر شیخ صدوق
۳-۴- آل بویه و روابط گسترده با فرهنگ تشیع در زمان ابن بابویه
فصل پنجم : شیخ صدوق در دوران حیات و تاثیرات آن پس از فوت ایشان
۱-۵- نگارش کتب و حراست از میراث تشیع
۲-۵- برگزاری مناظرات کلامی در مواجه با تشیع ستیزی
۳-۵- تلاش برای رونمایی از چهره حقیقی اهل بیت (ع)

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

۴-۵- تلاش در جهت تنظیم اعتقادات شیعه
نتیجه گیری
فهرست منابع و ماخذ
چکیده:
ابوجعفرمحمدبن‌علی(ابن بابویه) یکی از چهره‌هایی علمی برجسته عالم تشیع است که در قرن‌چهارم هجری می‌زیسته و با بهره وری از اصالت نژادی، استعداد ذاتی، کوشش در تحصیل علوم دینی و پیروی دقیق از سیره‌های علوی، قله های علم و فضیلت را فتح کرد و با همت بلند و ذهن پویای خود در آسمان فضیلت چنان اوج گرفت که در‌آغاز جوانی در شمار حدیث شناسان و فقیهان بلند پایه ی مکتب ائمه‌ی معصوم (ع) در آمد.
بعلاوه وی یکی از مولفان کتب اربعه‌ی شیعه به حساب می‌آید که توانسته در آثار خود، سره را از ناسره تمیز دهد و آنچه نقل کرده از چنان ارزش علمی برخوردار است که لقب صدوق و رئیس المحدثین را برای وی برگزیده‌اند.
در این پژوهش سعی شده است که زندگی و آثار این محدث بزرگ با توجه به اوضاع سیاسی ، اجتماعی و مذهبی آن روزگار بویژه نقش و تاثیر وی در گسترش و تعلیم مفاهیم شیعی مورد بررسی و ارزیابی قرار گیرد.
واژگان کلیدی: شیخ صدوق ، ابن بابویه ، تشیع ، حدیث ، آل بویه
مقدمه:
رسول خدا (ص) فرمودند: ((بار خدایا، جانشینان را مورد رحمت و مرحمت قرار ده. سوال شد: ای رسول خدا جانشینان شما چه‌کسانی هستند؟ فرمودند: همانها‌که پس از من ظاهر شوند، احادیث و سنن مرا روایت کنند، و مفاد آن را به مردم آموزش دهند)).
دانسته است که احادیث پیامبر(ص) و امامان معصوم(ع) پس از قرآن کریم مهمترین منبع شناخت جهان‌بینی اسلامی و احکام و مقررات دینی است که البته آیات متعددی از قرآن، بر اعتبار و جاودانگی آن گواهی می‌دهد.
به همین دلیل حفظ و حراست این سرمایه‌ی عظیم فکری و انتقال آن به نسل‌های بعد رسالتی بزرگ بشمار می‌رود که در طول تاریخ علمای دینی و مجتهدان و بویژه محدثان بزرگ بار این رسالت را به دوش کشیده‌اند.

ی) مواد قانونی ، معاهدات ، کنوانسیون ها ، مصوبات ، آیین نامه ها ، قانون اساسی، قانون مدنی ، قانون کار و …
۳.اهداف و ضرورت:
نظربه اینکه موضوع مهم حمایت حقوقی از نقش مادری زنان در ادبیات حقوقی ما مورد پژوهش مستقل واقع نشده است،و با توجه به اهمیت و ضرورت کار در این زمینه که نیاز جامعۀ در حال تحول ما است ،انجام پژوهشی حقوقی به شیوۀ عملی و روشمند می تواند ضمن غنا بخشیدن به ادبیات حقوقی کشور ،دست آوردهای مفیدی برای نهادهای دولتی و مدنی داشته باشد.علی رغم حوزه های وسیع کم و بیش کارشده از جمله مباحث اخلاقی مربوط به مادران ، و علی رغم کاوشهای جسته و گریخته نسبت به سایر عناوین حقوقی زنان ، به نظر می رسد که زمینه ی بحث در حوزۀ زنان با عنوان مادر در درجۀ اول و رویکرد حقوقی به این موضوع در درجهّ دوم و اهمیت این مسأله در جامعۀ اسلامی ایران در درجۀ سوم و تعامل های رو به تزاید معارض با تأمین حقوق مادری در فضاهای نوین غیر سنتی اجتماعی در درجۀ چهارم ایجاب می کند که تحقیقی بایسته و شایسته در این موضوع سامان یابد تا بتواند مسیر حقوقی مورد نیاز را برای ایفای نقش مادران این سرزمین فراهم سازد.

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

خروجی این تحقیق در حوزۀ کاربرد علمی ، شناسایی نقاط ضعف و قوت قانون ایران نسبت به حقوق مادر ،شناسایی کاستی های قانون ایران نسبت به حقوق مادر ،امکان سنجی تغییر ،اصلاح ویا افزودن و یا کاستن قوانین است .ودر حوزِۀ کاربرد عملی ،ارتقاء بخشیدن به امنیت روانی و رفتاری مادران و تکمیل حلقه های مقدماتی برای تهیۀ لوایح و طرحهای مربوطه است.
۴.سئوالات تحقیق :
سوال اصلی عبارت است از :
نظام حقوقی ایران ، برای تأمین حمایت حقوقی ازمادران چه راهکارهای قانونی را پیش بینی کرده است ؟
سئوالات فرعی نیز به این صورت قابل طرح است:
الف) تحقق حقوقی مادر در قوانین ایران چگونه است ؟
ب) نارسایی های قوانین ایران در ارتباط با حقوق مادر چیست ؟

1. 1. ۵. فرضیه :

فرضیۀ اصلی پژوهش آن است که با توجه به هویت اسلامی قانون ایران ، این نظام حقوقی نسبت به حمایت از حقوق مادری بی توجه نبوده است .
فرضیات فرعی عبارتند از:
الف) در قانون ایران ، تحقق مادری با توجه به مبانی دینی و در جهت حمایت هر چه بیشتر از نهاد خانواده ، مورد توجه واقع شده است .
ب) فصل مشخصی از قوانین ، به موضوع مادر نپرداخته است و تحقق این امر مستلزم همسوئی سایر قوانین با قوانین مربوط به مادر است .
۶.روش تحقیق :
روش تحقیق در این پژوهش به صورت توصیفی تحلیلی و شیوه گردآوری اطلاعات ، به صورت کتابخانه ای است. جمع آوری کلیۀ آثار و نگاشته های حقوقی مرتبط با حقوق مادر اعم از کتب و مقالات و سمینار های مربوط به حقوق زن ،خانواده و کودک ،قدم اول در سامانۀ پژوهش به شمار می رود .گزینش قانونهای مرتبط با مادران و تقسیم بندی موضوعی آنها قدم بعدی در این سامانه است ؛به این صورت که کلیۀ مسائل حقوقی مربوط به مادر در دو حوزۀ مبانی حقوقی و راهکارهای قانونی بررسی می شود.

1. 1. ۷. سامانه پژوهش:

فصل اول پایان نامه ،به مفهوم شناسی حقوقی از مادر می پردازد . طبعا قوانین مربوط به هر یک از تعاریف حقوقی از مادر ،بخش مهمی از جایگاه حقوقی مادر در قوانین ایران را تبیین می کند. نتیجۀ کاوشهای حقوقی در مورد مادران به صورت موضوعی در فصل دوم سامان داده شده است.باردلری ،زضاع ، حضانت و تربیت فرزند عناوین مطرح در این فصل است. با توجه به اهمیت مباحث مالی در قوانین مربوط به مادر ،فصل جداگانه ای به آن اختصاص یافته است. مسائل حقوقی در پاره ای موارد مثل ارث و نفقه به طور مستقیم کارکرد مالی پیدا می کنند و در موارد دیگر نیز می توانند به صورت غیر مستقیم ،کارکرد مالی داشته باشند که در این فصل هر دو دسته ، مورد توجه می باشند.
فصل نخست: تحقق حقوقی مادری
مادری ، کارکرد مهمی برای زن محسوب می شود و البته زن برای مادر شدن باید نقش همسری را پذیرفته باشد . هیچ پیوندی از لحاظ مودت و الفت به مانند پیوندی که میان زن و شوهر از طریق ازدواج برقرار می‌شود، وجود ندارد. لذا خداوند متعال آن را از نشانه‌های قدرت و عظمت خود معرفی می‌کند.^[۲]مادر نیز بارزترین منشأ آسایش و مهر، و عالیترین منبع سعادت خانوادگی است.
تحقق مفهوم مادری در حقوق خصوصی ، سهم عمدۀ این تحقیق و موضوع این فصل از آن است . برای رسیدن به تعریف مادر در مواد قانونی و یا به عبارت دیگر برای پی بردن به جایگاه مادر در نظام حقوقی ایران لازم است تا مفهوم قانونی نسب وبه تبع آن نسب مادری روشن گردد.پس از آن انواع تعاریف حقوقی در مورد مادر تبیین می گردد.
مبحث اول: مادر نسبی
رابطه طبیعی انسان با زن و مردی که او را بوجود آورده‌اند و با کسانی که با آنان در خط مستقیم صعودی قرابت دارند دراصطلاح حقوقی «نسب» گفته می‌شود.^[۳] اگر مبنای نسب، ازداوج باشد، نسب، قانونی است و اگر مبنای نسب، رابطه نامشروع زن و مرد باشد،نسب، غیر قانونی است.^[۴] هرگاه یکی از طرفین یا هر دو بر اثر اشتباه یا اکراه سبب ولادت طفل شوند، نسب، ناشی از شبهه یا اکراه است که در این صورت نسب انسان، نسبت به طرفی که در شبهه یا اکراه بوده،‌در حکم نسب قانونی خواهد بود.
نسب قانونی، مبنای قرابت است و قرابت دارای آثاری است که بر حسب نزدیکی و دوری تفاوت می‌کند. آثار مزبور گاهی به صورت حق، زمانی به صورت تکلیف و گاهی به صورت محرومیت، جلوه‌گر می‌گردد .
حقوق – حقوق ناشی از قرابت گاهی نسبت به خود خویشاوندان است، مثل حقوق مربوط به ولایت، حضانت و ارث و گاهی نسبت به خارج از خانواده است، مثل حق مطالبه و دریافت خسارت، در مورد فوت یک خویشاوند بر اثر تصادف یا صدمات ناشی از کار، یا حق دریافت مستمری و وظیفه بر اساس مقررات مربوط به بیمه‌های اجتماعی و بازنشستگی.
تکالیف – تکالیف ناشی از قرابت، نتیجه منطقی حقوقی است که خویشاوندان بر یکدیگر دارند، از قبیل تکلیف نگاهداری و تربیت اولاد یا تکلیف اطاعت و احترام نسبت به ابوین.
محرومیت‌ها – قرابت علاوه بر حقوق و تکالیف، محرومیت هایی هم به وجود می‌آورد، چنانکه خویشاوندان، از ازدواج با برخی از خویشاوندان خود ممنوعند.^[۵] یا آنکه از قضاوت در موردی که با یک طرف خویشاوندی دارند، ممنوعند و یا این‌که شهادت آنان درباره خویشاوندان مسموع نیست.
برای این‌که آثار قرابت ظاهر شود، لازم است که مبنای آن یعنی نسب، قانونی باشد و برای بررسی نسب‌ها باید نسب هر فرزندی نسبت به دو نفری که او را به وجود آورده‌اند، مورد توجه قرار گیرد. نسب شخص وقتی قانونی است که بین زن و مردی که نزدیکی آنان سبب انعقاد نطفه او گردیده، در حین نزدیکی، رابطه زوجیت وجود داشته باشد.
برای تشخیص نسب قانونی اولاد باید ابتدا نسب مادری و بعد نسب پدری و در مرحله سوم وجود رابطه زوجیت بین مادر و پدر واقعی، در زمان نزدیکی، مورد بررسی قرار گیرد.
گفتار اول :اثبات نسب مادری
الف :اثبات انتساب طفل به مادر
نسب مادری را بسهولت می‌توان شناخت، زیرا از یک واقعۀ آشکار که معمولا عده‌ای از آن آگاه می‌شوند، یعنی زایمان، ناشی میگردد. اثبات زایمان مادر و تولد طفل، در روزهای نزدیک پس از زایمان، آسان است، اما هر چه از تاریخ زایمان بیشتر بگذرد، اثبات آن مشکل تر خواهد شد. برای اینکه ولادت طفل و تاریخ آن و همچنین نسب طفل مورد تردید نباشد، به موجب قانون مقرر است که ولادت طفل تا پانزده روز بعد از تولد او به حوزه های ثبت احوال اظهار شود تا سند کتبی برای تولد و نسب طفل تنظیم گردد^[۶].
اعلام تولد، در مرحله اول بعهده، پدر طفل است و اگر او در محل نباشد، بعهدۀ ولی یا سرپرست طفل یا خانواده‌ای که طفل در آن متولد شده والا بعهده مادر طفل است در اولین فرصتی که قادر به انجام آن باشد. بعلاوه ماما یا پزشکی هم که حین ولادت طفل حاضر بوده، باید ظرف یک هفته ولادت طفل را باطلاع حوزۀ ثبت احوال برساند.
بر اثر اعلام تولد، نکات لازم از قبیل تاریخ دقیق ولادت، نام و نام خانوادگی طفل با تعیین این که پسر است یا دختر و مشخصات کامل ابوین طفل و اعلام کننده در دفتر موالید قید میشود و مامور ثبت احوال بنام طفل شناسنامه صادر مینماید. مندرجات دفتر موالید و شناسنامه، تا زمانی که خلاف آنها در دادگاهی به اثبات نرسیده، معتبر است.
در اثبات نسب مادری باید ثابت شود: اولا زنی که مادر طفل معرفی شده بچه ای به دنیا آورده است؛ ثانیا این بچه همان طفلی است که اثبات نسب او مورد نظر است. به عبارت دیگر، در این زمینه باید وضع حمل زن از یک سو و هویت (این همانی) طفل از سوی دیگر اثبات شود تا نسب مشروع مادر محرز گردد.
پس از تولّد طفل، اولین موضوع حقوقی که مطرح می شود، گرفتن شناسنامه برای کودک و تعیین نام خانوادگی وی و درحقیقت، اعطای هویت قانونی به او است.^[۷] نام خانوادگی طفل همان نام خانوادگی پدرخواهد بود. فقط در یک صورت مادر حق دارد با نام خانوادگی خویش برای فرزندش شناسنامه بگیرد و آن هنگامی است که اولاً ازدواج پدرومادرطفل به ثبت رسیده باشد و ثانیاً به پدرکودک دسترسی نباشد و یا نسب طفل مورد تائید پدر قرارنگیردکه دراین صورت شناسنامه طفل با نام خانوادگی مادر و با قید نام کوچک پدر صادرخواهدشد.
در اثبات نسب مادری نیز از هر یک از ادله می توان استفاده کرد و محدودیتی از لحاظ دلیل در این زمینه هم در حقوق ایران پیش بینی نشده است. شناسنامه طفل که نام مادر در آن قید شده است می تواند وضع حمل زن را اثبات کند.^[۸].
ب :اثبات وجود رابطه زوجیت در زمان انعقاد نطفه
در حقوق ایران، به پیروی از حقوق اسلام، وجود رابطه زوجیت در زمان انعقاد نطفه شرط نسب مشروع تلقی شده است. پس اگر در اثر رابطه جنسی آزاد، نطفه بچه ای بسته شود و سپس زن و مرد با هم ازدواج کنند و طفل در زمان زوجیت به دنیا آید نمی توان نسب او را مشروع دانست، حتی اگر انعقاد نطفه در دوره نامزدی صورت گرفته باشد. در فقه امامیه مستند این حکم نص و اجماع است.^[۹]
ممکن است گفته شود: در حقوق ایران تصریح یه این قاعده نشده حتی ماده ۱۱۵۸ قانون مدنی مقرر داشته است: “طفل متولد در زمان زوجیت ملحق به شوهر است.” پس اگر طفل در زمان زوجیت به دنیا آید، نسب او مشروع خواهد بود، اگر چه تاریخ انعقاد نطفه قبل از ازدواج باشد.
لیکن قبول این نظر دشوار است زیرا ماده ۱۱۶۷ قانون مدنی می گوید: “طفل متولد از زنا ملحق به زانی نمی شود.” رابطه جنسی نامشروع زن و مرد قبل از نکاح زنا محسوب است و بچه ای را که از این رابطه پدید آمده را نمی توان فرزند مشروع و نسب او را نسب مشروع تلقی کرد. پس با تلفیق مواد ۱۱۵۸ و ۱۱۶۸قانون مدنی باید گفت شرط نسب مشروع انعقاد نطفه در زمان زوجیت است. عرف و عادت مسلم نیز که مبتنی بر فقه اسلامی است این نظر را تایید می کند.
باید یاد آور شد که در حقوق ایران از آن جا که نکاح یک قرار داد رضایی شناخته شده است، نه تشریفاتی، و در نتیجه تسهیلاتی که در اثبات نکاح و ثبت ولادت فراهم آمده است، به ندرت اتفاق می افتد بچه ای که در زمان زوجیت متولد شده است فرزند نامشروع شناخته شود. ثبت ازدواج، چنان که در پیش گفته شد، شرط صحت آن نیست و اقرار زوجین کافی برای اثبات عقد است. اگر ازدواج به ثبت نرسیده باشد، با دلایل دیگر از جمله شهادت نیز می توان نکاح را ثابت کرد و بدین سان زن و شوهر ممکن است با توافق یکدیگر فرزند خود را که در واقع نطفه او قبل از عقد نکاح بسته شده و در زمان زوجیت به دنیا آمده است طفل مشروع و قانونی معرفی کرده، برای او شناسنامه با نام خانوادگی پدر بگیرند^[۱۰] و شناسنامه ای که بدین ترتیب صادر می شود سندی رسمی است که وجود نسب مشروع را ثابت می کند و اثبات خلاف آن کاری دشوار است. قابل ذکر است که ماده ۱۳۰۹قانون مدنی خلاف مندرجات سند رسمی را با شهادت شهود قابل اثبات ندانسته بود ولی شورای نگهبان در نظریه شماره۲۶۵۵مورخ ۸/۷/۱۳۶۷^[۱۱] ماده مزبور را از این نظر که شهادت و بینۀ شرعیه را در برابر اسناد معتبر فاقد ارزش دانسته خلاف موازین شرع اعلام کرد. بنابراین می توان گفت: اثبات خلاف مندرجات شناسنامه امروزه با شهادت شهود هم ممکن است.
گفتار دوم :اراده مادرونقش مادری

تهاتر که ریشه آن تهر است در لغت به معنای دعوی باطل کردن به یکدیگر است. ^[۱] که معنای اصطلاحی تهاتر با معنای لغوی آن مناسبت دارد.
به معنای مبادله کالا با کالا یا مبادله پایاپای کالا بین دو کشور نیز آمده است. ^[۲]
در منابع فقهی، گاه واژه تقاص به جای تهاتر به کار رفته، ولی معنای حقیقیِ آن با تهاتر متفاوت است، زیرا اولاً موضوع تقاص ممکن است دین کلّی یا عین معیّن باشد در حالی که تهاتر فقط برای دو دین جاری می شود. ثانیاً شرط اساسی تهاتر، یکسان بودن دو دین است اما این امر در تقاص شرط نیست و شرط اصلی آن انکار و خودداری مدیون از پرداخت دین خویش است. ثالثاً تهاتر معمولاً به طور قهری صورت می گیرد ولی در تقاص، طلبکار حق خود را از اموال مدیون که در دسترس اوست، استیفا می کند. ^[۳]
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت nefo.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

۲-۲-۲ معنای لغوی انگلیسی
تهاتر را یک اختلاف مالی که که بر علیه ادعای اولیه طلب کار به منظور بی اثر کردن آن ادعا به وسیله تقلیل ثمن یا مجزا کردن آن دانسته اند که این معنای لغوی set off است. ^[۴]
تهاتر را در انگلیس در معنای bartering یا difalk نیز معنی کرده اند که البته bartering بیشتر به معنای عقد متقابل است. ^[۵]
۲-۲-۳ معنای حقوقی
قانون ایران تهاتر را تعریف نکرده است. بلکه صرفا شرایط و احکام آنرا بیان کرده است و ماده ۲۹۴ قانون مدنی نیز چنین مقرر میدارد( وقتی دو نفر در مقابل یکدیگر مدیون باشند بین دیون آنها به یک دیگر به طریقی که در مواد ذیل مقرر است تهاتر حاصل می شود) که این تعریف از تهاتر نیست بلکه صرفا کارکرد تهاتر را بیان می کند. حال که تعریفی از تهاتر در قانون نشده است باید در دکترین حقوقدانان این تعریف را معلوم کرد.
تهاتر را می توان چنین تعریف کرد: تساقط دو دین تا مجموع دیون که دو شخص در برابر یکدیگر به عهده دارند تا کمترین مقدارآن. ^[۶]
دکتر مصطفی عدل (منصور السلطنه) این چنین تهاتر را تعریف کرده موضوع شدن دو دین از یکدیگر تا اندازه ای که با هم معادله نمایند.
تعریف دکتر لنگرودی: تهاتر عبارت است از سقوط متقابل دو دین از دو شخص در برابر یکدیگر ^[۷]. این تعریف از دکتر لنگرودی با تهاتر قهری هماهنگی کامل دارد زیرا مفهوم تقابل بین شرایط در تهاتر را در نظر گرفته است و تعریف جامعی از تهاتر را ارائه کرده اند.
تعریف دیگری که ارائه شده است این است که تقابل دو دین در برابر یکدیگر که موجب از بین رفتن اثر هر دو دین می شود. ^[۸]
در این تعریف از تقابل نام برده شده است هر چند که این از خصایص و شرایط تهاتر است اما تقابل در دیون موجب تهاتر نیست بلکه سایر شرایط هم باید باشد تا تهاتر معنی پیدا کند.
درحقوق انگلیس نیز تهاتر را در حالت کلی کم شدن دو دین از هم تا مقداری که بین انها تعادل به وجود آید تعریف کرده اند. ^[۹]این تعریف مشابه با تعاریف ارائه شده در حقوق ایران است که این شباهت ناشی از مبنا و زمینه عقلی این نهاد در جهان است و هر جند که در اثار و شرایط متفاوت باشند.
تعریفی دیگر از تهاتر این است که تهاتر را حق بدهکار برای کاهش مبلغ بدهی به هر میزان که بستانکار مدیون بدهکار است یا مبلغ موازنه کننده ای که طلب کار باید دریافت کند.
در یک تعریف دیگری که از تهاتر شده است آن را برقراری تعادل از طریق دادن پول دانسته اند که ناشی از یک اختلاف مالی می باشد که به منظور بی اثر کردن ادعای متقابل یا تقلیل طلب یا مجزا کردن دین در مقابل دیگری به منظور دستیابی به یک بدهی از طرف متقابل است. ^[۱۰]
در یک تعریف جامع و کلی تهاتر را تصفیه تعهدات دو جانبه به سمت تعهدات با حجم کوچکتر دانسته‌اند.^[۱۱]
در این تعریف ها، اعمال تهاتر که معمولا در حقوق انگلیس از طریق مراجعه به دادگاه است و در متقابل ادعای متقابل بیان می شود لحاظ شده است. ^[۱۲]در صورتی که طرفین بخواهند تهاتر را به صورت قراردادی و بدون مراجعه به دادگاه اعمال کنند نیاز به یک شرط و قرارداد مقدماتی دارند تا بتوانند در موقع مدیون شدن در برابر هم از این شرط و ظرفیت قانونی استفاده کنند.
۲-۳- ماهیت تهاتر
۲-۳-۱- حقوق ایران
تعاریف ارائه شده در حقوق ایران ماهیت تهاتر را نیز روشن می کند. ماهیت حقوقی تهاتر تساقط است درست است که تهاتر در حکم ایفای دین است اما ماهیت تهاتر را نمی توان ایفای دین دانست.
با تقابل دیونی که دارای طرفین واحد، موضوع کلی و جنس و وصف واحد می باشند و شرایط واحدی نیز دارند باعث واقعیتی می گردد که همان تساقط است. ^[۱۳]از تعریفی که آقای دکتر کاتوزیان از واقعه حقوقی ارائه داده‌اند، یعنی: «واقعه حقوقی رویدادی است که اثر آن به حکم قانون معین می‌شود و اراده و انشاء مرتکب سبب آن آثار نیست. » می ‌توان نتیجه گرفت که تهاتر نه تنها در زمره اعمال حقوقی (اعم از عقد و ایقاع) نمی‌گنجد چون اعمال حقوقی ناشی اراده و تراضی هستند، بلکه در ردیف وقایع حقوقی قهری است. منبع اصلی تهاتر، حکم قانون است و این منافاتی با تکمیلی بودن قوانین مربوط به تهاتر ندارد چون با نظم عمومی ارتباط ندارد و امکان تراضی خلاف آن است.
در حقوق ایران از آنجا که تساقط واقعه است نه عمل حقوقی بنابراین تحقق آن محتاج به اراده و اهلیت طرفین نمی باشد و به محض تقابل دو دین مختلف این واقعه وقوع یافته است.
۲-۳-۲- ماهیت تهاتر در حقوق انگلیس
در حقوق انگلیس ماهیت حقوقی تهاتر عمل حقوقی است و دلیل آن وجود تقاضای دو جانبه است. ^[۱۴]زیرا که تهاتر در حالتی که بین طرفین قراردای در این رابطه وجود ندارد از طریق مراجعه به دادگاه و به صورت دفاع متقابل است که در این صورت دادگاه با احراز رضایت طرفین خود راسا تهاتر را اعمال خواهد کرد تا مانع از پیچدگی های مربوط به دریافت دین و یا غرامت شود.
همچنین اینکه برای ایجاد تهاتر بین دیون به صورت قرار دادی، وجود قرارداد مقدم بین طرفین لازم است، که نشان دهنده این می باشد که تهاتر واقعه نیست بلکه عمل حقوقی است که نیازمند اراده طرفین در مورد اعمال آن است. در این صورت دادگاه ابتدا وجود قرارداد (یا شرط) تهاتر را مورد بررسی قرار میدهد و در صورت احراز شرط، طبق آن عمل می کند.
در حقوق انگلیس اهلیت طرفین دیون برای ایجاد تهاتر به طریق اولی لازم است زیرا در صورت مراجعه به دادگاه و ایجاد تهاتر از طریق دفاع متقابل، اهلیت یکی از شرایط اولیه طرح دعوی است و بدون وجود اهلیت اساسا دعوی را نمی تواند مطرح کرد. از طرف دیگر نیز ایجاد تهاتر از طریق قرار داد بین طرفین نیاز به اهلیت دارد تا شرایط اساسی قرارداد وجود داشته باشد و قرارداد صحیح و نافذ باشد. تهاتر در حقوق انگلیس بر خلاف حقوق ایران پرداخت دین است نه سقوط دین که این تفاوت اساسی بین این نهاد در دو سیستم حقوقی ایران و انگلیس است. ^[۱۵]
۲-۴- فایده تهاترتهاتر متضمن دو فایده است.۱- ایفای دین۲- تضمین
تهاتر از یک سو در حکم ایفای دین است و ازسوی دیگر نوعی تضمین را برای هریک از دو داین جهت حصول طلب تامین می کند در حقوق هر کشور بنابر اینکه کدام جنبه غلبه یافته باشد تهاتر جلوه خاص پیدا می کند. در حقوق ایران بر اساس نصوص قوانین و نظر شارحین قانون، وفای به عهد بودن تهاتر بر حنبه تضمین بودن آن غلبه دارد.
اصولا در قوانین لاتین و حقوق انگلیس جنبه وفای به عهد بودن تهاتر بر جنبه تضمین آن غلبه دارد و حال آنکه در قوانین رومی ژرمنی بر جنبه تضمین بودن تهاتر تکیه شده است و دین را تضمین دین متقابل دانسته‌اند. ^[۱۶]
این اخنلاف در مبنا موجب اختلاف در آثار نیز شده است. به بررسی این دو فایده می پردازیم.
۲-۴-۱- ایفای دینتهاتر در حکم دو ایقاع است که با تقابل دو دین واجد شرایط، هر دو دین تا میزان کمترین آن دو ساقط می شوند. تساقط دو دین را در این فرض می توان ناشی از ایفای حکمی نه ایفای واقعی دو دین دانست با این تحلیل که این مورد به منزله آن است که هر مدیون دین خود را از محل طلبی که دارد ایفا نماید و در نتیجه طلبکار به طلب خود رسیده و مدیون نیز بری الذمه خواهد شد.علاوه بر این تهاتر موجب تسهیل در ایفای نیز می باشد زیرا بدون اینکه هر یک از مدیون ها مالی را به طرف دیگر ادا کند سقوط هم زمان دو دین فراهم می شود مگر اینکه میزان یکی از دیون بیشتر باشد که در این صورت مدیون آن دین باید مابه تفاوت را پرداخت نماید با این ترتیب تهاتر مانع پرداخت مکرر و صرفه جویی در هزینه و رهایی از خطرات و تبعات نقل وانتقال موضوع دین میگردد.
در معاملات تجاری به ندرت اتفاق می افتد که تاجر طلبکار یا بدهکار باشد بلکه تجار غالبا در اثر معاملات مکرر و متقابل هم طلبکار و هم بدهکار می شود. به همین خاطر تهاتر در معاملات تجاری که دارای سرعت وصرفه جویی در هزینه می باشد نقش عمده ای را ایفا می کند واین نقش در روابط مالی بانک ها با تجار بارزتر میگردد زیرا تجار غالبا از طریق بانک اقدام به دریافت و پرداخت دیون می نمایند.
در تجارت بین الملل ^[۱۷]نیز مبادلات تهاتری از جمله راه های بوده است که خصوصا کشور های در حال توسعه در مقابله با نظام یک طرفه اقتصاد جهانی بدان متوصل شده اند. معامله تهاتری عبارت است از روش تعلیق واردات کالا به صدور کالاهای دیگر به کشور فرستنده و مبادله کالا به کالا به جای فروش در مقابل ارز خارجی و یا مبادله کالا به کالا با بهره گرفتن از روش بانکی تهاتر دفتری که مستلزم پرداخت وجه نیست.
در واقع در این گونه معاملات ارزش اقتصادی اجناس مبادله شده را ارزیابی می کنند که در این صورت تبدیل به دین می شود و سپس دیون موجود را برای عدم تبادل ارز تهاتر می کنند. خریداران کالا یا خدمات ویا تکنولوژی کشورهای پیشرفته، به وسیله این شیوه مبادلات می توانند در مصرف ارز صرفه جویی نمایند.
این نوع تجارت ( تهاتری) همچنین در زمان ناتوانی سیستم پولی و یا تحت فشارهای از قبیل جنگ، تورم بسیار بالا وسایر شرایط که تجارت را غیر معمولی و ناممکن می سازد برای انجام امور بازرگانی بین المللی مورد استفاده قرار می گیرد. یکی از مشکلات معاملات غیر نقدی (تهاتری) تصمیم گیری و توافق بر ارزش کالا های متبادله است. نحوی انعقاد و اجرای این مبادلات اینگونه است که ابتدا به طور تقریبی میزان صادرات هر کشور به کشور دیگر ونوع کالای صادراتی را بررسی کرده و مثلا به این نتیجه میرسند که میزان مبادلات سالیانه بین دو طرف ۳۰ میلیون یورو است سپس هردولت به نفع دولت دیگر اعتبار صوری معادل این مبلغ را در نظر می گیرند و یک بانک دولتی در هر کشور اداره قرار داد تهاتری را بر عهده می گیرد و با صدور کالا بانک هر طرف حساب بانک طرف مقابل را به میزا ن کالای صادر شده بدهکار می کند و در زمان اجرای قرار داد تهاتری بانک ها حق مطالبه طلب خود را از دیگری ندارند بلکه برا ی تصفیه حساب باید منتظر انجام معامله متقابل باشد و در پایان هر سال بانک های طرف معامله حساب خود را با یکدیگر تصفیه می کند و در صورت عدم توازن میزان مبادله، بانک بدهکار مکلف به پرداخت نقدی مابه تفاوت خواهد بود مگر این که طوری دیگر مقرر شده باشد. ^[۱۸]
۲-۴-۲- تضمین
تهاتر به این دلیل که تامینی را برای طلبکار فراهم می نماید نوعی تضمین جهت ایفای دین می باشد اگر بنا بود که هریک از دو مدیون به تنهایی دین خود را تادیه کند و سپس در مقام استیفای طلب بر آیند چه بسا در این فاصله با اعسار و ور شکستگی روبه رو می شد با وقوع تهاتر وصول طلب از جانب هر یک از مدیونین تضمین می شود و به نوعی هردو طلب کار مقدم بر سایرین به طلب خود دست می یابند به عبارت دیگر طلبکار حقش را از محل طلبی که مدیون بر ذمه او دارد استیفا می کند گرچه یک طلبکار عادی است ولی در حکم طلبکار مرتهن یا دارای حق امتیاز است و طلب مدیون در حکم مال مرهونی است که مختص به استیفای حق او می باشد. ^[۱۹] بدیهی است چنین تعبیری تضمین بدین معنی نیست که حقیقتا حق امتیازی برای طلبکار جعل شده است تفاوت میان منظور ما از تضمین و تضمین واقعی نیاز به توضیح ندارد.
برای مثال در صورت ور شکستگی مدیون طلبکار در ردیف غرماء قرار می گیرد و دارای حق تقدم نیست بر همین اساس مطابق با ماده ۲۹۹ قانون مدنی که مقرر می دارد ” در مقابل حقوق ثابت اشخاص تهاتر موثر نخواهد بود و بنابراین اگر موضوع دین به نفع شخص ثالثی در نزد مدیون مطابق قانون توقیف شده باشد و مدیون بعد از این توقیف از داین خود طلبکار گردد دیگر نمی تواند به استناد تهاتر از تادیه مال توقیف شده امتنا کند ” در فرض ورشکستگی یکی از افراد امکان تهاتر وجود ندارد.
اما در قوانین رومی ژرمنی جنبه تضمین تهاتر نمود بیشتری و واقعی تر به خود گرفته است و این امر به نحوه بارزی شرایط و احکام تهاتر را در این قوانین از قانون لاتینی متمایز ساخته است. ^[۲۰]
به هر حال می توان گفت تهاتر یک تضمین به معنای دقیق کلمه نیست تضمین هنگامی مطرح می شود که پرداخت صورت نگیرد در حالی که تهاتر خودش در حکم پرداخت است.
در حقوق انگلیس نیز در بیان تفاوت این دو گفته شده است تهاتر طریقی است که به موجب آن مدیون دینش را از طریق طلبش کاهش می دهد و یا ساقط می کند اما تضمین طریقی است که به موجب ان طلبکار دین مورد تضمین را از طریق مالی که خود به عنوان مرتهن منفعت محدودی نسبت به آن دارد کاهش می دهد و یا ساقط می کند ^[۲۱]. جنبه تضمینی دین در حقوق انگلیس در زمان ورشکستگی یکی از دو مدیون بیشتر معلوم میشود که حتی در صورت ورشکستگی یک طرف تهاتر ساده تر انجام می شود. زیرا در حقوق انگلیس در زمان ورشکستگی یکی از طرفین تهاتر با سهولت بیشتری صورت می گیرد به نحوی که قرارداد خصوصی مخالف با این امر نیز معتبر تلقی نمی شود.
۲-۵- انواع تهاتر
برای تهاتر در دو حقوق ایران و انگلیس انواعی ذکر کرده اند که هر کدام را توضیح خواهیم داد.
۲-۵-۱- حقوق ایراندر حقوق ایران منظور از تهاتر قهری تهاتری است که به حکم قانون وبه نحو قهری تحقق میابد بدون اینکه اراده طرفین در آن دخالت داشته باشد به صورتی که علم و اطلاع طرفین در آن جایگاهی ندارد. برای وقوع تهاتر قهری شرایطی لازم است که در فصول آتی به بیان آنها می پردازیم با اجتماع این شرایط تهاتر قهرا حاصل است و با فقدان یکی از این شرایط تهاتر قهری ممکن نیست در صورت اجتماع شرایط دو دین از آن زمان ساقط می شوند.تهاتر ارادی زمانی مطرح می شود که مانعی برای وقوع تهاتر به وجود آید یعنی یکی از شرایط تهاتر قهری در هر یک از دیون موجود نباشد در این صورت با اعمال اراده از سوی طرفین دین یا به اراده یک طرف که حسب مورد باعث رفع مانع است زمینه برای وقوع تهاتر به وجود می آید. اساسا تشریع تهاتر قهری در جهت رعایت مصالحی است که مربوط به نظم اجتماعی نمی باشد که اصطلاحا به این نوع قوانین، قوانین تکمیلی گفته می شود.
شرایطی که برای تهاتر قهری ذکر شده است در جهت رعایت حقوق و مصلحت یکی از طرفین یا هردو یا شخص ثالث می باشد بنابراین با عدول شخص ذی الحق که به لحاظ رعایت حال او تهاتر قهری ممکن نبوده تهاتر می تواند واقع شود.
بر این اساس هرگاه معلوم شود که شرطی تنها مبتنی بر رعایت حقوق یکی از طرفین بوده، با چشم پوشی چنین شخصی از حق خود اراده او به تنهایی برای تحقق تهاتر قهری کافی است و در صورتی که شرط مبتنی بر رعایت حقوق هر دو باشد رضایت یکی ازآن دو کافی نیست بلکه برای وقوع تهاتر قهری توافق طرفین لازم است و چنین تهاتری که با دخالت اراده یکی از طرفین یا هر دو یا شخص ثالث واقع شود تهاتر ارادی است.