‌در مورد سوال دوم باید بیان کرد که اختیار ، نمی تواند به ‌عنوان شرط اعتبار اراده، مطرح گردد. بعبارتی بگونه ای نیست که بگوییم اگر اختیار نباشد، اراده نمی تواند واجد اثر حقوقی شود. در اکراه و اضطرار، فرد در موقعیت الزام و ضرورتی قرار می‌گیرد که راه گریزی از آن ها نیست. بگونه ای که در اکراه، فرد یا باید تن به درخواست اکراه کننده بدهد و مرتکب جرم گردد یا باید ضرر و زیان ناشی از عدم ارتکاب جرم را تحمل کند. غیر از این دو راه، چاره دیگری ندارد. ‌بنابرین‏ می توان گفت که فاقد اختیار است. همچنین در اضطرار فرد یا باید مرتکب جرم گردد یا تن به ضرری بدهد که در آن موقعیت برای او ایجاد شده است. لذا در این جا هم فرد فاقد اختیار است؛ چرا که چاره دیگری ندارد. ولی آیا این عدم اختیار خللی به اراده وارد می‌کند. عده ای معتقدند که: «اراده اعم از اختیار و عدم اختیار است. این اراده زمانی صحیح است و منشا اثر حقوقی می‌گردد که فرد از روی اختیار مرتکب عمل گردد. حال اگر در اثر عواملی مانند اکراه و اضطرار اختیار زائل گردد، اراده نیز فاسد می‌گردد. لذا نمی تواند منشا اثر حقوقی گردد.»^[۱۴۵] ولی در جواب باید گفت که بسیاری از کارهای روزمره ای که انجام می‌دهیم سنجش سود و زیان از روی آزادی کامل نیست؛ چرا که شرایط و موقعیت هایی گوناگونی که وجود دارد، باعث می شود که فرد نتواند به طور کاملا آزاد به سنجش سود و زیان بپردازد. ‌بنابرین‏ در فعل اکراهی و اضطراری همین که فرد فعلش را تصور کرده و پس از سنجش سود و زیان و برای دفع ضرر، نسبت به انجام فعل رضایت پیدا می‌کند و تصمیم به ارتکاب جرم می‌گیرد، یعنی دارای اراده کامل برای ارتکاب جرم است و اختیار نیز که مربوط می شود به توانایی انتخاب طرق و افعال متعددی که اراده می‌تواند به آن ها تعلق گیرد، تاثیری در آن ندارد. لذا باید گفت که سلب اختیار در اکراه و اضطرار تاثیری در اراده ارتکاب ندارد و رکن روانی مقوم جرم کاملا تحقق پیدا می‌کند.

فصل سوم

جایگاه اختیار در نظریه عمومی مسئولیت کیفری

همان گونه که بیان کردیم در اکراه، سلب اختیار با تاثیر در رکن مادی فعل مکره، موجب انتساب اثر فعل مجرمانه به اکراه کننده می‌گردد. لذا جرمی از ناحیه اکراه شونده رخ نمی دهد تا صحبت از مسئولیت کیفری گردد و اختیار به ‌عنوان شرط مسئولیت کیفری، رافع مسئولیت و مجازات گردد. در اضطرار با توجه ‌به این که سبب معمولا حوادث قهری و غیر عدوانی است، فعل از لحاظ مادی منتسب به خود شخص مضطر است ولی از آنجا که اختیار از وی سلب گردیده است، قانون‌گذار، خود دخالت کرده و فعلی را که در شرایط عادی جرم است، در ماده ۱۵۲ ق.م.ا از ناحیه مضطر مجاز دانسته است. ‌بنابرین‏ اختیار به ‌عنوان شرط مسئولیت کیفری، نمی تواند نقشی در حقوق جزا ایفا کند. متاسفانه با وجود شواهد قانونی زیادی که در فصل قبل بیان کردیم مبنی بر تاثیر سلب اختیار در تحقق جرم، قانون‌گذار در ماده ۱۴۰ ق.م.ا، صریحا اختیار را شرط مسئولیت کیفری دانسته است.

برای پی بردن به نظر اصلی قانون‌گذار و این که آیا واقعا همان گونه که در ماده ۱۴۰ ق.م.ا بیان ‌کرده‌است، اختیار را جزء شرایط مسئولیت کیفری دانسته است، بایستی به دنبال مواردی در قانون بگردیم که قانون‌گذار به دلیل سلب اختیار ، فرد را مجرم می‌داند ولی از مجازات معاف می‌کند.

‌بنابرین‏، در این فصل ابتدا تعاریفی که از مسئولیت کیفری در حقوق جزا وجود دارد، بیان می‌کنیم و سپس با توجه به همین تعاریف، نقش اختیار در آن ها را مورد نقد و بررسی قرار دهیم. در خلال مباحث، سعی می شود، نظر قانون‌گذار در ماده ۱۴۰ ق.م.ا، مورد نقد و بررسی قرار گیرد.

مبحث اول: مفهوم مسئولیت کیفری

اگر ادعا شود که یکی از مباحث بسیار مشکل حقوق جزا همان مسئولیت کیفری است، مسلماً در این ادعا سخنی بگزاف گفته نشده است، زیرا در شرایط فعلی حقوق جزا، لازمه اعمال مجازات به مجرمین، وجود مسئولیت کیفری است. تا زمانی که فردی از جهت قانونی دارای مسئولیت کیفری نباشد، به هیچ وجه، نمی‏توان مجازاتی را درباره وی تجویز نمود. لازمه اینکه در مبحث آتی، بتوان نقش اختیار را در جایگاه عمومی مسئولیت کیفری مورد بحث و بررسی قرار داد، این است که ابتدا مسئولیت و ارکان آن را شناخت.

در لغت مسئولیت را به معنای « موظف بودن به انجام دادن امری» و مسئول را به معنای « کسی که فریضه ای بر ذمه دارد که اگر به آن عمل نکند از او باز خواست شود» ترجمه کرده‌اند.^[۱۴۶] در ترمینولوژی حقوق این واژه این گونه تعریف شده است: « مسئولیت (مدنی) : تعهد قانونی شخص در رفع ضرری که به دیگری وارد ‌کرده‌است خواه این ضرر ناشی از خود وی باشد یا ناشی از فعالیت او شده باشد… مسئولیت کیفری، مسئولیت مرتکب جرمی از جرایم مصرح در قانون را گویند و شخص مسئول، به یکی از مجازات‌های مقرر در قانون خواهد رسید. »^[۱۴۷] البته در مسئولیت مدنی اعمال عادی انسان برای ایجاد ضمان وضعی کافی است ولی بر عکس در مسئولیت کیفری، زمانی می توان فرد را مسئول دانست که از لحاظ روانی بتوان فعل را به وی نسبت داد و او را مسئول عمل خود شناخت.

در حقوق کیفری به طور کلی دو دسته تعریف ‌در مورد مسئولیت کیفری در بین حقوق دانان وجود دارد؛ بگونه ای که عده ای آن را در مفهوم عام تعریف می‌کنند و عده ای در مفهوم خاص. در میان گروه دوم عده ای مسئولیت کیفری را ناظر به قبل از ارتکاب جرم می دانند و عده ای آن را ناظر به مرحله بعد از ارتکاب جرم می دانند. جهت آشنایی با نظرات این دو گروه، به تبیین هر دو مفهوم ‌پرداخته می شود.

گفتار اول: مسئولیت کیفری در مفهوم عام

مسئولیت کیفری در مفهوم عام خود، در بر گیرنده ی تمام شرایطی است که برای اعمال مجازات لازم است. لذا در مرحله اول باید وقوع جرم محرزگردد و در مرحله بعد دخالت رفتار متهم در جرم ارتکابی معلوم گردد و در مرحله سوم اهلیت جزایی ( رشد و عقل ) متهم در حین ارتکاب جرم محرز گردد و بالاخره محرز گردد که در حال اختیار به ارتکاب جرم دست زده است.

به نظر می‌رسد که شریعت اسلام مسئولیت را در این معنا به کار برده است. فقهای اسلامی، اصولا موضوع مسئولیت جنایی را، به ‌عنوان موضوعی مستقل و بگونه ای که در حقوق مطرح می شود، مورد بحث و بررسی قرار نداده اند، بلکه با گذر از آن و بر طبق شیوه ای که تا کنون در فقه معمول بوده، مباحث جزایی را در سه بخش حدود، قصاص و دیات مطرح نموده اند، اما با این همه، این امر به معنای فقدان معنا و مفهوم فقهی این اصطلاح نیست؛ زیرا هرچند ظواهر امر نشانگر عدم ارائه تعریف مشخصی از سوی نویسندگان فقهی است، ولی تدقیق و تعمق در منابع فقهی و آثار و تالیفات فقهی موید آن است که وصول به تعریف مشخصی از مسئولیت ممکن خواهد بود.