یکی از مهمترین نکاتی که بایستی در شبیه­سازی عددی مورد توجه قرار بگیرد، شبکه­بندی مناسب برای حل دقیق معادلات حاکم است. ساختن شبکه مناسب برای میدان حل معادلات، دقت محاسبات، همگرایی و زمان محاسبات را تحت تأثیر قرار می­دهد. در کلیه مدل­های عددی صورت گرفته، ابعاد شبکه طوری تعیین شد که پارامترهای کنترل شبکه از قبیل حداکثر نسبت ابعاد شبکه^[۵۳] در راستای طولی و عمقی و ضریب نسبت ابعاد شبکه^[۵۴] در راستاهای مختلف و در مجاورت یکدیگر مناسب انتخاب شده باشد. برای نتایج دقیق و مؤثر، مقدار هریک از دو پارامتر فوق باید به عدد ۱ نزدیک بوده و مقدار نسبت ابعاد شبکه در مجاور یکدیگر از ۲۵/۱ و همچنین نسبت ابعاد شبکه در راستاهای مختلف از ۳ نباید بیشتر باشد (فلوساینس، ۲۰۰۸).

( اینجا فقط تکه ای از متن پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

در بخش شبیه­سازی هیدرولیک جریان که در کانال با مقیاس کوچک صورت گرفت، مش­بندی شبکه جریان، به صورت سه­بعدی و ابعاد شبکه در هر سه بعد یکسان و برابر ۵ میلی­متر در نظر گرفته شد. (در صورتی که مش­بندی شبکه جریان، یکنواخت صورت گرفت نتایج حاصل از مدل به داده ­های آزمایشگاهی نزدیکتر و دقت مدل عددی بیشتر می­شد). برای این مدل­سازی، زبری کف کانال و بدنه سازه برابر ۵/۱ میلی­متر انتخاب شد.
مش­بندی در مقطع عرضی مش­بندی در مقطع طولی
شکل ۳-۱۰ مش­بندی یکنواخت در کانال با مقیاس کوچک
در بخش شبیه­سازی آبشستگی در پایین­دست سازه ترکیبی که در کانال با مقیاس بزرگ انجام شده است، جهت کاهش زمان تحلیل نرم­افزار، شبکه جریان به صورت دوبعدی مش­بندی شده و ابعاد شبکه در راستای Z به صورت یکنواخت و برابر ۵ میلی­متر و در راستای X به صورت غیر یکنواخت و در نزدیکی سازه مورد نظر، تعداد مش بیشتر و اندازه آن­ها ریزتر در نظر گرفته شد به طوری که اندازه مش بین ۶ تا ۲۰ میلی­متر متغیر است. برای این مدل­سازی، زبری کف کانال یکسان با قطر متوسط رسوبات و برابر با ۵/۱ میلی­متر انتخاب شد.
شکل ۳-۱۱ مش­بندی غیر یکنواخت در راستای طولی کانال با مقیاس بزرگ
۳-۴-۴-۳ شرایط مرزی کانال
لایه مرزی ابتدا و انتهای مش­ها در کانال با مقیاس کوچک بر اساس جدول و شکل زیر تعیین شده است.
شکل ۳- ۱۲ شرایط مرزی مورد استفاده در مدل­سازی حالت بستر صلب
جدول ۳-۴ شرایط مرزی اعمال شده در نرم­افزار

ورودی کانال
خروجی کانال
دیواره­ های کناری کانال
کف کانال
سقف کانال
دبی ورودی^[۵۵]
جریان خروجی^[۵۶]
دیوار^[۵۷]
دیوار
تقارن^[۵۸]

لایه مرزی ابتدا و انتهای مش­ها در کانال با مقیاس بزرگ بر اساس جدول و شکل زیر تعیین شده است.
شکل ۳- ۱۳ شرایط مرزی مورد استفاده در مدل­سازی حالت بستر رسوب
جدول ۳- ۵ شرایط مرزی اعمال شده در نرم­افزار

ورودی کانال
خروجی کانال
دیواره­ های کناری کانال
کف کانال
سقف کانال
فشار ثابت^[۵۹]
جریان خروجی
دیوار
دیوار
تقارن

برای انتخاب فشار ثابت برای ورودی کانال، ارتفاع سیال در قسمت فشار ثابت برابر عمق ابتدایی جریان در حالت آزمایشگاهی انتخاب شد.

۴.۵.۴. شایسته سالارى
براى دستیابى به آرمان­ها­، ضروری است مناصب بر اساس لیاقت و شایستگى تقسیم شود و مسؤولان و کارگزاران حکومت، با­کفایت­ترین و خدمت­گزارترین افراد باشند. چنین حکومتى، به آرمان­هاى خود سریع­تر دست مى­یابد. از نظر امام على ×، در صورتى که افراد شایسته تر برای بر­عهده­گرفتن مسئولیت ­ها وجود داشته­باشد، افراد دارای شایستگی کمتر و یا بی­لیاقت، حق ندارند خود را مقدم کنند. پیامبر| مى­فرماید:

( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

«من تقدم على قوم من المسلمین و هو یَرى اَنَّ فیهم مَن هو اَفضل منه فقد خان الله و رسوله و المسلمین»^[۲۳۵]
هر کس خود را بر دیگر مسلمانان مقدم کند در حالى که در میان آن­ها افراد شایسته ترى وجود دارد، به خدا و پیامبر و مسلمانان خیانت کرده است.
امام علی × در عهدنامه مالک، در باره استخدام کارمندان بر پایه شایستگی­­ها این چنین توصیه مى نمایند:
«ثُمَّ انْظُرْ فِی أُمُورِ عُمَّالِکَ فَاسْتَعْمِلْهُمُ وَ لَا تُوَلِّهِمْ مُحَابَاهً وَ أَثَرَهً فَإِنَّهُمَا جِمَاعٌ مِنْ شُعَبِ الْجَوْرِ وَ الْخِیَانَهِ وَ تَوَخَّ مِنْهُمْ أَهْلَ التَّجْرِبَهِ وَ الْحَیَاءِ مِنْ أَهْلِ الْبُیُوتَاتِ الصَّالِحَهِ وَ الْقَدَمِ فِی الْإِسْلَامِ الْمُتَقَدِّمَهِ.»^[۲۳۶]
آن گاه درامور کارگزارانت بنگر وآنان را پس از آزمایش به کار بگمار،واز روی میل شخصی و خود­رأیی به ولایت مگمار، که این دو چیز، جامع همۀ شاخه­ های ستم و خیانت است. و از میان آنان کسانی را که باتجربه و باحیا هستند بجوی، کسانی که از خاندان­های اصیل و شایسته و دارای سابقۀ درخشان در اسلام باشند.
بدیهى است کفایت و شایستگى کارگزاران حکومت باعث جلب اعتماد و همکارى صمیمانه مردم با حکومت خواهد گردید و بدین ترتیب تعامل مستحکم و مترقى حکومت و مردم، زمینه بالندگى و رشد اجتماع و ثبات بیشتر حکومت را سبب خواهدشد و مردم را به سوى آرمان­هاى متعالى رهنمون خواهد ساخت.
۴.۶.۴. اصلاح جامعه اسلامی
در فرهنگ اسلامی ما، برای ساختن، یک جامعه آرمانی نیاز به اصلاح جامعه امری ضروری است. لذا، امام على × در توصیه­ای لازمۀ اصلاح جامعه را در اصلاح رابطۀ مردم با حکومت بیان می­نمایند. ایشان این رابطه را، مانند رابطۀ پدر و فرزندى دانسته، در سفارشی به مالک اشتر این نوع رابطه آرمانى، این­گونه توصیف می­نمایند:
«ثُمَّ تَفَقَّدْ مِنْ أُمُورِهِمْ مَا یَتَفَقَّدُ الْوَالِدَانِ مِنْ وَلَدِهِمَا»^[۲۳۷]
آن­گاه چنان به کار آنان رسیدگی کن که پدر و مادر به کار فرزند خود رسیدگی می­ کنند.
امام علی × در بیان رابطۀ مردم با رهبر جامعه ـ حکومت ـ را همانند پدر و مادر می­داند که، به کارهاى آن­ها و آن­چه مربوط به مصلحت آن­هاست، رسیدگى می­ کند، از این­رو، می­توان­گفت که این سخن، کنایه از نهایت مهربانى نسبت به آن­هاست.^[۲۳۸]
از سوی دیگر، برای اصلاح جامعه، رابطۀ بین حاکم و مردم در نهج­البلاغه یک­سویه نمی ­باشد. ازاین روی ایشان در جنگ صفین، در مورد رعایت حقوق مردم و رهبر نسبت به یکدیگر، خطاب به یارانش می­فرمایند:
«.. فَلَیْسَتْ تَصْلُحُ الرَّعِیَّهُ إِلَّا بِصَلَاحِ الْوُلَاهِ وَ لَا تَصْلُحُ الْوُلَاهُ إِلَّا بِاسْتِقَامَهِ الرَّعِیَّهِ فَإِذَا أَدَّتْ الرَّعِیَّهُ إِلَى الْوَالِی حَقَّهُ وَ أَدَّى الْوَالِی إِلَیْهَا حَقَّهَا عَزَّ الْحَقُّ بَیْنَهُمْ وَ قَامَتْ مَنَاهِجُ الدِّینِ …»^[۲۳۹]
…از این رو نه افراد رعیت بدون درستی و خوش­رفتاری فرمانروایان سامان می­یابند و نه فرمانروایان بدون استقامت و پایمردی رعیت موفق به اجرای امور می­شوند. پس هرگاه رعیت حق فرمانروا را گزارد و فرمانروا نیز حق رعیت را داد، حق میان آن­ها عزت یابد و برنامه های دین عملی شود…
امام علی × در این قسمت از سخنان خود امورى را که لازمۀ حقوق متقابل والى بر رعیت و عکس آن است، که به­واسطه رعایت این حقوق توسط طرفین زمینه ظهور جامعۀ آرمانی به ­وجود می ­آید، چنین بیان می­فرمایند:
در صورتى که هر یک از دو طرف وظیفۀ خود را انجام دهند، این حقوق باعث الفت و مهربانیشان مى‏شود و ما بارها در گذشته یادآور شده‏ایم که بزرگ­ترین هدف صاحب شریعت ایجاد الفت و مهربانى است و هدف از اجتماع مردم براى نماز که شبانه­روز پنج مرتبه در مساجد و هفته‏اى یک بار در روز جمعه و سالى دوبار در دو عید فطر و قربان برپا مى‏شود نیز به ­وجود­آوردن پیوند الفت و مهربانى در میان افراد است و از طرفى عمل کردن به حق و عدالت و گرد آمدن براى پیروى از رهبر و زمام­دار عادل، خود از علل و موجبات انس و الفت و دوستى و محبت در راه خداست، و این باعث مى‏شود که مردم همانند یک تن شوند که به مصالح خودآگاه و به آن عمل مى‏کند و مفاسد خویش را مى‏شناسد و از آن دورى مى‏جوید.
دومین فایده و ویژگى حقوق متقابل زمامدار و رعیت آن است که خداوند آن را مایه عزت و سر بلندى دین و مسلمانان قرار داده است، و روشن است که هر گاه اجتماع، سبب الفت و محبت شود، باعث بزرگى و قوّت و مغلوبیت دشمنان و اعزاز و احترام دین نیز خواهد بود، در این مورد امام علی × تاکید فراوان دارد که خیر و صلاح رعیت وابسته به خیر و صلاح فرمانرواست، و این امرى است که کلیه عقول آن را مى‏پذیرند و تمام اندیشه‏هاى حقیقت­جو با آن موافقند، چنان که گویند: «هر گاه فرمانده استقامت و استوارى داشته باشد، رعیت هم در رستگارى و هدایت خواهند بود و شاعرى چنین گوید: «تا وقتى جامعه اهل صلاح و سداد باشند، امور را به فرمانروایان صالح و نیکوکار واگذار خواهند کرد. ولى اگر از حق رو گردان شوند رهبرى آنان به دست اشخاص بد، و ناشایست خواهد افتاد.» و نیز بیان فرموده است که صلاح حال فرمانروایان هم وابسته به صلاح حال مردم و پیروى آن­ها از زمامدارشان است و بر عکس تباهى روزگار آنان نیز بستگى به مخالفتشان با رأى والى دارد؛ پس موقعى که هر دو طرف حقوق متقابل خود را درست ادا کنند، حق میان ایشان عزّت پیدا خواهدکرد، مخالفى براى آن وجود نخواهدداشت.
فایدۀ سوم حقوق متقابل والى و فرمانروا بر پایى راه و روش­هاى دین به وسیله پا فشارى در قوانین دین و عمل به آن­هاست.
فایدۀ چهارم: آن­جا که شایسته عدل و مقام دادگسترى است آن­چنان به عدالت گراید که از جور و ستم­گرى نشانى در آن نباشد.
آداب و سنن بدون کم­ترین انحرافى در جهت و مسیر خود به جریان خواهدافتاد.
درباره فایدۀ ششم امام مى‏فرماید: «زمان، زمان صلاح مى‏شود.» شارح در مقام شرح مى‏گوی نسبت دادن صلاح به زمان، از باب مجاز است؛ زیرا صلاح در حقیقت به مردم زمان و نظم و هماهنگى کارهاى دنیوى و اخروى آنان برمى‏گردد و چون زمان ظرف وقوع تمام این­هاست و زمان از عواملى است که صلاح و فساد را مهیّا مى‏کند آن را گاهى به صلاح و زمانى به فساد متّصف مى‏کند.
آخرین فایده امیدوارى براى بقاى آن حکومت زیاد شده و برعکس، طمع دشمنان و امید آنان به نابودى و فساد حکومت، به یأس و نومیدى مبدّل مى‏شود.^[۲۴۰]
در نتیجه، امام علی × اصلاح مردم یک جامعه در گرو اصلاح حاکمان آن جامعه می­باشد. و حاکمان اصلاح نمی­شوند مگر با درستکاری مردم؛ زیرا آن­چه که سبب به­وجودآمدن اتحاد و انسجام درجامعه می­ شود، تداوم و بقای آن­ها را رقم می­زند، رعایت حقوق حاکم از سوی مردم و پرداخت حقوق مردم از جانب زمامدار است. از این رو، حضرت علی × به عنوان زمام­دار در مدت کوتاه حکومتشان، در راه تحقق این مهم ـ وحدت اسلامی ـ بسیار کوشیده و مسیر رسیدن به این آرمان را برای زمام­داران حقیقت­جو ترسیم نموده ­است.
۴.۴.۷.خنثی سازی فتنه ها و شبهه ها
از جمله راهکارهای ارائه ­شده در نهج­البلاغه شریف که زمامدار می ­تواند با به کارگیری آن در دستیابی به اتحاد و انسجام در جامعه اسلامی توفیق یابد، راه رسیدن به آرمان­ها را هموار سازد، این است که با هوشیاری و خرد ورزی توطئه­ها، فتنه­ها و شبیخون­ها را شناسایی کند و پیش از بروز هرگونه رویداد ناگوار، به نحوی شایسته به خنثی سازی آن­ها اقدام نماید.
حضرت علی × هنگامى که شنید، بنى امیه او را متهم به کشتن عثمان نموده‏اند به شیوه­ای هوشمندانه، با فتنۀ زمان خود ـ خونخواهی عثمان ـ رو به رو می­ شود و با توجه دادن فتنه­گران به «قرآن»، یکی از مهم­ترین مبانی اتحاد اسلامی، خطاب به آنان می­فرماید:
«أَوَ لَمْ یَنْهَ بَنِی أُمَیَّهَ عِلْمُهَا بِی عَنْ قَرْفِی أَ وَ مَا وَزَعَ الْجُهَّالَ سَابِقَتِی عَنْ تُهَمَتِی وَ لَمَا وَعَظَهُمُ اللَّهُ بِهِ أَبْلَغُ مِنْ لِسَانِی ….. وَ عَلَى کِتَابِ اللَّهِ تُعْرَضُ الْأَمْثَالُ»^[۲۴۱]
آیا آگاهی بنی امیه از بی گناهی من،آنان را از عیب جویی من باز نداشت؟ آیا سابقه روشن من، نادانان را از تهمت به من دور نساخت؟البته زبان پند خداوند به آنان شیوا تر از زبان من است…. حوادث مبهم بر کتاب خدا عرضه شوند.
امام علی × در ابتدای جمله، به صورت استفهامی سوال می­نمایند که چرا بنى امیّه از تهمت زدن آن حضرت دربارۀ قتل عثمان دست بر نمى‏دارند با وجودى که پایبندى آن بزرگوار را به دیانت و برکنارى وى را از ریختن خون مطلق مسلمین مى‏دانند چه رسد به خون عثمان که به ظاهر هر خلیفه مسلمان­ها و داماد پیامبر | بوده ­است.
استفهام و پرسش را به صورت انکار آورده‏اند. گویا این اتهام را از آن­ها بدور دانسته و از چنین نسبتى که به وى داده شده است تعجب مى‏نماید.
امام علی × به این دلیل بنى امیّه را نادان دانسته­است، که آن­ها به­خوبى سابقۀ آن حضرت را در اسلام و به دور بودن وى را از قتل عثمان مى‏دانستند و در عین حال کشتن خلیفه را به وى نسبت مى‏دادند…
در مورد گفتار روایتى از امام علی × نقل شده است، که از آن بزرگوار در مورد قتل عثمان سؤال شد. در پاسخ فرمودند: «خدا عثمان را کشت و من با او بودم.» در مورد عمل و رفتار به هنگام کشته­شدن عثمان امام علی × از خانه خارج نشد، از ظاهر این روایت و بیرون نیامدن حضرت از خانه‏اش فهمیده مى‏شود که در قتل عثمان دست داشته است.
امام علی × در ردّ این توهّم مى‏فرمایند: «این حدسیّات باید بر کلام خدا عرضه شود، آیا قرآن امور گمانى را دلیل قطعى و برهانى مى‏داند.»
امّا در مورد اعتقاد و رأى حضرت بر قتل عثمان، اصولاً کسى از نیّت و قلب انسان جز خدا آگاه نیست خداوند خیراندیشى و یا بداندیشى انسان­ها را مى‏داند و آن­ها را مکافات مى‏دهد. بنى امیّه که از قلب و اعتقاد امام علی × آگاه نبودند چگونه آن حضرت را متّهم به قتل مى‏کردند با توضیح فوق روشن شد، که از لحاظ گفتار کردار و اعتقاد بنى امیّه حق نداشتند که ایشان را متّهم به قتل کنند.^[۲۴۲]
بدین ترتیب، امام × توطئۀ قتل عثمان را که معاویه می­خواست امام را به آن متهم نماید و فتنه و آشوب در جامعه بر پا نمایند را خنثی نمودند. اما معاویه در برپایی آشوب آن­قدر مصر بود تا سرانجام فتنۀ جنگ صفین را برانگیخت.
از جمله نامه‏هاى امام علی × سرگذشت خود با مردم صفین را در این نامه بیان مى‏فرماید:
«… إِلَّا مَا اخْتَلَفْنَا فِیهِ مِنْ دَمِ عُثْمَانَ وَ نَحْنُ مِنْهُ بَرَاءٌ فَقُلْنَا تَعَالَوْا نُدَاوِ مَا لَا یُدْرَکُ الْیَوْمَ بِإِطْفَاءِ النَّائِرَهِ وَ تَسْکِینِ الْعَامَّهِ حَتَّى یَشْتَدَّ الْأَمْرُ وَ یَسْتَجْمِعَ فَنَقْوَى عَلَى وَضْعِ الْحَقِّ مَوَاضِعَهُ فَقَالُوا بَلْ نُدَاوِیهِ بِالْمُکَابَرَهِ فَأَبَوْا حَتَّى جَنَحَتِ الْحَرْبُ وَ رَکَدَتْ»^[۲۴۳]
… در همه چیزهم عقیده بودیم مگرآنکه درباره خون عثمان اختلاف داشتیم در حالی که ما نسبت به آن بی گناه بودیم! گفتیم: بیایید چیزی را که امروز (به آسانی) قابل دسترسی نیست با خاموش کردن فتنه و فرونشاندن خشم عموم درمان کنیم تا کارها به سامان رسدو انتظام یابد ،آن گاه بتوانیم حق را در جای خود قرار دهیم .آنان گفتند: بلکه با ستیز ودشمنی آن را درمان کنیم!پس زیر بار نرفتند تا آنکه جنگ در گرفت وپایدار شد.
از فقرۀ اخیر برداشت می­ شود، امیرالمؤمنین × شیوۀ گفت­وگو را برای فرونشاندن فتنه، مورد استفاده قرار دادند؛ هر چند شامیان متعصب و کینه توز، تحت تأثیر عصبیت­های جاهلی، زیر بار نرفتند و با اصرار بر فتنه­گری و آتش­افروزی، بر طبل مبارزه کوبیدند.^[۲۴۴]
در اثر فتنه­ها و شبهه­ها، جامعه از حرکت در مسیرحق منحرف می­ شود، آشوب­ها و درگیری در جامعه به ­وجود می­آیند، اتحاد مردم تبدیل به تفرقه و جدایی می­شوند. در نتیجه، بهترین نیروهای انسانی و الهی به وسیلۀ دشمنان یا ترور شخصیت می­شوند و یا در میدان جنگ شهید می­شوند. به همین سبب، ولی امام علی × تا آخرین لحظۀ قبل از شروع جنگ­های جمل، صفین و نهروان در تلاش بودند که فتنه­ها را با موعظه و نصیحت خنثی نمایند تا از وارد شدن خسارت مالی و جانی به مسلمانان در راه رسیدن به جامعۀ آرمانی اسلامی جلوگیری کنند.
۵.۴.آثار آرمان­گرایی در نهج­البلاغه
نشانه­ های آرمان­ها و مقاصد عالى امام على × در سیرۀ ایشان، به­خصوص در دوران کوتاه حکومت­شان در قسمت­ های مختلف نهج­البلاغه به طور کامل مشهود می­باشد. از این روی می­توان گفت، آثار آرمان­گرایی در نهج­البلاغه به شرح ذیل می­باشد.

اجرای حدود الهی
برای رسیدن به آرمان­ها در واقعیت زندگی نیازمندیم ابتدا آرمان­ها و اهداف آن­ها را خوب بشناسیم. امام علی × که همواره در طول زندگی برای برپایی آرمان­های الهی در تلاش بوده ­اند. ایشان مهم­ترین هدف خود را در همان روزهای اول دوران خلافت چنین بیان می­فرمایند:
« اللَّهُمَّ إِنَّکَ تَعْلَمُ أَنَّهُ لَمْ یَکُنِ الَّذِی کَانَ مِنَّا مُنَافَسَهً فِی سُلْطَانٍ وَ لَا الْتِمَاسَ شَیْ‏ءٍ مِنْ فُضُولِ الْحُطَامِ وَ لَکِنْ لِنَرِدَ الْمَعَالِمَ مِنْ دِینِکَ وَ نُظْهِرَ الْإِصْلَاحَ فِی بِلَادِکَ فَیَأْمَنَ الْمَظْلُومُونَ مِنْ عِبَادِکَ وَ تُقَامَ الْمُعَطَّلَهُ مِنْ حُدُودِک»^[۲۴۵]
بار خدایا، تو نیک می­دانی که آن­چه از ما سر زده برای رقابت در قدرت یا به­دست­آوردن چیزی از ثروت بی­ارزش دنیا نبوده­است، بلکه برای آن بوده که نشانه­ های دینت را به جای خودش باز گردانیم، و سر و سامان را در شهرهایت آشکار کنیم، تا بندگان ستمدیده­ات ایمنی یابند، و حدود تعطیل­شده­ات به اجرا در آیند.
در دنبالۀ این سخنان، خداوند سبحان را گواه مى‏گیرد که نیّت او در پذیرش خلافت براى تحصیل سلطنت و قدرت و به­دست­آوردن حطام دنیوى نبوده، بلکه چنان که بیان فرمود، براى این بوده که معالم و نشانه‏هاى دین
را به جاى خود بازگرداند، و مراد از معالم دین همان آثارى است که مایۀ هدایت خلقند و هم­چنین به منظور مصالح دیگرى بوده که آن­حضرت بر شمرده­است.‏^[۲۴۶]
امام در این خطبه پس از ستایش خداوند، دلایل قبول حکومت را با رد منفعت­طلبی در پذیرش این امر، آشکار نمودن آثار آرمان­های الهی در جامعه است. آرمان­های مطرح شده در این خطبه عبارت­اند از:
۱ـ برگرداندن نشانه های دین که براثر بدعت­ها و فتنه­ها منحرف شده بودند به جای خود.
۲ـ آشکار شدن ساماندهی در شهرها.
۳ـ در امان بودن بندگان ستمدیده.

ثانیاً : مردم بومی نیزمی توانند قراردادها و توافق های صلح را امضاء و بطور مستدل ادعا کنند که اشخاص حقوق بین الملل هستند. آنها یک موقعیت قانونی را بدست آورند که درسال ۱۹۶۹ انتظار آن را نداشته اما در افکار مردم بومی بعنوان « ملت و قوم » درسیستم قانون بین المللی سابقه تاریخی داشتند. این موقعیت بطور واضحی با رسمیت شناختن رو به افزایش درقانون بین الملل مورد تایید واقع می شدمبنی بر اینکه مردم بومی « مردمی » هستند که سزاوار پروردن نقائص خود مختاری حاکمیت مستقل ( ایالت آمریکا ) می باشند^[۵۶] . درطول دهه گذشته توافق های مختلفی از جانب گروه های بومی در شرایطی که درگیر خشونت های مسلحانه می باشند و یا در آنچه اساساً بعنوان جریانات صلح مورد پذیرش واقع می شود ، امضاءشدند . برای مثال توافق هایی که بین مردم چیپا ^[۵۷]( از طریق ارتش آزادیخواه ملی زاپاتیستا ^[۵۸]) و دولت مکزیک امضاءشدند و بین بنگلادش و مردم بومی محدوده تپه های چیتا گونگ ^[۵۹]و بین دولت هند و گروه های قبیله ای از هند شمالی و بین فرانسه وکانالهای کالدونیای جدید و بین دولت گواتمالان وگواتمالان ملی وآزادیخواه ^[۶۰]) مربوط به گروه های بومی می شدند . ( دراینجا مثل بخشی از مجموعه توافقات مربوط به اقدامات صلح بیشتر است )^[۶۱] این توافقات مربوط به آتش بس ها می باشد و چارچوب های وسیع شیوه حکومتی برای مشخص کردن موضوعات اصلی در تنازعات طراحی می شوند. چنین توافقاتی در شرایطی امضاء می شود که درآن زمان بطور واضح و به میزان اندکی درگیرتنازعات شدید

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

می باشند وعلیرغم ارتباط با خود مختاری و آنچه خشونت ساختاری حاشیه ای نامیده میشودو درگیر تنازعات ارضی رو به رشد می باشد. چنین توافق هایی بین آفریقای جنوبی و خامنی سان ^[۶۲] منعقد می گردد و با یک رشد رو به افزایش بین مردم بومی و دولت کانادایی منعقد می شود.^[۶۳]
هردو نوع توافقات مربوط مردم بومی یک ماهیت قانونی مطرح می سازد وبرحسب زبان بکار می روندو نوعی از تعهدات توسط طرفین صورت می پذیرد و قراردادهای معاملات دوجانبه جزئی ، ملزم می گردد توافق هم چنین مربوط به موضوعاتی می باشند که با توجه به مفهوم ایالتی کامل می شوند مثل سلطه، قلمرو ، دولت و زبان خود مختاری ، دربرخی موارد آنها برای وضع قانون وتصویب آن بکار می روند تا حکومت قانونی بومی متعهدی را بدست دهند .
درنهایت ، رهبران نظامی و سیاسی گروه های اقلیت با ادعای تجزیه طلبی درمناطق خود مختاری و دارای حکومت مستقل اغلب توافق های صلح را با دولت هایی امضا می کنند که اهلیت را بخود اختصاص داده اند . این توافق ها شامل آن مواردی هستند که بین مولداوی ^[۶۴]، ترانس دیسما^[۶۵]،بخازیا^[۶۶]، گرجستان ^[۶۷]و طرفین جزیره بوگاینویل^[۶۸] و نیوجرسی پوپوآ^[۶۹] و روسیه و چچینا منعقد گردیده است.^[۷۰] این توافقات زبان الزام و اجبار را بکارمی گیرندولزوم بکار گیری هدف را مطرح می سازند. معاهدات می توانند در نتیجه توسط نهاد و ماهیت فرعی مثل بخش اصلی فدراسیون امضاء شوند که به قدرت هایی که بصورت کشوری به آنها اعطاء شده اند وابسته می باشند . هم چنین دراین موارد ، موقعیت هایی ماهیت فرعی و رابطه آن با دولت مورد بحث قرار میگیرد و ماهیت آن اساسا، بطور بسیار اساسی و مطابق قانون اساسی عمل می کند . گروه های غیر دولتی می توانند دوباره تلاش کنند ، تا بحث و تبادل نظر کنند که آیا از آنجایی که گروه های اقلیت را بدست میدهند،اشخاص حقوق بین المللی هستند یا خیر ؟مادامی که اسناد قانونی مربوط به اقلیت ها بسط و توسعه می یابند و بطور مستندی حق گروهی را به آنها ارجاع می دهند ادعای آنها مبنی بر فردیت بین المللی اساسا، به نظر می رسد ضعیف تر از آنچه مربوط به اشخاص بومی می باشد ، باشد.^[۷۱] علاوه براین ، قابلیت هدایت گر جزئی مکانیسم ها وجود دارد که با آن رهبران نظامی یا سیاسی ( اغلب مردها ) می توانند ادعا کنند که نمایندگان مشروع و قانونی گروه های اقلیت می باشند . اگرچه انتخابات چندین مبنا را برای این ادعاها بدست خواهد داد ، دیگر دعاوی درزمینه فردیت قانونی ممکن است در مفهوم (« دولت در نهاد و شرکت »)مطرح گردد که قابلیت و ظرفیت الزام تعهد آن باید تصدیق شود تا ایالات وارد مذاکره شوند . یااینکه نمایندگان اقلیت موقعیتی همچون اقدامات آزادیخواهانه ملی یا گروه های مسلح قبلی دارند را تشخیص داده وارزیابی می کند.^[۷۲] تا حدی مسئله موقعیت قانونی مشکلات قانونی بین المللی را در ارتباط با شرایط موقتی مطرح می سازند . مقولات مدعیان غیردولتی نظر به اینکه اقلیت باشندعلیرغم گروه های مخالف مسلح ، اقدامات آزادیخواهانه ملی یا حتی دولتها خودشان یک عامل تغییر می باشند . درمورد جریانات صلح هم رژیم قانونی و هم موقعیت قانون بشردوستانه گروه های غیردولتی مادامی که دولتها از تضادها واختلافات مسلحانه متأثر می گردند تا دولت را دربرگیرند متضمن میزان فروکشی تنازعات و اختلافات می شوند.^[۷۳] فقدان حکومت دولتی ( بومی یا غیره ) اغلب به این دلیل که فرایند صلح اساساً از حرکت بازداشته می شوند ، پی گیری می شوند و حکومت های مناطق فرعی و آنهایی که در یک برزخ دولتی آنرا اداره می کنند ، رها می شوند. مشکل این است که تصمیم گیری کنیم آیا بعضی یا تمام توافقات بالا ، توافقات بین المللی را که اقدام زائدی می باشد اجباری می کنند
یا نه. بیشتر مفسران مفهوم فردیت قانونی بین المللی را با شخصیت حقوقی بین المللی مساوی دانسته اند و ازاین دیدگاه بیشتر گروه های بالا به نظر می رسد که ناتوان شده و و قاصر گشته اند و برخی قابلیت های شخصیت حقوقی را دارند اما نه همه . نویسندگان دیگری که اغلب برجسته اند مثل آنا میج کنداک چنین اظهار می دارد که فردیت و شخصیت حقوقی بین المللی یک مولفه فرعی از شخصیت حقوقی بین المللی است .^[۷۴]
بدین معنی که بعضی چیزها ممکن است قابلیت و توانایی انعقاد قرارداد را مشخص کند. به دلیل یک ادعا درباره فردیت بین المللی درهریک از دو دیدگاه تکرار بیهوده صورت می گیرد و شامل بررسی چگونگی حقوق ها ، قدرت ها ، وظایف می باشد و ایمنی ومصونیت مدعیان مورد بحث ، درسطح بین المللی ثبت می شود و یا شامل آنهایی می شود که مجازبه امضای عهد نامه ها هستند یا شامل توافق های بین المللی می شود . علاوه براین اصلی ترین سند چنین مجوزهایی ممکن است وجود خود توافق و پیمان صلح بین المللی شده باشد . پیمان های صلح مشخص شده بصورت پیمان های بین الملل اینگونه به نظر می رسند یک گروه غیر دولتی و معاهده ای را نیاز داشته باشند.رزالین هایگین ^[۷۵] چنین اظهارمی دارد که مفهوم مشارکت های بین المللی در یک سیستم قانونی بین المللی بعنوان یک جریان فرایند تصمیم گیری خاص درنظرگرفته می شود که ممکن است در درک و فهم موقعیت متداول مدعیان غیردولتی بسیار سودمند تر و مساعدتر ازموقعیت های دونفری موضوع – هدف مرسوم و سنتی میباشد.^[۷۶] این شیوه می تواند درتعیین اینکه آیااقدام پیمان صلح متداول بطور فزاینده ای رقابت های اساسی را در دستورالعمل قانونی بین المللی موجود ، مطرح می سازد؟ کمک می کند . هم چنین درنهایت توجهی به تصمیم گیری برسرآنکه آیا پیمان صلح یک پیمان بین المللی اجباری هست یا نه ؟ ندارد .
۲- قانونی سازی و تبعیت از موافقتنامه ها :
هرچند استقرار صلح اصولاً مبتنی بر توافق مشترک و صریح طرفین متخاصم در یک سند قراردادی به نام معاهده ی صلح است، اما احتمال دارد استثنائاً این امر ناشی از یک توافق ضمنی و غیر صریح طرفین نیز باشد.
” تاریخ دیپلماتیک به ما نشان میدهد که جنگ ممکن است خارج از هرگونه معاهده ای و تنها با قطع دو فاکتور(عملی) مخاصمات خاتمه یابد… از جمله در جنگ فرانسه و ایتالیا در ۱۷۲۰… و در جنگ اسپانیا و شیلی در ۱۸۶۷. به عبارت دیگر، در مواردی استمرار طولانی تعلیق تخاصم و عملیات جنگی ممکن است تعبیر به یک صلح دو فا کتور بشود. اما در مورد اینکه چه مدت زمانی ضرورت دارد تا چنین حالتی ادامه یابد بین حقوق دانان اتفاق نظر وجود ندارد.”^[۷۷]
آیا مطرح است که پیمان های صلح اسناد قانونی اجباری هستند یا نه؟ برای وکلای بومی ارتباط بین دسته بندی قانونی اسناد و اجرای آنها به نظر می رسد امری بدیهی باشد. هم چنین به دلیل این که نتیجه موقعیت های قانونی بین المللی رسمی کمتر بدیهی است موکلان بین المللی بطور اساسی تر و ازروی میل بیشتری اینکه آیا و چطور طرح قانونی اجباری ، یک تعهد قانونی را برآورده می سازد رامورد تحقیق قرار می دهند . علیرغم معاهده های سیاسی یا اسناد اعلامی خاص ، معاهده ها و پیمان های بین المللی و اسناد اجباری قانونی در ارتباط با مکانیسم های اجرایی موجود می باشند هم چنین ، اجرای آنها درسیستم های قانونی بومی که مرهون « بی نظمی » نسبی دستورالعمل قانون بین الملل می باشد. به ویژه در صورت فقدان مکانیسم اجرای مرکزی کمتر آشکار می باشد. معاهده و قرارداد وین در زمینه قانون تعهدات آفت^[۷۸] ، قوانینی را برای بررسی فسخ و وقفه عملکرد معاهده وضع کرد. بنابراین اجرا در مفهوم قانون بومی مثل پشتیبانی اعمال شده توسط دادگاه بدست نمی آید . اجرا به موافقت مداوم و اختیاری گروه ها بستگی دارد.^[۷۹] مفسران اعتراف می کنند که موقعیت قانون رسمی هنوز تسلیم و ایجاب را تحت تاثیر قرار می دهند بطوری که در زیر در بخش ۲ توضیح داده خواهد شد.^[۸۰] هم چنین آنها اعتراف می کنند که قانون ضعیف یا پیمان های غیررسمی برخی از فشارهای یکسان را برای قبول آنها بصورت قانون محکم و سخت و پیمان های رسمی بوجود می آورند و می توانند بطور مساوی و به یک درجه موثر واقع شوند.علاوه براین ، حتی کمیته های قانون محکم نمی توانند درروش یکپارچه وتک بعدی عمل کنند.^[۸۱] این ملاحظات آبوتکی هان^[۸۲] ، موراوسسیک^[۸۳]، اسنیدال^[۸۴] را برآن داشت تا مفهوم کاملتری از قانونی کردن را ارائه دهند، به گونه ای که برای درک موقعیت قانونی پیمان بسیارمفید تر و کاراتر از تصمیم گیری برسراین باشد که آیا قانون ضعیف یا محکمی را بدست می دهد یاخیر.^[۸۵]
آنها یک ماتریس ۳ راهی را تنظیم می کنند که قانونی کردن یک پیمان را طراحی می کند یا استاندارد می سازد . البته بر طبق اینکه: (۱) طبیعت قانونی کردن تا چه حد قانونی است (۲) صراحت و دقتی که با آن طراحی انجام شده است و (۳) نیرو دادن و توانایی دادن به شخص ثالث برای تفسیر و اجرای پیمان . بنابراین یک الزام و تعهد به صورت یک قانون اجباری در زبان جامع بیان می شود و با دادگاه بین المللی یا سازمان اجرا می شود و ممکن است « نزدیک الگوی عقیدتی و اخلاقی تمام قوانین » به گونه ای که در سیستم های قانونی بومی بسیار پیشرفته ظاهر می شود ، مطرح گردد. یک تعهد قانونی بی اساس و بی پایه ، مثل استاندارد سازی غیر قانونی صریح و فوری ، به صورت یک شیوه و روش مبهم ، در نظر گرفته می شود و تنها به وسیله دیپلماسی اجرا می شود و در طرف دیگر حیطه عمل قرار می گیرد و متوقف می شود. هم چنین ، در این بین جدا سازی و منظم کردن سه بعدی ، بسیار مشکلتر است . در برخی شرایط ، یک تعهد قانونی قوی ممکن است بسیار مشروع تر و معتبرتر از یک تعهد قانونی ضعیف تر باشد . حتی اگر مورد آخر بسیار دقیق تر باشد و مستلزم نمایندگی قوی تری باشد . علاوه بر این ، اهمیت نسبی نمایندگی در مقابل ابعاد دیگر در سطوح ضعیف کمتر آشکار می باشد و با توجه به نمایندگی « عالی و چشمگیر » و بانضمام اختیارات شبه قضایی یا عادلانه ، تقریباً هرگز همراه با سطوح ضعیف تعهد قانونی به وجود نمی آید . بنابراین درجه قانونی کردن با تمام سه عامل به جز یکی از آنها بدست می آید ودولت تلاش می کند تا تهدیدات آتی امضاء یک توافق را با تلاش برای انجام ماهرانه تمام فاکتورها مدیریت کند بطوریکه نیاز به راکد سازی تعهدات طرفین دیگر را با توجه به اطمینانی که در استراتژی های خودشان به وجود آمده است را متعادل سازند .
این تحلیل در درک چگونگی و دلیل اینکه موقعیت های قانونی یک پیمان صلح ممکن است مورد اهمیت واقع شوند ، مفید است . به طوری که آبوت ^[۸۶]و همکارانش اظهار داشتند که این زمینه های مشترکی را مشخص نمود و شناسایی دانشمندان سیاسی و وکلایی که اجرا را مورد نظر قرار می دهند ، مطرح می سازد،علاوه بر این اگرچه برای حیطه های کاری بین الملل طرح شده است ، تفسیر آنها هم چنین این امکان را به دست می دهد تا رابطه موقعیت پیمان صلح به صورت «مشروطیت » آنچه به نظر می رسد که نمونه های شبه غیر مشروطه تعهد قانونی و اجرای شخص ثالث باشد. در بخش های بعد مفهوم قانونی کردن که توسط آبوت و همکارانش ارائه شد مورد تایید واقع می شود و برای بررسی های پیمان های صلحی بکار می رود که شکل قانونی ( بخش ۳) و ماهیت قانونی شدن ( بخش۴) و مجاز بودن تفسیر و اجرا را برای شخص ثالث ( بخش ۵ ) در نظر می گیرد . این بررسی ها برای آشکار کردن ماهیت قطعی قانونی کردن پیمان صلح و ایجاد موقعیتی برای یک ضلع قانونی ، بکار می روند .
فصل سوم : شکل حقوقی موافقتنامه ها :
شکل و طرح قانونی پیمان و عهدنامه مناسب با تعهد است زیرا پیمان های رسمی ، هزینه های مشخص عدم پذیرش را بدست میدهند.^[۸۷] تصمیم گیری در مورد اینکه چه موقع بکارگیری پیمان های رسمی و یا غیر رسمی نیز به یک سری انتخابات استراتژیکی دولت های دارای شهرت ، سرعت و قابلیت تجزیه و بازنگری و احتیاجات و شرایط لازم قانون بومی مربوط می باشدنیز وجود دارد.^[۸۸] در مفهوم و محتوای پیمان های صلح ، نیز مشکلات طبقه بندی قانونی به این معنی است که گزینه بین توافق اجباری و غیر اجباری درست نمی باشد . تحت اعمال یک قانون بین المللی به صورتی که بطور رایجی اعمال شده باشد مدعیان دولتی و غیر دولتی که می خواهند توافق های اجباری قانونی را امضاء کنند می توانند شرایط توافقاتشان را قانونی کنند و می توانند به قانون بین المللی به صورت مبنایی برای تعهدات رجوع کنند و می توانند کارهای اجرایی را در حدود و حیطه مدعیان بین الملل ، واگذار کنند به طوری که در بخش های ۴ و ۵ نشان داده شده است . ممکن است پیمان های مناسبی وجود داشته باشند که این عامل ها توافقاتی را در محدوده قانون بین المللی بدست می دهند و حتی آنها را به صورت پیمان های بین الملی تبدیل می سازند، اما آنهایی که می خواهند این توافقات را همچون معاهدات بطور واضح فرمول بندی کنند می توانند به بهترین شکل با فرمول بندی آنها تنها در بین مدعیان حکومت آنها را بکار گیرند .
بنابراین گزینش و انتخاب بین معاهده ای است که مدعیان رسمی آن ازمواردی که موافق تعهدات قانونی هستند و توافقاتی که شرایط آنها همچون توافقات بین المللی اجباری در شک و تردید باقی می مانند ، متفاوت می باشد. این برای درک متفاوت از چگونگی فرم ها و طرح های مختلف قانون مربوط به موارد ایجاب شده در متن پیمان صلح ، درخواست می شود و بر حسب هزینه های معتبر نقض عهد و انتخابات استراتژیکی می باشد که با توجه به چگونگی پیمان های تنظیم شده ارائه می شوند .
مدعیان دولتی و غیر دولتی که با هم به طور مستقیم این توافقات را امضا می کنند سعی می کنند تا دیگر ابعاد قانونی کردن را بکار گیرند ( مثل زبان دقیق و صریح و اجرائیه شخص ثالث ) تا فقدان یک طرح قانونی واضح را بطوری که در بخش های ۷ و ۱۷ در زیر توضیح داده شد ، جبران کنند . با این وجود بعضی چیزها به صورت تلف شده باقی می مانند . ابهام مردد در زمینۀ موقعیت های اجباری یک پیمان می تواند قصد طرفینی که موظف و متعهد شده اند را خنثی سازد البته با پیشنهاد دادن آنهایی که اخیراً یک فرصت را انکار می کنند تا قرارداد را به صورتی که اجباری نباشد ، انکار کنند . در ابتدا به تعهدات دولت نگاهی بیندازید در حدی که موقعیت های قانونی چنین توافق هایی واضح نمی باشد . این عدم کارایی ، مفهوم این که دولت شهرت و اعتبارش را در پیمان بدست آورده است و یک نفع شخصی در کمال و تمامیت سیستم قانون بین المللی دارد را تحلیل می کند . علاوه بر این قیود مربوط به تعبیر و تفسیر به نفع خود با الگوهای مورد قبول مباحث قانونی ، مطرح می شود برای مثال ، نقض عهد قوه مجریه و عدم امکان نفی می شود . در جایگاه آنها ، مباحث سیاسی و اخلاقی نظر به اینکه نقض عهد را مورد توجه قرار می دهندمطرح می گردند و در نتیجه آن ، ادعای مختصر و ناچیزی در زمینه استقلال و جدایی از حل و فصل های اساسی در بطن اختلافات دارند و تاثیرات آنها بر تصویب اختلافات ضعیف می شود . همچنین دلایلی چند وجود دارد که ثابت می کند طرفین توافق، تعهدات قانونی شان را بسیار جدی تر بکار می گیرند که این در زمانی است که آنهامشروعیت آنرا پذرفته اند.^[۸۹] یک توافق قانونی اجباری ممکن است بطور خاصی دارای مفهوم شود اگر از تعهد مدعیان غیر دولتی مطمئن شویم . در همین حال دیوان دایمی دادگستری بین المللی ثبت می کند که حق عضویت در توافق های بین المللی یک ویژگی حاکمیت دولتی است. در مفهوم و محتوای پیمان های صلح ، پذیرش فرم قانونی ممکن است مدعیان غیر دولتی را تحت تاثیر قرار دهد تا به میزان اندکی تعهدات را رعایت کنند،زیرا آنها اعتباری دارند که در صورتی که موفق به انجام آن نشوند ، از بین می رود بجز اینکه آنها یک موقعیت جدید داشته باشند و حقانیتی را بدست آورده باشند که با موقعیت خود پیمان صلح ، مقید می گردد و مدعیان دولتی ممکن است انتظار داشته باشند تا به صورتی دقیق مانع یک موقعیت قانونی رسمی در پایان صلح شوند به همین دلیل به صورتی خاصی از شرایط رایج « تروریسم در مقابل جنگ » را بدست می دهند.^[۹۰] هم چنین دلایلی در زمینه اینکه چرا ممکن است در دولت هاعلایق و توجهات به موقعیت معاهده ای واگذار شدند ، وجود دارند . اولاً شفافیت در سرتاسر ماهیت اجباری توافق ها ممکن است به میزان جزئی در کنار دعاوی گروه غیر دولتی قرار گیرد که تاکنون با ماهیت حقیقی پیمان و توافق ، مورد تصدیق واقع نشده است . موقعیت معاهده رسمی بجای اینکه آنرا ایجاد کند ، هزینه ای را به آن محول می سازد . از طرف دیگر ، حفظ ابهام در مورد اینکه آیا قرارداد اجباری است یا نه ، همچنان انتشار و رواج آنرا برای دولت ها ، ضعیف می سازد . مصالحه و توافق پیمان های صلح به صورتی دقیق حرفه ای می شوند تا از جنگ های وحشتناک جلوگیری کنند . گروه های مسلح غیر دولتی کمتر احتمال دارند در مقابل توافقاتی که از آغاز می دانند که صرفاً « بخش هایی از مقاله » هستند ، ایستادگی کنند . خطا برای دولت ها ، موقعیت قانونی را هم برای گروه غیر دولتی و هم درتوافقی که نتیجه می دهد در صورت عدم وجود مدعیان غیر دولتی ، دولت مقید و موظف می باشد را رد کند.^[۹۱]یک موقعیت قانونی مطلق و معین از پیمان های صلح همچنین برای تسلیم و تعهد حائز اهمیت است زیرا در محکمه های قانونی وزنه اهمیت را در بر می گیرد به صورتی که دادگاه ها و محکمه ها آنرا به عنوان یک نقطه شروع در تعیین حوزه قلمرو خودشان بکار می گیرند . در اینجا دسته بندی قانون اثبات گرا صرف نظر از کیفیت غیر مرسوم آن و به این دلیل که مبنای معقولانه ای برای اخذ تصمیم منطقی و درست بدست می دهند در نوسان می باشد . این را می توان با پرونده کالا^[۹۲] در مورد اتاق درخواست دادگاه خاص سیرالئون , نشان داد که تصویب شد تا اشخاصی را که مسئولیت بالایی در مقابل خشونت های جدی قانون بشریت بین المللی و قانون سیرالئون در طول اختلاف های آن کشور به دوش آنهاست را تعقیب قانونی کنند. در این مورد مدعی علیه حوزه قضایی دادگاه خاص را بر مبنای اینکه از مقررات پیمان صلح لامه^[۹۳] سرپیچی کرده است ، متهم می سازد و آن ، سوء استفاده از جریان دادرسی را به دست می دهد تا امکان دادرسی جرائم قبلی لامه^[۹۴] ، بدست داده شود .
اتاق درخواست با توجه به موقعیت قانونی توافق که توسط دولت ورووف^[۹۵] امضاء شده است ، بنا نهاده
می شود بنابراین اعتبار عفو و صحت آنرا تعیین می کند . با توجه به موقعیت رووف و توافق لامه ، این اتاق تحت ماده ۳ مشترک قرار دارد جنرا^[۹۶] تعیین می شود ( که به صورت قابل اجرا ، مورد قبول واقع می شود ) و صلاحیت متعهد شدن رووف نشان می دهد که قانون بین الملل به نظر نمی رسد با چنین قابلیتی قطعی و مقرر می شود .
تکراربیهوده تصمیمات ،که بر اظهارات خام قانونی متکی هستند واز بدیهیات دوره می باشند اشاره به مشکلات پروژه قانونی اثبات گرا در این حیطه می کنند اما بی ارتباط با آن نمی باشند . حتی در شرایط تصمیم گیری ، سوالاتی درباره اینکه آیا قراردادهای قانونی منطبق با درجات بالاتر فردیت بین الملل برای مدعیان موظف به اجرا می باشند یا نه وآیا اختلافاتی وجود دارد یا نه مطرح می شود مثل نمونه های موجود در پروتکل II یا حتی پروتکل I ( که اعتراف می کند گروه مورد سوال یک « حرکت آزادیخواه ملی » است که وابسته به دولت می باشد )، در حالیکه پروتکل ۱ می تواند بی مورد باشد ، هنوز ارتباط اندکی دارد و بطور بسیار بارزی در اختلافات اسرائیل و فلسطین از زمان پی ال او^[۹۷]، توافق نامه های فلسطین – اسرائیل امضاء شد .
نیاز به نقض عفو توافق لامه ممکن است به نظر برسد که دلیل عدم قبول دولتها در امضای پیمان های صلح توسط مدعیان غیر دولتی که در سطح بین المللی متعهد هستند را بیان می کند . همچنین عدم پذیرش لامه به عنوان یک توافق لازم الاجرا ، رووف را متعهد میسازد به طوری که به تعهد توجه داشته باشد و این زمانی است که اشخاص دولتی برای مباحثی که هنوز محدود به پذیرش هستند ، به موجب تعهدات بین الملل و قانون ملی آن ، در نظر گرفته می شوند. علاوه بر این عدم پذیرش موقعیت قانونی بین المللی لامه بر اساس عدم اعتبار قوانین عفو آن ، باطل می شود .^[۹۸] نتیجه گیری کالا ، اعمال و بکارگیری مفاهیم نقض عهد (آر وی دی^[۹۹] ، در تخطی از تعهدات آنژبر ، به جنگ ادامه می دهد )^[۱۰۰] یا با فرض عدم اعتبار قانون عفو تا حدی برخی جرایم را در برابر بشر ، تحت پوشش قرار می دهد و با جرائم جنگی جدی و شکنجه و دیگر خشونت های عظیم در برابر حقوق بشر یا حتی با توجه به اینکه عفو تنها برای اقدامات قانونی عفو بکار می رود می تواند به نتیجه برسد .(برای آن یک مبنای دقیق می تواند در بیان ، تشخیص داده شود).
کالون ^[۱۰۱]، خودکفا نمی باشد یعنی محدوده دادگاه های محاکمه بین المللی ممکن است برای فتوی و حکم دادن به دلایل مختلف مطابقت پیمان های صلح با قانون بین المللی را مد نظر قرار دهند . دادگاه های بومی نیز اغلب ، مسائل قانونی و سیاسی که در بطن توافق و یا در سرتاسر قضاوت قانونی یا قضاوت مطابق قانون اساسی را بررسی می کنند که باید محدوده ای را که در آن توافق و پیمان صلح یک سند موضوعی اساسی می باشد تعیین کنند.
و یا در واقع یک عهدنامه و جائی که یک سند سیاسی تنها به صورت مسائل سیاسی به تعویق می افتد ، به پایان می رسد.مطمئن باشید که در بیشتر موقعیت ها ، نقش دادگاه ها و محکمه ها در موفقیت یا ثبت یک توافق نامه کم می باشد یعنی دادگاه ها و محکمه ها اساساً در حفظ یک پیمان ، علیرغم اختلاف عقاید شدید و اساسی غیر موثر می باشند. هم چنین ارتباط حاشیه ای همان عدم ارتباط نمی باشد. دادگاه ها و محکمه ها ، قابلیت و توانایی بسط و توسعه مفهوم توافق را در جائیکه به نظر می رسد بخشی از چارچوب قانونی باشند دارا می باشند بدست میدهند. به طوریکه آنها توانایی پایان بخشیدن به اجرای توافق را حتی در شرایطی که تغییرات سیاسی آنرا تقویت می کند دارند .
موقعیت قوانین موضوعه در مقابل ، باید نوع آوری را در قالب قانون و مشروعیتی تعریف کند که مدعیان و طرفین را قادر می سازد تا تعهدات قانونی را مطابق اصول و قاعده تنظیم کنند بنابراین آنها در یک مقوله قانونی مرسوم مشخص ، قرار می گیرند .
۱-شکل معاهده ای موافقت نامه صلح:
هدف اصلی معاهده ی صلح ، پایان قطعی و نهایی حالت جنگ و استقرار دائمی و ثابت حالت صلح در مناسبات کشورهای متخاصم با یکدیگر است. به بیانی دیگر، هدف اعاده وضعیت صلح آمیز قبل از بروز جنگ میان متخاصمان میباشد.^[۱۰۲]
معاهده ی صلح از دید نظری تابع قواعدی است که در حقوق معاهدات مقرر شده است. این نوع معاهدات در زمره ی معاهدات قانون ساز قلمداد میشوند، زیرا عموما وضعیت های عینی را ایجاد میکنند که به کلیه کشورها تحمیل میشود، از جمله اصلاحات مرزی یا وضعیت بیطرفی. از سوی دیگر، تصویب این گونه معاهدات مثل سایر معاهدات قانون ساز با مقاماتی است که طبق قانون سازی کشورها ” قدرت معاهده سازی” دارند.^[۱۰۳]
بی طرفی سوئیس دارای ریشه های تاریخی میباشد در قرن پانزدهم یکی از اتباع آن کشور به نام نیکلادوفلو به آنها توصیه کرد:” در منازعات خارجی مداخله نکنند.” سوئیس در طی سالهای ۱۵-۱۵۱۰ در جنگ های ایتالیا دخالت کرد و در طی سالهای ۱۳-۱۵۱۰ با اخراج فرانسویان از ناحیه لومباردی، آن را به تصرف درآورد، ولی سرانجام در سال ۱۵۱۵ در ناحیه مارینیانو شکست خورد و با فرانسه پیمان صلح نوایان را منعقد ساخت و از آن پس سوئیس مقام خود را به عنوان قدرت اروپایی از دست داد و سیاست بیطرفی پیشه کرد.^[۱۰۴]
طرح های موافقت های صلح و پیمان های صلح بعضی مواقع تلاش می کنند تا وضعیت و موقعیت عهدنامه را برای آنها طرح ریزی کنند . آنها این کار را با تنظیم یک توافق بین مدعیان دولتی و غیر دولتی انجام می دهند به گونه ای که گویی به سادگی بین دولت ها ، بوده است ( اگرچه آنها بطور خاص آنرا چنان انجام می دهند که در آن موقع دولت ها نیز تا حدی در اختلافات و منازعات ، دخیل می شوند ) .دی پی ای ^[۱۰۵]بو سنی و عهدنامه بریتانیا / ایرلند در آخر قرارداد بلفاست و پیمان و مصالحه پاریس (کامبوج)^[۱۰۶] همگی به صورت توافق نامه های بین مدعیان دولتی تنظیم شدند و هنوز نیز تلاش می کنند تا گروه های ملی یا اخلاقی که در محدوده های دولتی وارد جنگ می شوند را متعهد کنند .این رویه و شیوه در الگوهای جریانات صلح اولیه پیشرو است نظر به اینکه کامبوج در کنفرانس ایندوچینا سال ۱۹۵۴ –^[۱۰۷]و اختلافات اخلاقی دهه ۱۹۶۰-^[۱۰۸] در قبرس و جریان کمپ دیویددر شرق میانه در سال ۱۹۷۸ در آن جریان دیتسون بوسنی به صورت جزئی طرح ریزی شد .^[۱۰۹] این عهدنامه ها ، تعهدات هیات دولت را بکار می گیرند تا مدعیان غیر دولتی را در فعالیت های دو طرفه راکد سازند . مدعیان دولتی تحت تاثیر تضمین مدعیان غیر دولتی خودی که تعهد به آنها در توافق و پیمان ارائه خواهند شد و مدعیان دیگری که تعهدات مدعیان غیر دولتی مورد احترام واقع خواهند شد قرار دارند .
برای دستیابی و اعمال این رابطه بین مدعیان غیر دولتی و عهدنامه ، برخی ویژگی های قانونی « منحصر به فرد » در این توافقات نوشته می شود که گروه غیر دولتی را موظف به امضای آنها می سازد.
( یک دادخواست ،مشروعیت سیاست توافقی دولت لیکاد ^[۱۱۰] را بررسی می کند زیرا موضوع و امر مهم یک مسئله سیاسی و موضوع مذاکرات صلح شدید و جامع می باشد ) دی پی ای ^[۱۱۱]برای مثال شامل یک توافق مرکزی است که با سه جمهوری امضاء می شود و با دولت های دیگری که در کنار اتحادیه اروپا قرار می گیرد مورد گواهی و تصدیق قرار می گیرد و توافق های پیوسته مضاعفی با تحریف های مختلف مدعیان و امضاء کنند گان ، امضاء می شود که شامل هویت دولت تابعی می باشد که با توافق و پیمان به وجود آمده است.^[۱۱۲] هم تعهدات دولتی و هم تعهدات عهدنامه مستقل به سختی در درون یک تحلیل قانونی اساسی جای می گیرند . مبنا و اساس برای امضاء کنندگان مستقل نامشخص است : مثل مناطق دولتی تابع آنها که بر اساس دی پی ای به وجود می آیند و بنابراین نمی تواند توانایی و قابلیت عقد قرارداد و عهدنامه را مثل بخش های اصلی فدراسیون داشته باشند . یک قرارداد علنی و آشکار وکالت بین دولت و نهاد مستقل وجود ندارد.
در توافق و پیمان بلفاست ، این توافق از یک موافق چند حزبی و یک پیمان ایرلند – بریتانیا تشکیل شده بود که تعهدات درون دولتی را به شکل عهدنامه ، تقسیم بندی می کرد . در مدت این توافق نیز ، هر دو دولت تعهدات قانونی و اساسی را که مستلزم همکاری مدعیان تحت کنترل آنها می باشد را بدست می دادند و مردم جزیره ایرلند را نیزدر بر می گرفت.^[۱۱۳] توافق بر حل و فصل سیاسی جامع مربوط به اختلافات کامبوج در سال ۱۹۹۱ توسط تمام اعضای کنسول عالی ملی کامبوج و از جانب کامبوج امضاء شد و ماده ۲۸ چنین مقرر می داشت که « امضاء از جانب کامبوج و توسط اعضای سی ان سی ، تمام مدعیان کامبوج و نیروهای مسلح را به بندها و مقررات این عهد و پیمان ، متعهد می سازد:^[۱۱۴] در هر مورد ، موقعیت یک پیمان تنها با امضاء مستقیم اعضای پیمان بدست می آید و تعهدات مدعیان غیر دولتی را در شیوه های نوین ، جای می دهد . آیا این استراتژی کمبودهای موجود در فرم قانونی این پیمان های صلح که مستقیماً توسط مدعیان غیر دولتی امضاء شده اند ، جبران می کند ؟ تلاش بسیار برای تحکیم موقعیت عهدنامه نشان دهنده اهمیت تعهدات دولتی می باشند و هزینه های عدم قبولی را برای مدعیان دولتی بالا می برند . همانطور که بیان شد ، ممکن است همچنین به قضاوت قانونی نیز مربوط باشد . با این حال، فقدان رابطه بین مدعیان اختلافات و گروه ها در عهدنامه ، برخی از قواعد انتخاب یک الگوی قانونی واضح برای تعهدات و الزامات را نفی کند . موقعیت عهدنامه می تواند تنها با چشم پوشی از تضمین یک عامل غیر دولتی به صورت یک بخش مستقیم در عهدنامه ، بدست آید .
حتی اگر تعهدات عامل غیر دولتی در قلب و بطن تکمیل پیمان ، نادرست باشد . هزینه های معتبر موقعیت پیمان رسمی تنها به طور مستقیم برای گروه های دولتی بدست خواهند آمد حتی اگر آنها بطور غیر مستقیم ، هزینه های سیاسی را به مدعیان غیر دولتی اعمال کنند^[۱۱۵] . اگر ضمانت های دولتی از طرف گروه های غیر دولتی اجرا نشده باشند بسیار مشکل است که بگوییم آیا تلاش کافی است یا فقدان قابلیت برای تاثیر گذاری این مدعیان غیر دولتی می باشد . نظر به تعهدات و الزامات دولتی نسبت به گروه های غیردولتی کایند لید ^[۱۱۶]نفع شخصی دولت بزودی آنرا وادار می کند که دوباره مورد تجدید نظر و بررسی واقع شود^[۱۱۷]. علاوه براین عهدنامه ی پیمان صلح همچنین از ۲ مسئله و مشکل رنج می برند که اساسا با توجه به الزامات عهدنامه شبیه مورد ریچارد دبکستر می باشد . آنها اغلب شامل توافق های ناقص می باشد زیرا برای توافق های بیشتر درنظرگرفته می شوند . که سعی دارند موضوعات را مرحله بندی و مرتب کنند و یک جریان صلح را توسعه دهند . این ویژگی آنها را برای یک فعالیت « توقف – شروع » که در آن به سختی می توان ارزیابی کرد که آیا شکست مذاکرات باعث نقض عهد نامه می شد و یا نه ، مستعد می سازد . در مفهوم پیمان صلح این مشکل مورد تاکید واقع می شوند زیرا اساساً گروه ها بررسی می کنند که آیا آنها می توانند امتیازات را اصلاح کنند یا بدلیل ادامه اختلافات منافع شخصی آنها و یا توانایی آنها برای مصالحه و سازش تغییر می یابد یا نه . به این معنی که یک تغییر در جهت دهی دولت باید بصورت یک تغییر اساسی در اوضاع واحوال و شرایط در نظر گرفته شود که فونداسیون واساس را برای عهدنامه بخوبی تغییر می دهد. دوباره چنین ملاحظاتی وقتی مربوط به پیمانهای صلح می شود ارتباط را بسط می دهد و مواردی که مربوط به مصالحات موجود هستند توسط دولتی مورد مصالحه قرار می گیرند که چگونگی بکارگیری حق حاکمیت خودش ، قدرت و انحصار بکارگیری نیرو و قابلیت مقاومت در برابر خشونت غیر دولتی را مد نظر قرار می دهد . چنین توافقاتی ممکن است بطور خاصی در برابر خشونت ثانویه و انتخابات درونی ، آسیب پذیر باشند . محدودیت موقعیت عهد نامه در پیمان های صلح بطور جزئی توضیح می دهد که چرا این تعهدات شامل ویژگی های پیمان های صلح غیر توافقی می باشند مثل مراجعه به تعهدات مدعیان غیر دولتی و وجود یک سری امضاء کنند گان شخص ثالث و آنچه که در بخش پایینی بخش های ۴و۵ توضیح داده شد .
۲-شکل اساسنامه ای معاهده صلح :
روشی دیگر از تامین و تحکیم یک قالب قانونی مشخص در یک پیمان صلح جای دادن آن در یک محدوده قانونی بومی بصورت قانون اساسی می باشد همانطور که ذکر شد پیمان های صلح در شیوه ای که درمحدوده ماهیت مشارکتشان انجام می شود ساختاری مرکب دارند . یعنی هم موقعیت خارجی دولت را در سطح بین المللی و هم ساختار ترکیبی دولت را مورد نظر قرار می دهند . تجدید نظر اساسی اغلب توسط دولت ها صورت می گیرد که بعنوان توانایی در هم ترکیب کردن اصلی ترین پیمان صلح دارای قاعده است و منظم است پیمان صلح چارچوب اصلی در آفریقای جنوبی برای مثال ، اساسنامه وقانون اساسی ضمنی و موقتی بود که یک توافق نامه موقت را بررسی می کرد که برای انتخابات و انجمن های اساسی طراحی شده بود که می خواستند یک قانون اساسی نهایی را بدست دهند. قانون اساسی موقتی « اقدامات » را بعنوان بررسی چگونگی حفظ قدرت کنگره ملی آفریقا^[۱۱۸] ودولت آفریقای جنوبی یا حزب ملی ، مورد سند قرار میدهد و اصولی را که با نمایندگان تازه انتخاب شده پارامترهایی را برای طرح و انتخاب قانون نهایی در نظر می گیرند . موافق بودند . زمانی که گروه های دیگر با کنگره ملی آفریقا و در آخرین زمان به تفاهم میرسند یک قرارداد جدید برای شکاف حزب آزادیخواه اینکاتاه^[۱۱۹] و گروه های آفریقانر ^[۱۲۰]جناح راست ، درهر دو چارچوب قانون اساسی و اقدامات ، اضافه می شد . بطور مشابهی تلاش برای شکست آتش بس در بوسنی و هرزگوین بر پیمان های صلحی متمرکز شده است که عملا برنامه کاری قانون اساسی بود که هدف اصلی آن اصلاح اقلیت های جدیدی بود که بصورت قابل اجتناب پذیری با تفکیک یوگسلاوی سابق بدست آمد^[۱۲۱] .
اقدام نهایی دربوسنی ، یک ارتباط بین مذاکرات پیمان صلح و ساخت قانون اساسی رامنعکس ساخت و توافق واشنگتن برای صلح بین بوسنی ها ( مسلمانان بوسنی ) و کروات ها در بوسنی در نظرگرفته شدکه دو بخش داشت، توافق اولیه تنها ده مرز بعلاوه یک قانون اساسی برای فدراسیونی که « نقشه با اقتداری » بین بوسنیایی ها و کروات ها تنظیم می کندداشت^[۱۲۲] . پیمان های صلح ممکن است شامل قانون اساسی هایی باشند که صرفا شبیه یکی از اجزای آنها باشد بند ۴ از دی پی ای قانون اساسی برای جمهوری بوسنی و هرزگوین است،اگرچه پیمان صلح کاملا می تواند بصورت یک قانون اساسی درمفهوم کلی بکار رود. پیمان های رامبایلت ^[۱۲۳]شکست خورده درکسوا نیز هم دارای یک قانون اساسی است و هم چارچوب کامل برای حکمرانی دارد. پیمان صلح بوگینویل برای یک قانون اساسی و مقدمات موقتی و ضمنی درنظرگرفته شد . دراینجا ، دوباره نیز درخواست و مطالبه اقدامات صلح آمیز بدین معنی است که اساساٌ پیمان صلح هم در فرم و هم در موضوع از اساسنامه های مرسوم متفاوتند. درجوامع دموکراتیک ثابت ، قانون های اساسی دربالای قوانین بومی درنظرگرفته می شوند و به میزان کمتری موردبازنگری قرار می گیرند . آنها اسناد اساسی می باشند و توزیع قدرت و محفوظ داشتن معیارها و اشتباهات و عادات و رسوم یک دولت را وضع می کنند . ^[۱۲۴]
قانون های اساسی ونظم نامه های پیمان های صلح نیز مذاکرات « عقود اجتماعی » دقیق واقعی بین نخبگان سیاسی می باشد که در بطن اختلافات قرار دارند و اغلب از طرف جامعه بین المللی برای تایید مفاهیم قانون اساسی تحت فشار قرار دارند بطوریکه شرایط دموکراتیک و حکمرانی با قانون و حقوق شخصی را برقرار می سازند^[۱۲۵] در نتیجه بصورتی خاص در شرایط اختلافات نژادی ، این قوانین تنها بصورت یک قرارداد اجتماعی بین اشخاص و دولت رفتار نمی کنند . ( یا بین اشخاص بصورت نوع و محدوده های دولت ) آنها هم چنین یک قرارداد هم تراز بین گروه های مختلف اشخاص وضع می کنند .
با نگاهی به این قوانین مشخص می شود این ویژگی ها اغلب به اندازه جزئیات قراردادی ، نتیجه می دهند که از الزامات متقابل قوانین خاص بیشتر از « اصول اساسی » وسیع قانون عمومی ، ضربه می پذیرند .
قانون ضمنی آفریقای جنوبی این پدیده را نشان می دهد : دارای ۲۲۷ صفحه طولانی است . ( در دو زبان با جزئیات کپی شده آن )
بجای توجه به ارزیابی بقا و ثبات پایدار ،قانون های اساسی پیمان صلح اغلب بطور واضحی موقت هستند و برای بازنگری حتمی آنها و بسط و توسعه یا حتی انتقال آنها بکار میروند. آنها می خواهند در مراجعات زیاد شان به قانون بین المللی متمایز باشند و نیز در کاربرد آنها در زمینه اقدامات اجرایی شخصی ثالث هم بر دادگاه های قانون اساسی مربوط به تعهد اتی که مستقیما با مفهوم حل اختلاف شکل گرفته اند و هم بر روی محدوده پلورالیست ( ائتلاف حزبی ) مکانیسم های اجرایی که از سرتاسر محدوده قانونی و سیاسی می گذرند ، همچون یک محدوده بین المللی و بومی اعتماد کنند و تکیه کنند. فقدان تناسب بین پیمان های صلح و مقولات قانون بومی یک تصویر شفاف و قرینه از فقدان تناسب در مقولات قانون بین المللی را بدست می دهد . این مجددا یک ماهیت مرسوم از پیمان های صلح را صرف نظر از دسته بندی های قانونی آنها بدست می دهد که در ترکیب امضاء کنندگان دولتی و غیر دولتی قرار دارد. مشخص کردن همزمان ابعاد « خارجی » و « داخلی » اختلافات درون کشوری و مشخص کردن هر دو اهداف جریان صلح کوتاه مدت و بلند مدت ، نیاز است . همچون قالب فرم عهدنامه، ویژگی های متمایز برخی از فواید قانون قطعی قانون اساسی را نفی می کند . حتی در شرایط مرسوم و رایج ،تفسیر منطبق با قانون اساسی بعنوان سیاست های مشمول، در شیوه های آشکار تر و ژرف تری نسبت به تفسیر قانون در مباحث معتبر بیان شده مورد قبول می باشدودر الزامات مربوط به اقدامات مستمر روابط بین قوه قضائیه و قوه مقننه و مباحث ارزشمند ابراز شده که از بطن روابط بین خود سیاست و قانون میگذرد و معتبر می باشند . چنین اختلافاتی بطور چشمگیر در جوامعی که هم در دموکراتیک هسته ای و هم در سازمانهای اجتماعی ساخته می شوند دارای اهمیت می باشند و قوانینی رادر نظر می گیرند . که از اختلافات شدید و مقدماتی که در آتش بس جلوگیری شوند صحبت کردند .
در واقع چنین اظهار می شود که معنای اصول مشروعیت به تئوری های جدید قضاوت نیاز دارد. تفسیر قانونی در محیطهای سنتی ، مفاهیم معتبری را در زمینه نقش قانون به دست می دهد و مفاهیم سنتی مجرّدی از

۹-۲- ادله موافقین شرط فاسخ در رد استدلال مخالفان
برخی دیگر از فقها^[۱۳۶]، چنین شرط و عقد مشروط به این شرط را صحیح دانسته اند و ضمن رد استدلال مخالفین، دلایل صحت آن را هم بیان کرده اند.
۹-۲-۱- وجود انشاء و سبب شرعی و قانونی در ضمن عقد:
این دسته از فقها برای اثبات این عقیده چنین استدلال کرده اند که، درست است که انفساخ قرارداد نیاز به سبب شرعی یعنی انشای فسخ دارد و بدون پیدایش سبب، مسبب یعنی انحلال عقد صورت نمی گیرد. ولی سبب انفساخ عقد، در حقیقت، همان تراضی و توافق ارادۀ طرفین در زمان ایجاب و قبول عقد است که به صورت شرط ضمن عقد می باشد. به عبارت دیگر همان اراده هایی که عقد را انشاء کرده اند، شرط فاسخ را هم به صورت شرط ضمن عقد بوجود آورده اند و انفساخ عقد را به صورت معلّق، پیش بینی و انشاء نموده اند. پس، لازم نیست اول عقدی انشاء شود و سپس فسخ آن به وسیله یکی از طرفین یا اقاله آن به وسیله طرفین، انشاء گردد. بین انشای هم زمان عقد و انحلال و انفساخ احتمالی آن تضادی وجود ندارد؛ زیرا، زمان تشکیل عقد با زمان تحقق انحلال و انفساخ آن یکی نیست، هر چند که زمان انشای آن دو، به لحاظ وحدت خود انشاء یکی باشد. درحقیقت یک انشاء با دو منشأ به وجود آورنده اند، یکی ماهیت عقد و دیگری انفساخ آن، ولی این دو منشأ (عقد و شرط) بر حسب ارادۀ طرفین، در زمان جداگانه محقق می شود، ماهیت عقد در زمان انشاء ولی ماهیت انفساخ آن، بعداً و پس از حصول معلّق علیه محقق می شود. «منشأ در این عقد، یکی بیش نیست و آن عبارت است از ماهیت عقدی که با حصول معلّق علیه منفسخ می شود، به عبارت دیگر، انفساخ معامله پس از حصول معلّق علیه، قید ماهیت منشأ و از خصوصیات آن است نه یک منشأ مستقل.»^[۱۳۷]

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

مقصود طرفین این است که ماهیت عقد بلافاصله پس از انشاء محقق شود، ولی انفساخ عقد پس از حصول معلّق علیه (مثلاً رد ثمن در مدت معین به وسیله بایع) تحقق یابد. به عبارت دیگر آنچه طرفین انشاء می کنند، عقدی است که بلافاصله (پس از انشاء) محقق می شود و پس از مدتی، با رد ثمن، منفسخ می گردد. تضاد بین انشای عقد و انشای فسخ در صورتی قابل تصور است که تحقق هر دو منشأ یعنی عقد و انفساخ آن، در یک زمان صورت گیرد.^[۱۳۸]
علاوه بر استدلال فوق، ماده ۴۴۹ ق.م. مقرر می دارد: «فسخ به هر لفظ یا فعلی که دلالت بر آن نماید حاصل ‌می‌شود.» طبق مفهوم این ماده، در شرط فاسخ نیازی به انشای جداگانه بعد از عقد نمی باشد. زیرا مهم این است که انفساخ عقد انشاء شود، لذا فرقی نمی کند که در ضمن عقد انشاء شود یا بعد از آن. پس در شرط فاسخ نیازی به انشاء جداگانه جهت انفساخ و انحلال عقد نیست چون طرفین در ضمن عقد انفساخ احتمالی آن را انشاء کرده اند و وقتی به تعهدات عمل نمی شود عقد خود به خود و قهراً منفسخ می شود. عمل نکردن به تعهدات همان فعلی است (در ماده ۴۴۹ ق.م.) که یکی از طرفین آن را مرتکب شده و عقد خود به خود منفسخ شده است.
بنابراین، عمده دلیل مخالفت و استدلال برخی از فقها، مراجع، علما و محاکم این است که عنوان می‌کنند، در شرط فاسخ، انفساخ احتمالی بدون سبب شرعی و قانون است (سببیت وجود عقد برای عدم آن) و تاکید می نمایند، در صورت وقوع معلّق علیه نیاز به انشای جداگانه جهت فسخ دارد. همان طور که پاسخ داده شد، این استدلال قابل پذیرش نیست. پس، نه تنها دلیلی بر بطلان چنین شرطی در فقه امامیه و حقوق موضوعه ایران نمی توان یافت؛ بلکه عمومات برخی از آیات، روایات و اصول فقهی و حقوقی مثل، «اوفوا بالعقود»، «المومنون عند شروطهم»، «اصل صحت» و «اصل حاکمیت اراده» مثبت صحت آن می باشد.
۹-۲-۲- عدم نیاز به تنجیز و صحت شرط معلّق:
در فقه شرط معلّق پذیرفته شده است. اکثر فقها، حتی کسانی که عقد معلّق را باطل می دانند، شرط معلّق را پذیرفته اند.^[۱۳۹]
قانون گذار ایران، عقد معلّق را که ماهیت مستقل دارد، با تعلیق در مُنشأ صحیح دانسته و در مواد ۱۸۴ و ۱۸۹ق.م. عقد معلّق به عنوان یکی از اقسام عقود پذیرفته است. بطلان آن را هم به صورت استثناء بیان کرده است؛ مثل بطلان تعلیق در عقد نکاح (ماده ۱۰۶۸ ق.م.). پس چگونه ممکن است تعلیق در انحلال آن را به وسیله شرط معلّق (شرط فاسخ) نپذیرد؟
وقتی می توانیم ایجاد عقد، که یک امر مستقل است را معلّق کنیم، به طریق اولی شرط که یک امر فرعی متصل به عقد است را هم می توان به صورت معلّق در ضمن عقد درج کرد. با توجه به برخی از اصول موجود در قانون مدنی (مثل اصل صحت و اصل حاکمیت اراده) و وحدت ملاک برخی از مواد آن، می توان گفت: قانون گذار ایران شرط فاسخ را به صورت ضمنی صحیح می داند و در ماده ۱۰۸۱ ق.م. استثنای آن را هم بیان کرده است.
قانون گذار در ماده ۱۰۸۱ ق.م. مقرر داشته، «اگر در عقد نکاح شرط شود که در صورت عدم تأدیه مهردر مدت معیّن نکاح باطل خواهد بود نکاح و مهر صحیح ولی شرط‌باطل است‌.»
بنابراین، وقتی تنجیز از شرایط صحت عقد بیان شده است، از شرایط صحت شرط نیز ذکر شده است. اما همان گونه که عقد معلّق (با تعلیق در منشأ)، در حقوق موضوعه و در نزد برخی از فقها صحیح می باشد، به طریق اولی، تعلیق انحلال عقد به وسیله شرط فاسخ نیز صحیح می باشد. پس، استدلال مخالفان شرط فاسخ به دلیل منجّز نبودن آن، قابل پذیرش نیست.
۹-۲-۳- عدم مخالفت با مقتضای ذات عقد:
شرط فاسخ اصولاً مخالف با مقتضای ذات عقد نیست. مثل اینکه فروشنده به خریدار بگوید: «در صورتی که ثمن را در مدت معین نپرداختی، بیع منفسخ باشد.» اگر این بیع صحیح باشد، شرط ضمن آن نیز صحیح است؛ لذا اگر خریدار ثمن را در مدت معین نپرداخت، بیع منفسخ می گردد.
در ماده ۱۰۸۱ ق.م. نیز قانون گذار بطلان شرط را به عقد سرایت نداده است. پس، استدلال مخالفان که چنین شرطی را مخالف ذات عقد می دانند، قابل پذیرش نیست.
گفتار سوم: شرط فاسخ و ماهیت های یکسان با آن
طرح موضوع: در این گفتار ابتدا ماهیت شرط فاسخ را بررسی می نماییم و پس از ذکر مثالی در این زمینه، اهمیّت تشخیص ماهیت شرط فاسخ و ماهیت های یکسان با آن را بیان خواهیم کرد.
۱- ماهیت شرط فاسخ
شرط فاسخ، ماهیتی معلّق و احتمالی دارد که غیر مستقل و وابسته به عقد است. طرفین در زمان انشای عقد با تراضی و توافق، یک اثر حقوقی یعنی انحلال و انفساخ قهری عقد را به صورت شرط نتیجه معلّق بر یک امر محتمل الوقوع نموده و آن را انشاء می نمایند. به عبارت دیگر، شرط فاسخ یک شرط ضمن عقد است که ارتباط کاملی با عقد منعقده دارد و موضوع آن، انحلال قهری همان عقد و قرارداد انشاء شده، در صورت وقوع معلّق علیه، بدون نیاز به اعمال اراده و انشاء جداگانه می باشد.^[۱۴۰]
شرط فاسخ، ماهیتاً انحلال و انفساخ عقد را معلّق بر یک امر محتمل الوقوع می نماید که پس از وقوع معلّق علیه قهراً منحل و منفسخ می گردد. سبب شرط فاسخ، تراضی طرفین در ضمن عقد می باشد. در تعلیق انحلال عقد، ظرف زمان حصول معلّق علیه معین است؛ ولی وقوع آن در آینده متحمل است نه مسلّم. قهری بودن انحلال قرارداد به سبب وجود شرط فاسخ، آن را از فسخ^[۱۴۱] و اقاله ممتاز می‌سازد؛ زیرا مستقلاً انشاء نمی شود.
با درج شرط فاسخ در ضمن عقد، عقد حدوثاً بطور صحیح و منجّز واقع می‌شود؛ اما بقائاً معلّق است، و به سبب تراضی که طرفین در زمان عقد نموده اند پس از وقوع معلّق علیه، از تاریخ معینی عقد خود بخود و بدون نیاز به اعمال اراده، منحل و منفسخ می گردد.
شرط فاسخ، به هیچ وجه مانع از ایجاد آثار عقد نمی شود و تا زمانی که معلّق علیه واقع نشده است، دیون ناشی از آن قابل مطالبه است. شرط فاسخ را می توان یک «تعهد مؤجل مستمر» هم نامید که در صورت تخلف از انجام یا عدم انجام تعهدات عقد خود بخود منحل و منفسخ می گردد.
عقد و قرارداد به موجب شرط فاسخ، در مدتی که برای حصول احتمالی معلّق علیه در نظر گرفته شده است، متزلزل می باشد. این تزلزل، ناشی از تراضیِ عاقدین است که در یک مدت معین بقاء عقد را متزلزل می نمایند. پس از زوال سببی که بقاء و انحلال عقد به موجب آن معلّق شده است (مثل انجام به موقع تعهدات قراردادی)، تعلیق انفساخ برداشته می شود و عقد از حالت تزلزل خارج می‌شود.
وقوع معلّق علیه در شرط فاسخ ممکن است بر خلاف میل و اراده و تصمیم یک یا دو طرف عقد باشد. مثلاً در عقد مزارعه ای شرط می شود که وقوع آفت زراعت، در طول یک سال مزارعه را قهراً منحل کند. یا در قرارداد اجاره ای که شرط شده در صورت عدم پرداخت سه ماه متوالی اجاره بها، قرارداد اجاره منفسخ شود. در این گونه عقود و قراردادها، پس از وقوع معلّق علیه قرارداد قهراً منحل و منفسخ می شود. این انحلال قهری و غیر ارادی می باشد؛ ولی سبب آن ارادی. پس انحلال قهری به واسطه شرط فاسخ منافاتی با ارادی بودن سبب آن ندارد. همچنین، قهری بودن آن منافاتی با امکان پیش گیری از وقوع آن به وسیلۀ تراضی (اقاله) ندارد. مثلاً، طرفین می توانند با تراضی تعهدات را تغییر دهند یا شرط فاسخ را حذف نمایند.
شرط فاسخ، ماهیتاً هم سبب انحلال قرارداد و هم سبب سقوط تعهدات از زمان وقوع معلّق علیه می‌شود.
۱-۱- مثالی برای تشخیص ماهیت شرط فاسخ
گاهی شرط فاسخ سبب و انگیزه اصلی انعقاد قرارداد می شود.^[۱۴۲] به عبارت دیگر اگر شرط فاسخ در قرارداد مورد تراضی و توافق طرفین قرار نگیرد شاید قرارداد منعقد نشود. امروزه در اکثر معاملات، ثمن به صورت مؤجل و طی چند قسط پرداخت می گردد؛ پس، درج شرط فاسخ، در این گونه قرارداد ها لازم و ضروری می باشد و حتی می تواند انگیزه اصلی انعقاد قرارداد هم باشد. زیرا درج شرط فاسخ در این گونه قراردادها، در راستای تعهدات طرفین و به جهت استحکام و ضمانت اجرای آنها می باشد.
در ذیل با ذکر مثالی از شرط فاسخ در قالب عقد بیع، ماهیت شرط فاسخ بیشتر مشخص گردد.
مثلاً، با توجه به مصوبه دولت مبنی بر خروج کارکنان دولت از شهر تهران، شخص الف که کارمند دولت است و در استانداری تهران مشغول به کار است، جهت خروج از تهران و انتقال به شهر قم خانه خود در تهران را به مبلغ معین به شخص ب می فروشد و یک سوم از مبلغ آن را نقداً دریافت می نماید؛ طبق توافقات انجام شده مقرر می گردد یک ماه پس از قرارداد، خانه تخلیه شود و یک سوم دیگر از مبلغ کل معامله پرداخت گردد و مابقی یک هفته پس از تخلیه منزل در دفترخانه اسناد رسمی پرداخت و سند به خریدار منتقل گردد. در ضمن عقد بیع خانه شرط می شود که اگر خریدار به هر دلیلی مبلغ های تعیین شده در سررسیدهای معین را نپردازد یا در دفترخانه اسناد رسمی حاضر نشود عقد بیع منفسخ شود.
۱-۲- اهمیّت تشخیص ماهیت شرط مندرج در قرارداد:
در قراردادهایی که قصد طرفین از درج شرط در ضمن آنها انحلال احتمالی و قهری قرارداد می باشد، به دلیل عدم شناخت اصطلاحات حقوقی نام شرط را بیان نمی کنند بلکه آنچه مورد نظرشان است به صورت عامیانه انشاء می نمایند. با توجه به سکوت قانون در خصوص چنین شرطی، تفسیر و تشخیص دادگاه در خصوص ماهیت شرط مندرج در قرارداد بسیار مهم است. تفسیر و تشخیص صحیح دادگاه منتهی به صدور حکم به انحلال قرارداد، و تفسیر و تشخیص دیگر ممکن است منتهی به صدور حکم به رد دعوی شود.
تشخیص دادگاه در دو فرض تائید انحلال و رد دعوی به صورت جداگانه در ذیل بررسی می شود؛
۱-۲-۱- در فرض تشخیص ماهیت شرط و تائید انحلال و انفساخ قهری:
در مثال مذکور، هر چند طرفین در ضمن انشای قرارداد و شرط ضمن آن، نامی از شرط فاسخ در قرارداد به میان نیاورده اند اما قصد مشترک آنها از تراضی به درج چنین شرطی این بوده است که در صورت عمل نکردن به تعهدات مورد نظر، قرارداد خود بخود منحل گردد. قصد مشترک طرفین از درج چنین شرطی در قرارداد به منظور تحکیم آن و ضمانت اجرای انجام به موقع تعهدات بوده است. پس، اگر به تعهدات مندرج در قرارداد عمل نشود، ضمانت اجرای شدیدی دارد که انحلال و انفساخ قهری قرارداد می باشد. در صورتی که دادگاه تفسیر و استدلال صحیحی از قصد مشترک طرفین در قرارداد داشته باشد و بتواند ماهیت شرط مندرج در قرارداد را به خوبی تشخیص دهد، حکم به صحت شرط و انحلال قهری قرارداد صادر خواهد کرد.^[۱۴۳]
۱-۲-۲- در فرض عدم تشخیص ماهیت شرط و رد انحلال و انفساخ قهری:
در مثالی که ذکر شد، اگر تخلف مشتری (شخص ب) مبنی بر عدم انجام تعهدات برای دادگاه احراز شود، اما تفسیر دادگاه از شرط مندرج در قرارداد، شرط فاسخ نباشد، یا اینکه آن را با موارد مشابه مثل خیار شرط، که ماهیتی متفاوت از شرط فاسخ دارد یکسان تشخیص دهد، حکم شایسته صادر نخواهد شد.
اگر دادگاه تفسیر و تشخیص مناسبی از ماهیت شرط مندرج در قرارداد نداشته باشد، ممکن است حکم به رد دعوی و بطلان شرط صادر نماید. در این صورت، بایع (شخص الف) باید برای اثبات عدم دریافت باقی مانده ثمن معامله اقامه دعوی نماید و مدت زمان طولانی در دادگاه های بدوی، تجدید نظر و حتی دیوان عالی کشور معطل بماند. پس از صدور حکم قطعی بر پرداخت باقیمانده ثمن، چنانچه با اعسار و تقسیط ثمن معامله مواجه نگردد، پس از سپری شدن یک مدت طولانی به باقیمانده ثمن معامله خواهد رسید. با توجه به گذشت زمان، ارزش اقتصادی ثمن معامله بر اساس نرخ تورم، کاهش قابل توجهی خواهد داشت. و نتیجتاً بایع نه تنها خانه خود را از دست داده بلکه مدت طولانی وقت و هزینه صرف دریافت مابقی ثمن معامله کرده (که ممکن است ثمن هم تقسیط شده باشد.) و با توجه به نرخ تورم و کاهش ارزش پول، دیگر قادر به خریداری منزل مناسب نخواهد بود. در حالی که در فاصله زمانی بین انحلال و انفساخ قرارداد تا دریافت باقی مانده ثمن معامله، خانه ای که بر اساس قرارداد بیع و حکم دادگاه به ملکیت مشتری در آمده است، ارزش افزوده ای چندین برابر در پی داشته است.
بنابراین، در صورت عدم پذیرش انحلال و انفساخ قهری از سوی هر یک از طرفین معامله، ذینفع جهت تائید آن به دادگاه مراجعه می نمایند. تشخیص صحیح دادگاه از ماهیت شرط مندرج در قرارداد منتهی به صدور حکم به صحت شرط و انفساخ قهری قرارداد خواهد شد و در غیر این صورت ذینفع با مشکلات متعددی روبروی خواهد شد.
۲- ماهیت های یکسان با شرط فاسخ
برخی از ماهیت های یکسان با شرط فاسخ عبارتند از: شرط تعلیق انحلال عقد یا شرط انفساخ، تعلیق فاسخ و اقاله معلّق. در ذیل اشارۀ مختصری به این ماهیت ها می نماییم.
۲-۱- شرط انفساخ:
ماهیت شرط تعلیق انحلال عقد یا شرط انفساخ عقد، در حقیقت همان ماهیت شرط فاسخ است؛ زیرا انحلال عقد را معلّق بر یک امر احتمالی می نماید.
انفساخ ناشی از تراضی به صورت شرط ضمن عقد، ماهیت اش با شرط فاسخ یکی است. پس، به کار بردن واژه شرط انفساخ در مقام شرط فاسخ نه تنها ایرادی ندارد بلکه ماهیتاً همان شرط فاسخ است.
لفظ «انفساخ»، هم شامل انفساخ به حکم قانون و هم انفساخ ناشی از تراضی می‌شود، در هر جایی که از واژه «انفساخ» استفاده شده است با توجه به عنوان و مفهوم آن بحث، به راحتی می‌توان فهمید که لفظ انفساخ، ناشی از تراضی طرفین در ضمن عقد است یا ناشی از حکم قانون گذار.^[۱۴۴]
۲-۲- اقاله معلّق:
در فصل قبل در قسمت اسباب انحلال قرارداد، اقاله به عنوان یکی از موارد انحلال قرارداد بیان شد. در اینجا اقاله معلّق را که به نظر می‌رسد ماهیتی یکسان با شرط فاسخ دارد بیان می نماییم.
سئوال این است، آیا شرط فاسخ با توجه به منبای مشترکی که با اقاله دارد از جهت ماهیت حقوقی نوعی اقاله معلّق است یا ماهیتی مستقل دارد؟ به عبارت دیگر آیا می توان گفت: شرط فاسخ نوعی اقالۀ معلّق است یا اینکه اقاله معلّق ماهیتاً همان شرط فاسخ است؟
شرط فاسخ، با تراضی اراده طرفین همراه با عقد انشاء می شود. از این جهت که تراضی اراده طرفین در شرط فاسخ نقش دارد و به اقاله نزدیک می باشد، می توان گفت: شرط فاسخ یکی از مصادیق اقاله معلّق است.
اقاله معلّق یعنی، طرفین همزمان با انشای عقد، با تراضی و توافق، اقاله عقد را هم معلّق بر یک امر احتمالی می نمایند؛ که با وقوع معلّق علیه عقد خود به خود اقاله و منحل می گردد.
مبنای اقاله معلّق و شرط فاسخ، تراضی می باشد که از اصل حاکمیت اراده نشأط می گیرد. آنچه طرفین هم در اقالۀ معلّق و هم در شرط فاسخ، با تراضی یکدیگر ایجاد می کنند، انحلال عقد به نحو معلّق است. یعنی انحلال عقد را همزمان با انشای آن معلّق بر یک امر محتمل الوقوع می نمایند.

لذا مستند به ماده ۱۱۸ قانون امور جسمی که اعلام می دارد کسی که به عنوان عجز از اداره اموال برای او امین معین شده باشد اگر تصرفی در اموال خود بنماید نافذ است و امین نمی تواند او را ممانعت نماید .

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

۴- به استناد ماده ۱۲۳ قانون امور جسمی امین که برای اداره اموال عاجز معین میگردد به منزله وکیل عاجز و احکام وکیل نسبت به او جاری است پس در مورد وکالتنامه متنازع فیه که ضمن عقد خارج لازم وبعد عزل صورت پذیرفته است به عقد لازم آن ( عقد بیع ) مستندبه ماده ۱۱۸ ق امور حسبی بعد اثر است و احکام عقد بیع در مورد معامله جاری است .
۵- ضایعات و صدمات ناشی از جنگ به حدی نبوده که خواهان دچار اختلال حواس و عدم تعادل روانی گردد .
موید ادعا نظریه شماره ۲۲۶۸۸/۱۶۴۵ مورخه ۹/۹/۸۲ می باشد که اظهار می دارد از نامبرده معاینه به عمل آمده در حال حاضر علائمی دال بر جنون و سفاهت ندارد که موید کذب بودن ادعای خواهان است از طرفی به استناد همین نظریه پزشکی خواهان کاملا از اهلیت قانونی معامله برخوردار است .
مبایعه نامه در مورخه ۱/۷/۸۱ صورت پذیرفته و به طبع وکالتنامه متنازع فیه نیز به جهت در رهن بودن منزل در مورخه ۳/۷/۸۱ تنظیم گردیده در صورتی که نظریه پزشکی قانونی در مورخه ۹/۹/۸۲ صادر و دادنامه نصب امین نیز درمورخه ۱۵/۸/۸۴ بوده لذا :
الف ) اختیارات امین از تاریخ نصب می باشد و عطف به ما سبق ندارد .
بیماری خواهان به ما سبق خود مرتبط نمی باشد .
وکیل محترم خوانده را به سوء استفاده از وضعیت روانی خواهان متهم نموده و وی را در حالیکه اهمیت قانونی انجام معامله نداشته اند با تدلیس اقدام به اخذ وکالتنامه و معامله نموده که این اتهام خود از جرائم کیفری بوده و این در صورتی است که موکل ایشان اهلیت قانونی معامله را دارا می باشد .
لذا به جهت عدم اثبات سوء استفاده و سوء نیت خاص علیه مشار الیه شکایت داشته و درخواست دعوی تقابل مستند به ماده ۱۴۱ و ۱۸ آ. د. را دارد حالیه با توجه به شرح فوق تقاضای رد ادعای خواهان مبنی بر ابطال وکالتنامه متنازع فیه را دارم .
لایحه آقای حجت اله بخشی به شماره ثبت ۲۶۶۰ -۸/۱۱/۸۴ :
مضمون لایحه :
۱- موکل از جانبازان جنگ تحمیلی است که به استناد صورت وضعیت مجرمیت بنیاد شهید مشهدمشارالیه به دلیل اصابت موج انفجار در مناطق جنگی دچار اختلال حواس و عدم تعادل روانی گردیده .
لذا با عنایت به نظریه پزشکی قانونی استان خراسان رضوی تحت شماره ۲۲۶۶۸-۱۶۴۵ مورخ ۹/۹/۸۲ موکل دارای درجاتی از اختلال اضطرابی پس از ضربه PTSD موج انفجار بوده و می بایست در امور مالی خود از مشاور امین استفاده نماید .
از طرفی به موجب حکم شماره ۱۱۳۸/۶۹ شعبه ۹ دادگاه عمومی خانم صغری حسینیان ( زوجه موکل ) به عنوان امین بر اموال مشار الیه تعیین گردیده است .
۲- خواهان با بهره گرفتن از امتیاز جانبازی موفق به دریافت یک قطعه زمین مشاعی از مسکن و شهر سازی خراسان طی قرارداد شماره ۱۱۷۹۹-۳/۵/۷۸ شده که تا مرحله سفت کاری اقدام به احداث بنا نموده است.
۳- خوانده پرونده با سوء استفاده از وضعیت روانی موکل و در حالیکه نامبرده فاقد صلاحیت انجام معامله بدون نظر مشاور و امین بوده با اخذ وکالت ۱۰۵۸۸۲ مورخ ۳/۷/۸۱ دفتر اسناد رسمی شماره ۴۷ و همچنین وام ۴% ساخت مسکن و دریافت وام بلاعوض موکل مبادرت به تکمیل ساختمان و تصرف ملک کرده و اینک تصمیم به انتقال سند رسمی و تصاحب ملک متنازع و انجام فروش دارد در حالیکه خوانده مزبور وجوهات متعلق به موکل را بعنوان ثمن معامله محسوب و بدون پرداخت وجه و یا مغبون نمودن خواهان ، اموال موکل را حیف و میل کرده و اینک با ثمن نجس و سوء استفاده از وکالتنامه غیر شرعی و قانونی قصد تنظیم سند رسمی ملک مزبور را دارد .
علی هذا نظر به مراتب یاد شده و مدارک تقدیمی تقاضای صدور حکم مبنی بر ابطال وکالتنامه فوق الذکر که از نظر حقوقی و قانونی فاقد وجاهت می باشد و نیز رفع تصرف و خلع ید از خوانده یاد شده و محکومیت مشارالیه به پرداخت کلیه خسارات دادرسی از باب تعبیر و مستندا به ماده ۵۱۹ آ. د. م مورد استدعاست .
به تاریخ ۸/۱۱/۸۴ در وقت مقرر شعبه ۳۱ دادگاه عمومی مشهد به تصوی جناب قابل تشکیل وکیل خواهان حاضر است آقای شفیعا نماینده بنیاد جانبازان به همراه خوانده حضور دارند .
وکیل خواهان اظهار داشت دعوی به شرح دادخواست و لایحه تقدیمی به شماره ۱۶۶۰-۸/۱۱/۸۴ می باشد ، وکیل خوانده نیز اظهار می دارد مطالب و دفاعیات به شرح لایحه شماره ۲۶۶۲ مورخه ۸/۱۱/۸۴ می باشد .
سپس وکیل خواهان اظهار میدارد : در پاسخ به لایحه دفاعیه وکیل خوانده به عرض می رساند که برابر نظریه پزشکی قانونی اختلال اضطرابی موکل را پس از ضربه PSTD انفجار را برابر گواهی شماره ۲۴۵۶/۴۴/۸۱ – ۲۵/۱۲/۷۲ سپاه پاسداران تاریخ مجروحیت مشار الیه را ۲۹/۷/۶۳ بوده و لذا موکل از سال ۶۳ دچار این بیماری بوده و لذا با توجه به وضعیت روانی موکل و در حالیکه فاقد صلاحیت انجام معامله بدون نظر مشاور امین بوده و لذا با مغبون نمودن موکل ملک موصوف را متصرف و قصد انتقال آن را به نام خود دارد .
وکیل خوانده اظهار می دارد ک احتراما ضمن ارسال لایحه شماره ۲۶۶۲ -۸/۱۱/۸۴ نظر حضرتعالی را به شرح ذیل معطوف می دارد :
۱- وکیل محترم دعوی سعی بر این دارد که علی رغم نظر صریح پزشکی قانونی که اعلام نموده علائمی دال بر جنون و سفاهت که از ارکان اهمیت معامله است را اعلام نموده موکل خود را فاقد سفاهت دانسته در صورتی که ایشان هم اکنون نیروی نظامی سپاه پاسداران دارای مسئولیت بود .
در صورت عدم وجود رشد عقلانی درنیروی نظامی که بسیار حساس است اشتغال نداشتند .
۲- درخواست خلع ید از در صلاحت شورای حل اختلاف است و موضوع مربوط و مرتبط با ابطال وکالتنامه متنازع فیه نمی باشد .
۳- موکل اینجانب در مورخ ۱/۷/۸۱ طی بیع در مبایعه نامه عادی در حضور ۲ شاهد ملک مذکور را خریداری نموده که یکی از شهود نیز برادر خواهان که روحانی نیز می باشد هستند .
۴- ثمن معامله کلا به میزان ۰۰۰/۰۰۰/۶۳ ریال طی چک شماره ۹۱۰۲۹۰/۱۹۰ سپه جاری طلایی و یکدستگاه اتومبیل پیکان به مبلغ ۰۰۰/۰۰۰/۲۶ و الباقی به میزان ۰۰۰/۰۰۰/۷ ریال نقدی در محضر پرداخت شده است که پس از وکالت در مبذول شماره ۱۰۵۸۸۲ مورخ ۳/۷/۸۱ تنظیم گردیده . مستند به ماده ۱۱۸ قانون امور حسبی که اعلام میدارد کسی به عنوان عجز از اداره اموال اموال برای او امین معین شده است اگر تصرفی در اموال خود بنماید نافذ است و امین نمی تواند او را ممانعت کند .
مشخص می شود که عمال عاجز نافذ است و از طرفی نصب امین پس از ۳ سال وقوع عقد بیع انجام شده است .
لذا اظهار نظر نمی تواند به ما سبق نماید . در نظریه پزشکی اعلام گردیده بهتر است مشاور امین داشته باشد که مفهوم مخالف آن این است در صورت عدم پذیرش امین یا مشاور نیاز مبرم نیست .
وکیل محترم موکل اینجانب را متهم به سوء استفاده از احوالات محصور نموده که به اثبات نرسانده لذا دعوی مقابل را در اولین جلسه دادرسی علیه مشار الیه دارد .
لذا از آن دادگاه محترم خواهشمند است ضمن رسیدگی به ایرادت شکلی ثبتی پرونده از قبیل مقوم بدون کارشناسی – دعوی خلع ید و رسیدگی به امورات ماهوی پرونده ادعای خواهان رانسبت به وکالتنامه متنازع فیه خواستارم .
وکیل خواهان اظهار میدارد با توجه به اینکه وکالتنامه ۱۰۵۸۸۲ مورخ ۳/۷/۸۱ دفترخانه ۴۸ مشهد استناد نموده اند لذا لایحه تکمیلی تقدیم ریاست محترم دادگاه خواهد شد .سپس طرفین از استماع تصمیم دادگاه اسقاط حق حضور نمودند .
دستور دادگاه : دفتر وقت مراجعه تعیین پس از وصول لایحه وکیل خواهان بهنظر برسد .
تمایل حقوقی کارآموز :
وکیل خواهان به استناد اینکه موکلش به علت بیماری اختلال حواس در هنگام معامله مجبور بوده درخواست ابطال وکالتنامه و رفع تصرف ازپلاک ثبتی موجود در ستون خواسته را خواستار گردیده است .
وکیل خوانده در تمام دفاع بیان نموده که برابر مبایعه نامه خارج لازم خواهان باصحت و سلامت معامله فوق را انجام داده و همچنین به میزان تقویم خواسته و عدم صلاحیت دادگاه عمومی در بحث خلعیت استناد جسته که باید گفت :
برابر ماده ۲۱۰ از قانون مدنی متعالمین باید برای معامله اهلیت داشته باشندکه این عدم اهلیت برای معامله کردن ممکن است عام باشد ( مانند عدم اهلیت دیوانه یا کودک) یا خاص ( مانند عدم اهلیت معامله قیم یا صغیر ).
ماده ۲۱۰ ناظر به عدم اهلیت عام است و برای اینکه متعملین اهل محسوب شوند باید بالغ و عاقل و رشید باشند ( مطابق رای هیات عمومی به شماره ۳۰-۳/۱۰/۶۴ دیوان کشور لزوم اثبات رشد کودک بالغ شده را محدود به امور مالی کرده و رسیدن به سن بلوغ را برای احراز رشد درباره امور غیر مالی کافی می داند ).
در پرونده فوق وکیل خواهان هیچ گونه دلیلی بر این مدعای خود که مولکش دارای جنون ( ادواری – دائم ) بوده ارائه نداده است و آنان با تمسک به نظریه شماره ۲۲۶۸۸ استناد جسته اند که حتی در آن نظر هم علائمی دال بر جنون و سفاهت وی مشاهده نگردیده است .
لذا با صراحت و قطعیت ادعای خواهان وکیل ایشان محکوم به رد بوده و قابل رسیدگی نیست اما در خصوص ایراد وارده ازسوی وکیل خوانده نسبت به بهای خواسته و صلاحیت دادگاه باید گفت برابر ماده ۶۳ ق . آ. د .م چنانچه نسبت به بهای خواسته بین اصحاب دعوا اختلاف حاصل شود و اختلاف موثر در مراحل بعدی رسیدگی باشد دادگاه قبل از شروع رسیدگی با جلب نظر کارشناس بهای خواسته را تعیین می کند .
به موجب این ماده ، ماده ۲۷ ق تشکیل دادگاههای عمومی انقلاب مصوب ۵۸ نسخه شد . چنانچه اگر خواهان خواسته را مبلغ ۲۱ میلیون ریال تعیین می نمود اختلاف طرفین در مورد بهای خواسته در مراحل بعدی رسیدگی موثر نبوده .
لذا مستندا به ماده ۶۳۰ دلیل برای ارجاع امر به کارشناس نداده است که نظریه شماره ۲۴۳۳/۷ – ۲/۴/۸۲ اداره حقوقی قوه قضائیه موید این امر می باشد .
همچنین برابر مقررات چنانچه خوانده در اولین جلسه دادرسی به میزان خواسته ایراد نماید و این اختلاف موثر در مراحل بعدی باشد تغییر عنوان خواسته موثر در مقام نبوده دادگاه می باید طبق ماده ۶۳ با جلب نظر کارشناس بهای خواسته را تعیین نماید .
منظور از ارجای امر به کارشناس مقرر در این ماده جلب نظر کارشناس به منظور تعیین واقعی ارزش خواسته و رفع اختلاف طرفین است .
لذا ایراد خوانده موثر بوده و واردمی باشد اما برابر تقسیم بندی مرجع صالح به رسیدگی به موضوع خلع ید از اماکن مسکونی در صلاحیت شورای حل اختلاف بوده و دادگاه عمومی صالح به رسیدگی ابتدایی به موضوع نبوده و این شورا می باشد که صالح به رسیدگی است .
مرجع تجدید نظر از رای شورا، دادگاه عمومی می باشد لذا در این مورد دادگاه باید قرار عدم صلاحیت به شایستگی شورای حل اختلاف صادر تا پرونده در آن دادگاه رسیدگی گردد .
شناسنامه پرونده
پرونده ۲ ماه پنجم کار آموزی
تاریخ : ۱۱/۱۱/۸۴
دادگاه رسیدگی کننده : شعبه ۳۱ دادکاه عمومی مشهد
موضوع : مطالبه خسارت
نتیجه پرونده
شماره پرونده : ۸۴/۱۳۸۷-۳۱
خواهان: شرکت ساختمانی دنیاز خراسان با نمایندگی آقای علی اکبر حسن زاده به سمت مدیر عامل
خوانده: سازمان محترم مسکن و شهرسازی خراسان رضوی