ماده ۱۲ قانون حمایت از خانواده مصوب ۱۳۵۳ مقرر می‌کند : « در کلیه مواردی که گواهی عدم امکان سازش صادر می‌شود دادگاه ترتیب نگاهداری اطفال … را باتوجه به وضع اخلاقی و مالی طرفین و مصلحت اطفال معین ‌می‌کند و اگر قرار شود فرزندان نزد مادر یا شخص دیگری بمانند ترتیب نگاهداری و میزان هزینه آنان را مشخص می کند … نفقه اولاد … از عواید و دارایی مرد یا زن یا هر دو حتی از حقوق بازنشستگی استیفا خواهد گردید. دادگاه مبلغی را که باید از عواید یا دارایی مرد یا زن یا هر دو برای هر فرزند استیفا گردد تعیین و طریقه اطمینان‌بخشی برای پرداخت آن مقرر می‌کند…». ضمانت اجرای کیفری عدم پرداخت نفقه نیز در ماده ۲۲ مشخص شده ‌است. به‌موجب این ماده :« هرکس با داشتن استطاعت … از تأدیه نفقه سایر اشخاص واجب النفقه امتناع ‌نماید به حبس جنحه‌ای از سه ماه تا یک سال محکوم خواهد شد. تعقیب کیفری منوط به شکایت شاکی خصوصی است و درصورت ‌استرداد شکایت … تعقیب جزایی یا اجرای مجازات موقوف خواهد شد».

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

بنابر نظر برخی حقوق‌دانان باتوجه به ماده ۱۲ قانون حمایت از خانواده، می‌توان گفت امروزه نفقه اولاد در درجه اول به‌عهده پدر و در درجه دوم به‌عهده مادر خواهد بود. ایشان معتقدند تقدم مادر بر جدپدری درمورد نفقه اولاد، هرچند که با قانون مدنی وفق نمی‌دهد، دور از منطق و مصلحت افراد واجب النفقه نیست؛ زیرا انفاق به‌وسیله مادر، درصورتی‌که تمکن مالی داشته ‌باشد، باتوجه به نزدیک‌تر بودن او به فرزند و مهر مادری، آسان‌تر و عملی‌تر است و این راه مانع بروز اختلاف و کشمکش بین مادر و جدپدری درمورد نفقه خواهد بود که بی‌شک به‌سود طفل نیست. این گروه عقیده دارند که قانون حمایت از خانواده مصوب ۱۳۵۳ ناظر به اطفالی است که والدین آن‌ها از یکدیگر جدا شده‌اند. لیکن نظر به وحدت ملاک، می‌توان قواعد مذکور را به‌ موردی که والدین از یکدیگر جدا نشده ولی درمورد نفقه اولاد اختلاف داشته ‌باشند، همچنین نسبت به موردی که یکی از ابوین فوت کرده‌ باشد، تعمیم داد. نکته دیگر آن‌که ماده ۱۲ قانون حمایت از خانواده ناظر به نفقه اولاد بلافصل است و اصولاً قانون حمایت از خانواده، از خانواده هسته‌ای که شامل پدر و مادر و فرزندان صغیر می‌باشد حمایت می‌کند^[۲۳۹].
برخی دیگر از اساتید حقوق عقیده دارند با این‌که ماده ۱۲ ناظر به موردی است که زن و شوهر درصدد جدایی ازهم برآمده‌اند، به‌نظر می‌رسد که قانون‌گذار خواسته بود، در برابر حق ولایتی که در ماده ۱۵ همین قانون به مادر داده است، او را در تحمل هزینه نگاهداری نیز در زمره خویشان طبقه اول قرار دهد و مقدم بر اجداد پدری شمارد. ولی، پس از اصلاح قانون مدنی و حفظ ماده ۱۱۹۹ و با توجه به لزوم همگامی قوانین با احکام شرع، در حقوق کنونی، نه مادر بر فرزند خود ولایت دارد نه در الزام به انفاق درکنار پدر قرار می‌گیرد. ولایت قهری مادر به‌موجب لایحه قانونی الغاء مقررات مخالف با قانون مدنی راجع به ولایت و قیمومت مصوب ۱۵/۷/۵۸ نسخ شده و ترتیب تقدم و تأخر بین انفاق‌کنندگان همان است که ماده ۱۱۹۹ قانون مدنی پیش‌بینی نموده است. یعنی پدر و پس از او اجداد پدری بر مادر مقدم هستند^[۲۴۰].
قانون حمایت از خانواده مصوب سال ۱۳۹۱ نیز همانند قانون مصوب ۱۳۵۳، دادگاه را مکلف نموده که در رأی خود درمورد نفقه و هزینه نگهداری اطفال تصمیم‌گیری نماید. به‌موجب ماده ۲۹ این قانون :« دادگاه ضمن رأی خود باتوجه به شروط ضمن عقد و مندرجات سند ازدواج، تکلیف … نفقه … اطفال و حمل را معین و … درمورد چگونگی حضانت و نگهداری اطفال و نحوه پرداخت هزینه‌های حضانت و نگهداری تصمیم مقتضی اتخاذ می‌کند … ». درخصوص ضمانت اجرای کیفری نیز، ماده ۵۳ قانون حمایت از خانواده مصوب ۱۳۹۱ بیان می‌دارد :« هرکس با داشتن استطاعت مالی … از تأدیه نفقه سایر اشخاص واجب النفقه امتناع کند به حبس تعزیری درجه شش محکوم می‌شود. تعقیب کیفری منوط به شکایت شاکی خصوصی است و درصورت گذشت وی از شکایت در هر زمان تعقیب جزائی یا اجرای مجازات موقوف می‌شود ». براساس ماده ۱۹ قانون مجازات اسلامی مصوب سال ۱۳۹۲، حبس تعزیری درجه شش، حبس بیش از شش ماه تا دو سال می‌باشد. اگر، شخص واجب النفقه، طفل باشد، شخصاً نمی‌تواند اقامه دعوا نماید و باید دیگری به نمایندگی از او به دادگاه دادخواست مطالبه نفقه تقدیم نماید. ولی‌قهری، وصی، قیّم و شخصی که به‌موجب رأی دادگاه حضانت را برعهده می‌گیرد، نمایندگان طفل محسوب می‌شوند؛ اما گاهی هیچ یک از این اشخاص حضور ندارند. در این صورت مطابق ماده ۶ قانون حمایت از خانواده مصوب ۱۳۹۱ عمل می‌شود. به‌موجب این ماده :« مادر یا هر شخصی که حضانت طفل یا نگهداری شخص محجور را به اقتضاء ضرورت برعهده دارد، حق اقامه دعوی برای مطالبه نفقه طفل یا محجور را نیز دارد، در این ‌صورت، دادگاه باید در ابتدا ادعای ضرورت را بررسی کند ». اگر حضانت و نگاهداری طفل، قانوناً به‌عهده مادر باشد، مادر سمت قانونی داشته و می‌تواند برای مطالبه نفقه کودک اقامه دعوا نماید. اما گاهی به‌موجب رأی دادگاه حضانت طفل به‌عهده پدر است، ولی دسترسی به پدر ممکن نیست درنتیجه ضرورت پیدا کرده تا مادر از کودک نگاهداری و مراقبت نماید. در این صورت ابتدا دادگاه باید تشخیص دهد که مادر برحسب ضرورت به این کار اقدام نموده است، سپس می‌تواند برای مطالبه نفقه طفل، در دادگاه اقامه دعوا نماید. درصورتی نیز که مادر قانوناً و به‌موجب رأی دادگاه از حق حضانت کودک خود محروم شده اما به‌دلیل عدم حضور مسؤول حضانت، نگاهداری طفل را برعهده گرفته است، قانون به او این حق را می‌دهد که اقامه دعوا کرده، نفقه طفل را مطالبه نماید. همچنین ممکن است نه پدر، نه مادر و نه جدپدری، حضور نداشته باشند و شخص دیگری حضانت طفل یا محجور را به‌عهده بگیرد در این صورت برای این‌که چنین شخصی بتواند دادخواست مطالبه نفقه به دادگاه اقامه تقدیم نماید باید سمت قانونی داشته باشد درحالی‌که نه ولی طفل محسوب می شود و نه قیّم کودک است و نه دادگاه حضانت طفل را به او محول نموده است، بنابراین قانون‌گذار برای این‌که بتواند بهتر و شایسته‌تر از طفل و محجور حمایت نماید، در ماده ۶ این شخص را دارای سمت دانسته است. قبل از تصویب قانون حمایت از خانواده مصوب ۱۳۹۱ اگر طفل یا محجور به حال خود رها می‌شد و مادر یا هر شخص دیگری حضانت او را به‌عهده می‌گرفت از چنین حقی برخوردار نبود؛ بنابراین می‌توان گفت که پیش‌بینی این موضوع در قانون حمایت از خانواده جدید از امتیازات این قانون دربرابر قوانین پیشین می‌با‌شد.
مطابق ماده ۲۰ قانون حمایت از خانواده مصوب ۱۳۵۳ :« طرفین دعوی یا هر یک از آنها می‌توانند از دادگاه تقاضا کنند قبل از ورود به ماهیت دعوی مسئله حضانت و هزینه‌ نگاهداری اطفال … را مورد رسیدگی فوری قرار دهد و قراری ‌در این باره صادر کند. دستور موقت دادگاه فوراً به مورد اجرا گذاشته‌ می‌شود ». این موضوع در ماده ۷ قانون حمایت از خانواده مصوب ۱۳۹۱ نیز پیش‌بینی شده است. این ماده چنین بیان می‌دارد :« دادگاه می‌تواند پیش از اتخاذ تصمیم درمورد اصل دعوی به ‌درخواست یکی از طرفین در اموری از قبیل حضانت، نگهداری و ملاقات طفل و نفقه … محجور که تعیین تکلیف آن‌ها فوریت دارد بدون اخذ تأمین، دستور موقت صادر کند. این دستور بدون نیاز به تأیید رئیس حوزه قضایی قابل اجرا است …». بنابراین قانون‌گذار در هر دو قانون، سعی در حفظ حقوق طفل داشته و به مصلحت او توجه نموده است.
۲ – هزینه نگهداری و تفاوت آن با نفقه
در قانون مدنی، راجع به این‌که آیا هزینه حضانت، جزء نفقه محسوب می‌شود و یا موضوعی غیر از نفقه است حکم صریحی وجود ندارد. هردو قانون حمایت از خانواده مصوب ۱۳۵۳ و مصوب ۱۳۹۱ در کنار نفقه، از هزینه‌ حضانت و نگاهداری اطفال سخن گفته‌اند اما این دو قانون نیز تفاوت‌های نفقه و هزینه نگداری را ذکر ننموده‌اند.
اگر هزینه حضانت را جزء نفقه بدانیم، تکلیف به پرداخت آن نیز مطابق ماده ۱۱۹۷ قانون مدنی مشروط بر این خواهد بود که کودک از نظر مالی، به ‌آن نیاز داشته و از کسب درآمد نیز ناتوان باشد و همچنین مطابق ماده ۱۱۹۹ قانون مدنی هزینه حضانت نیز مانند نفقه باید در درجه اول برعهده پدر و سپس برعهده جدپدری و درصورت فوت و یا اعسار آن‌ها بر عهده مادر باشد و سپس این تکلیف را بر عهده اجداد و جدات مادری و جدات پدری گذاشت. اما این نظر چندان صحیح به‌نظر نمی‌رسد زیرا باتوجه به ماده ۱۱۷۲ قانون مدنی هزینه حضانت تعهدی است که صرفاً پدر و مادر آن را برعهده دارند و اجداد، مشمول این حکم نمی‌شوند.
درباره ماهیت هزینه حضانت و نگاهداری، دو نظر ارائه شده :
– مطابق یک نظر هزینه نگاهداری کودک چهره خاصی از نفقه اقارب است که همراه با احکام ویژه‌ای شده و موضوع آن گسترش یافته است و این تکلیف به‌کلی مستقل از قواعد مربوط به نفقه اقارب نیست و برای تکمیل قواعد انفاق به عهده پدر و مادر نهاده شده است؛ بنابراین، جز درمواردی که طبیعت آن حکم خاصی را ایجاب می‌کند، تابع قواعد انفاق به خویشان است. پس این تکلیف در صورتی ایجاد می‌شود که کودک از نظر مالی به آن نیاز داشته باشد و درصورتی‌که کودک، دارا باشد مخارج لازم از اموال او پرداخته می‌شود و پدر و مادر به پرداختن هزینه‌های اضافی اجبار می‌شوند^[۲۴۱].
– اما به‌نظر برخی دیگر، هزینه حضانت، موضوعی غیر از نفقه است و قانون‌گذار در ماده ۱۱۷۲ قانون مدنی پرداخت هزینه حضانت را برخلاف نفقه، مشروط به استطاعت والدین و فقر کودک ندانسته‌ است و نمی‌توان از اموال کودک، هزینه حضانت را پرداخت کرد^[۲۴۲].
در هر حال، هر دو گروه معتقدند که مطابق ماده ۱۱۷۲ تأمین مخارج حضانت در ابتدا برعهده پدر و بعد از فوت پدر، تکلیفی بر دوش مادر است و سایر اقارب تکلیفی به تأمین هزینه نگاهداری ندارند. این ماده چنین بیان می‌دارد :« هیچ‌ یک از ابوین حق ندارند در مدتی‌که حضانت طفل به‌عهده آن‌هاست از نگاهداری او امتناع کند، در صورت امتناع یکی از ابوین، حاکم باید به‌ تقاضای دیگری یا تقاضای قیم یا یکی از اقربا و یا به ‌تقاضای مدعی‌العموم، نگاهداری طفل را به هریک از ابوین که حضانت به‌عهده اوست الزام کند و، درصورتی‌که الزام ممکن یا مؤثر نباشد، حضانت را به‌خرج پدر و هرگاه پدر فوت شده باشد، به‌خرج مادر تأمین کند ».
عنوان مطلق هزینه حضانت مندرج در این ماده، می‌تواند مؤید این نظر باشدکه هزینه حضانت اعم از هزینه‌های مورد نیاز طفل برای رشد جسمانی و روانی و تربیت او و همچنین اجرت نگاهداری و حضانت می‌باشد^[۲۴۳]. بنابراین از دیگر تفاوت‌های نفقه و هزینه نگاهداری در گستره این دو مفهوم است. بدین ترتیب که نفقه اقارب شامل مسکن، البسه، غذا و اثاث البیت است و اگر هم بتوان عناصر آن را توسعه داد، به طور مسلم محدود به وسایل گذران و معاش است، در حالی‌که تکلیف پدر و مادر شامل ایجاد امنیت و نظارت و مواظبت دائم از سلامت روح و جسم کودک و انجام اموری، مانند زدن واکسن ضد بیماری و فراهم آوردن وسایل تفریح و تحصیل کودک در حدود شئون خانوادگی، نیز می‌باشد و دامنه‌ای وسیع‌تر از تکلیف به انفاق دارد^[۲۴۴].
همچنین یکی دیگر از تفاوت‌ها این است که انفاق به اقارب مطابق ماده ۱۱۹۶ قانون مدنی تعهدی متقابل است که اقارب در خط مستقیم در برابر هم دارند، بدین ترتیب که درصورت وجود شرایط انفاق، همان‌گونه که والدین ملزم به انفاق به فرزند خود می‌شوند، فرزند نیز درصورتی‌که دارای استطاعت مالی بوده و والدین او ندار باشند، ملزم به انفاق به والدین خود می‌باشد. ولی براساس ماده ۱۱۷۲ این قانون، تأمین هزینه حضانت کودک، ویژه پدر و مادر است و به‌صورت یکجانبه برعهده آن‌ها گذاشته شده ‌است^[۲۴۵].
از دیگر وجوه تمایز نفقه و هزینه حضانت این است که الزام به انفاق خویشان محدود به دوره معینی از عمر نیست و همیشه ادامه دارد، در حالی که تکلیف پدر و مادر اصولاً محدود به دوران کودکی فرزند است و پس از رسیدن به سن کبر ( یا مدتی پس از آن ) پایان می‌پذیرد^[۲۴۶].
گفتار دوم : ضمانت اجرای حضانت
این گفتار شامل سه قسمت می‌باشد. در قسمت الف، ضمانت اجرای خودداری از اجرای تکالیف حضانت توسط شخصی که مسؤولیت این کار را برعهده دارد بررسی می‌گردد و در قسمت ب، ضمانت اجرای جلوگیری از ملاقات با طفل مطرح ‌گردیده و در قسمت پ نیز ضمانت اجرای تنبیه خارج از حد متعارف مطالعه می‌شود.
الف – ضمانت اجرای امتناع از حضانت
۱ – دیدگاه فقهی
باتوجه به این‌که بین فقها در مورد ماهیت حضانت اختلاف نظر وجود دارد، در نتیجه در مورد ضمانت اجرای آن نیز دیدگاه های متفاوتی ارائه شده است :
– از نظر عده‌ای از فقها، حضانت حق است و مقتضی حق بودن آن، جواز اسقاط آن است و دارنده حق حضانت می‌تواند هر زمان که بخواهد از حق خود چشم بپوشد و این دلیلی است بر عدم وجوب حضانت و این‌که نمی‌توان دارنده حق حضانت را در صورت امتناع، به اجرای تکالیف حضانت اجبار کرد^[۲۴۷] اما هنگامی‌‌که اسقاط حق حضانت مستلزم ازبین رفتن کودک باشد، حضانت بر او واجب می‌شود که در این‌صورت واجب کفایی است نه واجب عینی^[۲۴۸].
– برخی دیگر از فقها نیز همان‌گونه که بیان شد معتقدند حضانت هم حق و هم تکلیف است؛ بنابراین به‌لحاظ تکلیف بودن آن، دارنده حضانت نمی‌تواند آن را اسقاط کند و یا از آن امتناع ورزد^[۲۴۹]. درنتیجه شخصی که عهده‌دار حضانت است درصورت امتناع از انجام تکلیف خود، به حضانت طفل، اجبار می‌شود.
– از نظر گروه دیگر، حضانت نسبت به مادر، حق و نسبت به پدر، تکلیف است و مادر می‌تواند در دورانی که حضانت بر عهده او است حق خود را اسقاط کند و در این‌صورت، حضانت بر پدر واجب می‌شود و باید مصلحت طفل را رعایت نماید زیرا او ولی کودک است و باید به‌گونه‌ای به حضانت کودک اقدام نماید که به جسم و دین کودک، ضرری وارد نیاید^[۲۵۰]. بنابراین حق حضانت پدر قابل اسقاط نیست^[۲۵۱] و درصورت امتناع به آن مجبور می‌گردد^[۲۵۲].
۲ – دیدگاه قانونی
در قانون مدنی ضمانت اجرای کافی برای حضانت پیش‌بینی نشده است. البته ماده ۱۱۷۲ مقرّر داشته :« هیچ‌‌ یک از ابوین حق ندارند در مدتی که حضانت طفل بر عهده آن ها است از نگاهداری او امتناع کند، در صورت امتناع یکی از ابوین حاکم باید، به تقاضای دیگری یا تقاضای قیم یا یکی از اقربا و یا به تقاضای مدعی العموم، نگاهداری طفل را به هر یک از ابوین که حضانت بر عهده او است الزام کند و، در صورتی که الزام ممکن یا مؤثر نباشد، حضانت را به خرج پدر و هرگاه پدر فوت شده باشد به خرج مادر تأمین کند ».
برابر این ماده، دادگاه فقط می تواند پدر یا مادری را که قانوناً حضانت به عهده او است به انجام وظیفه الزام کند. لیکن اگر آن شخص بر خلاف حکم دادگاه همچنان از حضانت خودداری کند، دادگاه خانواده طبق قانون مدنی جز واگذار کردن نگاهداری طفل به دیگری با هزینه پدر و در صورت فوت پدر یا عدم تمکن مالی او به خرج مادر، نمی تواند ضمانت اجرای دیگری مقرّر کند^[۲۵۳].
۳ – دیدگاه قانون حمایت از خانواده
ماده ۱۴ قانون حمایت از خانواده مصوب ۱۳۵۳ درصورتی‌که مسؤول حضانت از انجام وظایف خود امتناع ورزد دو ضمانت اجرا پیش‌بینی کرده است. یکی ضمانت اجرای کیفری است و دیگری ضمانت اجرای حقوقی است. به‌موجب این ماده :« هرگاه دادگاه خانواده تشخیص دهد کسی‌که حضانت طفل ‌به او محول شده از انجام تکالیف مربوط به حضانت خودداری کرده … او را برای هربار تخلف به‌پرداخت مبلغی از هزار ریال تا ده هزار ریال و در صورت تکرار به ‌حداکثر مبلغ مذکور محکوم خواهد کرد. دادگاه درصورت اقتضا می‌تواند علاوه بر محکومیت مزبور حضانت طفل را به شخص‌دیگری واگذار نماید. در هر صورت حکم این ماده مانع از تعقیب‌ متهم چنانچه عمل او طبق قوانین جزایی جرم شناخته شده باشد نخواهد بود ». به‌نظر می‌رسد قانون‌گذار در ماده ۵۴ قانون حمایت از خانواده مصوب اسفند سال ۱۳۹۱، این مبلغ را تعدیل نموده است.
قانون حمایت از خانواده مصوب ۱۳۹۱ نیز دو ضمانت اجرا در این مورد پیش‌بینی کرده است. در ماده ۴۱ ضمانت اجرای حقوقی را بیان نموده. به‌موجب این ماده چنانچه مسؤول حضانت از انجام تکالیف خود امتناع ورزد دادگاه می‌تواند با رعایت مصلحت طفل اتخاذ تصمیم نماید اعم از این‌که حضانت را به شخص دیگری واگذار نماید و یا شخصی را به‌عنوان ناظر تعیین کند و یا هر تصمیم دیگری که مناسب‌تر به حال طفل دانست اتخاذ کند. در ماده ۵۴ نیز ضمانت اجرای کیفری را بیان نموده است. این ماده چنین بیان می‌دارد :« هرگاه مسئول حضانت از انجام تکالیف مقرر خودداری کند … برای بار اول به پرداخت جزای نقدی درجه هشت و درصورت تکرار به حداکثر مجازات مذکور محکوم می‌شود ». به موجب ماده ۱۹ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲، جزای نقدی درجه هشت، عبارت است از جزای نقدی تا ده میلیون ریال.
برخلاف قانون حمایت از خانواده ۱۳۹۱، در قانون مصوب ۱۳۵۳ فقط ضمانت اجرای امتناع از انجام تکالیف حضانت، مشخص شده و درمورد شخصی‌ که مانع از اجرای حضانت می‌شود و یا از استرداد طفل خودداری می‌کند، حکمی ندارد. اما قانون مربوط به حق حضانت مصوب ۲۲/۴/۱۳۶۵ بیان می‌داشت :« چنانچه به حکم دادگاه حضانت طفل برعهده کسی قرار گیرد و پدر یا مادر و یا شخص دیگری مانع اجرای حکم ‌شود یا از استرداد طفل امتناع ورزد دادگاه صادرکننده حکم وی را الزام به عدم ممانعت یا استرداد طفل می کند و درصورت مخالفت به حبس تا اجرای حکم محکوم خواهد شد ». با تصویب قانون حمایت از خانواده مصوب ۱۳۹۱، به‌موجب بند ۶ ماده ۵۸ این قانون، قانون مربوط به حق حضانت مصوب ۱۳۶۵ حذف شد و بنابر ماده ۴۰ قانون حمایت از خانواده مصوب ۱۳۹۱ به محض این‌که شخص از اجرای حکم دادگاه درمورد حضانت طفل استنکاف کند یا مانع اجرای آن شود یا از استرداد طفل امتناع ورزد، متخلف به تقاضای ذی‌نفع طبق دستور دادگاه صادر کننده رأی نخستین تا زمان اجرای حکم بازداشت خواهد شد و نیازی به صدور حکم مبنی بر عدم ممانعت از اجرای حکم و یا الزام به عدم ممانعت از استرداد طفل نیست، تا بازداشت ممتنع فراهم گردد.
این اقدام در قانون مصوب ۱۳۹۱ مفید و در جهت حمایت از کودک مؤثر است؛ زیرا از طولانی شدن موضوع واگذاری حضانت طفل و احیاناً ورود ضرر جسمانی و روانی به کودک، جلوگیری خواهد شد. به‌علاوه در این قانون مانند قانون مربوط به حق حضانت مصوب ۱۳۶۵ دادگاه صادر کننده رأی نخستین، حکم بازداشت را صادر خواهد کرد و نیازی به مراجعه به دادسرا و صدور کیفرخواست و ارسال به دادگاه کیفری جهت رسیدگی و صدور حکم بازداشت نیست و از این جهت نیز موجبات تسریع در اجرای حکم تکلیف حضانت طفل فراهم شده است که تأمین کننده حقوق طفل و حمایت از وی خواهد بود^[۲۵۴].
باتوجه به بند ۹ ماده ۵۸ قانون حمایت از خانواده مصوب ۱۳۹۱، ماده ۶۳۲ قانون مجازات اسلامی ( تعزیرات و مجازات های بازدارنده ) با تصویب این قانون صریحاً نسخ نشده و همچنین ماده مزبور با وجود تصویب و اجرای قانون مجازات مصوب۱۳۹۲ همچنان به‌قوت خود باقی است؛ بنابراین مطابق ماده ۶۳۲ :« اگر کسی از دادن طفلی که به او سپرده شده است، در موقع مطالبه اشخاصی که قانوناً حق مطالبه کودک را دارند، امتناع کند، به مجازات از سه ماه تا شش ماه حبس یا به جزای نقدی از یک میلیون و پانصد هزار تا سه میلیون ریال محکوم خواهد شد ».
تفاوت ماده ۶۳۲ قانون مجازات اسلامی ( تعزیرات ) مصوب ۱۳۷۵ با ماده ۵۴ قانون حمایت از خانواده ۱۳۹۱ این است که اولاً ماده ۵۴ مربوط به مسئول حضانت است در حالی که ماده ۶۳۲ ناظر به هر کسی است که طفل به او سپرده شده و از تحویل طفل به اشخاصی که قانوناً حق مطالبه دارند، امتناع می‌کند، اعم از این‌که دارای حق حضانت به‌معنی اصطلاحی آن باشد یا نه؛ ثانیاً مانع شدن از ملاقات طفل با اشخاص ذی‌حق در ماده ۵۴ ذکر شده درحالی‌که ماده ۶۳۲ در این خصوص ساکت بوده است. ثالثاً برای جمع این دو ماده امروزه می‌توان گفت ماده ۵۴ در موردی اجرا می شود که مسئول حضانت از انجام تکالیف مقرر خودداری نماید؛ لیکن در آن جا که طفل به شخصی سپرده شد، که مسئول حضانت نیست و او از دادن طفل به اشخاصی که حق مطالبه دارند امتناع می‌کند، ماده ۶۳۲ قابل اجرا است. بنابراین ماده ۵۴ قانون حمایت از خانواده مصوب ۱۳۹۱ مخصص ماده ۶۳۲ قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) مصوب ۱۳۷۵ است^[۲۵۵].
ب – ضمانت اجرای جلوگیری از حق ملاقات
۱ – دیدگاه فقهی
بنا بر نظر فقها هرگاه دوران حضانت مادر به ‌پایان رسید شایسته است پدر، کودک را از دیدار مادر و درکنار او بودن منع نکند و مادر نیز هنگامی‌که عهده‌دار حضانت طفل است نباید کودک را از ملاقات پدر و همراهی با او منع کند زیرا منع طفل از ملاقات پدر یا مادرش، موجب قطع رحم و ضرر به کودک می‌شود. پس اگر کودک، پسر باشد برای دیدار مادر، نزد او می‌رود و اگر دختر باشد، بر فرض این‌که خارج شدن از منزل برای دختر ضرر داشته باشد مادر برای ملاقات دختر، نزد او می‌رود ولی اگر ضرری متوجه دختر نشود، او برای ملاقات نزد مادرش می‌رود. و مراد، عدم منع والدین و فرزندان از دیدار یکدیگر است درصورتی‌که این ملاقات ضرری برای طفل اعم از دختر یا پسر نداشته ‌باشد به‌ویژه درصورت بیماری پدر یا مادر و یا فوت یکی از آن‌ دو^[۲۵۶]. و اگر کودک دچار مرض و بیماری گردد، مادر از مراقبت و پرستاری و اقامت نزد فرزندش منع نمی‌شود؛ زیرا مادر نسبت به فرزندش از دیگران دلسوزتر و مهربان‌تر می‌باشد. و همچنین اگر کودک بمیرد، مادر برسر او حاضر می‌شود^[۲۵۷].
همچنین فقها مقیم بودن مادر را به‌عنوان یکی از شروط حضانت برشمرده‌اند و به ‌این وسیله سعی نموده‌اند تا حق ملاقات پدر را محفوظ بدارند. ایشان بیان می‌دارند اگر پدر و مادر کودک از یکدیگر طلاق گرفتند، مادر، در زمانی‌که عهده‌دار حضانت طفل است، نمی‌تواند او را بدون رضایت پدر، با خود به مسافرت به محلی دور ببرد زیرا پدر بر کودک، ولایت دارد و به‌این ‌دلیل واجب است که کودک از او دور نشود. همچنین هنگامی‌که مادر عهده‌دار حضانت است نباید کودک از او گرفته ‌شود و پدر نمی‌تواند مادر را از حضانت کودک بازدارد^[۲۵۸]. از نظر ایشان درصورت عدم رعایت شرط مقیم بودن مادر، همان‌گونه که گذشت، حق حضانت مادر ساقط می‌شود^[۲۵۹].
۲ – دیدگاه قانونی
هرگاه کودک به هر علت از جمله جدایی والدین از یکدیگر، نتواند از زندگی درکنار هر دو آنان بهره‌مند گردد ممکن است به‌دلیل دوری از پدر یا مادر خود دچار آسیب روحی شود. پدر و مادر نیز از دوری فرزند خود لطمه می‌بینند؛ درنتیجه قانون‌گذار درجهت تأمین سلامت روحی و روانی کودک و والدین او، حق ملاقات را پیش‌بینی نموده است. برطبق ماده ۱۱۷۴ قانون مدنی :« در صورتی­که به علت طلاق یا به هر جهت دیگر، ابوین طفل در یک منزل سکونت نداشته باشند، هریک از از ابوین که طفل تحت حضانت او نمی ­باشد، حق ملاقات طفل خود را دارد. تعیین زمان و مکان ملاقات و سایر جزئیات مربوط به آن درصورت اختلاف بین ابوین با محکمه است ».
هرچند که قانون مدنی ایران حق ملاقات را برای ابوین شناخته است ولی این حق منحصر به پدر و مادر نیست و اجداد پدری و مادری نیز نباید از این حق محروم گردند و حتی در هر مورد که دادگاه ملاقات طفل با سایر خویشان مثل برادران و خواهران را ضروری یا مفید تشخیص دهد، می‌تواند در این زمینه رأی مقتضی صادر کند^[۲۶۰].
بنا بر مستنبط از وحدت ملاک ماده ۱۱۷۴ قانون مدنی نمی‌توان مادری که مجنون شده است از ملاقات طفل خود محروم نمود، بلکه حق ملاقات او را دارد، مگر این‌که موجب اضرار به طفل گردد. درصورت اختلاف بین پدر و قیم مادر ( هرگاه قیم، خودِ پدر نباشد ) در تعیین زمان و مکان ملاقات و سایر جزئیات مربوطه تعیین آن با دادگاه است^[۲۶۱]. همچنین فاسد بودن مادر، مانع ملاقات او با فرزندش نخواهد شد زیرا ملاقات فرزند حق فطری و طبیعی یک مادر است^[۲۶۲]. افزون بر این، ملاقات کودک با مادر دارای آثار و فواید روانی و عاطفی بسیاری است که نمی‌توان از آن چشم پوشید؛ به‌طوری‌که درصورت قطع رابطه مادر و فرزند صدمات روحی بر فرزند وارد می‌شود و او را دچار زیان می‌کند؛ از این رو می‌توان با استناد به قاعده منع اضرار و با فراهم کردن امکان دیدار مادر و فرزند از این‌گونه صدمات پیشگیری کرد. حق ملاقات مادر نسبت به فرزند اقتضا می‌کند پدر زمینه لازم را برای دیدار فرزند فراهم کند و نمی‌تواند مادر را از ملاقات فرزند خود منع کند^[۲۶۳].
شعبه ۱۴۲ دادگاه عمومی تهران در رأی شماره ۱۵۰۶ خود به تاریخ ۸/۹/۷۵ اعلام نموده است که به دلیل نداشتن جا و مکان و همچنین فساد و ناراحتی اعصاب، مادر صلاحیت این‌که طفل مشترک یک هفته در تهران به‌عنوان ملاقات نزد وی باشد را ندارد و در رأی خود آورده :« اخلاق و رفتار خواهان ( مادر طفل ) به‌علت فساد و ناراحتی اعصاب، مناسب با ملاقات طفل نمی‌باشد. خواهان از پدر و مادر خود رانده شده است و جا و مکان مناسبی ندارد، لذا خواهان صلاحیت جهت این که طفل یک هفته در تهران به عنوان ملاقات نزد وی باشد را ندارد ولی می‌تواند هر ماه یک بار در شهرستان طبس طفل را به مدت ۱۲ ساعت ملاقات نماید ». شعبه ۶ دادگاه تجدیدنظر استان تهران نیز در تجدیدنظرخواهی از این رأی چنین مقرر نموده :« تجدیدنظرخواهی نامبرده مردود اعلام، النهایه با تبدیل محل ملاقات طفل هر ماه یک بار در شهر محل زندگی فرزند مشترک از جمله تهران دادنامه صادره تأیید می‌گردد »^[۲۶۴].
۳ – دیدگاه قانون حمایت از خانواده
شخصی که به‌موجب رأی دادگاه عهده‌دار حضانت طفل می‌شود نباید مانع از ملاقات کودک با پدر یا مادر و همچنین دیدار با سایر بستگان شود؛ زیرا این اقدام علاوه‌بر این‌که محروم کردن دیگران از حق ملاقات طفل است، به‌لحاظ معنوی نیز یک نوع کودک آزاری محسوب می‌شود. بنابراین قانون‌گذار در قانون حمایت از خانواده مصوب سال ۱۳۵۳ و همچنین در قانون مصوب سال ۱۳۹۱ سعی نموده تا با پیش‌بینی ضمانت اجراهای حقوقی و کیفری اقدام به تضمین حق ملاقات کودک نماید.
ماده ۱۲ قانون حمایت از خانواده مصوب ۱۳۵۳ در این زمینه مقرّر می‌دارد :« در کلیه مواردی که گواهی عدم امکان سازش صادر می‌شود … دادگاه … ترتیب ملاقات اطفال را برای طرفین معین می‌کند. حق ملاقات با طفل در صورت غیبت یا فوت پدر یا مادر به تشخیص دادگاه با سایر اقرباء خواهد بود ». ماده ۱۴ این قانون ضمانت اجرای کیفری و حقوقی جلوگیری از ملاقات طفل را بیان نموده است. براساس این ماده، هرگاه کسی‌که حضانت طفل‌به او محول شده مانع ملاقات طفل با اشخاص ذی‌حق شود دادگاه او را برای هربار تخلف به ‌پرداخت مبلغی از هزار ریال تا ده هزار ریال و درصورت تکرار به ‌حداکثر مبلغ مذکور محکوم خواهدکرد. همچنین درخصوص ضمانت اجرای حقوقی بیان ‌می‌دارد که دادگاه درصورت اقتضا می‌تواند حضانت طفل را به شخص ‌دیگری واگذار نماید.
ماده ۲۹ قانون حمایت از خانواده مصوب سال ۱۳۹۱ درمواردی‌که پدر و مادر از یکدیگر طلاق می‌گیرند درخصوص ملاقات کودک چنین بیان می‌دارد :« دادگاه ضمن رأی خود … باید باتوجه به وابستگی عاطفی و مصلحت طفل، ترتیب، زمان و مکان ملاقات وی با پدر و مادر و سایر بستگان را تعیین کند …». قانون‌گذار در این ماده علاوه‌بر پدر و مادر، برای سایر بستگان نیز حق ملاقات قائل شده و برخلاف قانون مصوب‌ ۱۳۵۳ این حق محدود به زمان فوت یا غیبت والدین نمی‌باشد. به‌موجب این ماده، وابستگی عاطفی طفل به پدر و مادر و سایر خویشان و همچنین مصلحت او است که ملاک تصمیم‌گیری دادگاه می‌باشد و بر این اساس دفعات و چگونگی ملاقات و محل مناسب برای دیدار کودک، مشخص می‌شود. قانون حمایت از خانواده مصوب ۱۳۹۱ در مادۀ ۴۱ به بیان ضمانت اجرای حقوقی پرداخته است و چنین بیان داشته :« هرگاه دادگاه تشخیص دهد توافقات راجع به ملاقات … طفل، بر خلاف مصلحت او است یا در صورتی­که مسئول حضانت … مانع ملاقات طفل تحت حضانت، با اشخاص ذی‌حق شود، می ­تواند در خصوص اموری از قبیل واگذاری امر حضانت به دیگری یا تعیین شخص ناظر با پیش ­بینی حدود نظارت وی، با رعایت مصلحت طفل، تصمیم مقتضی اتخاذ کند ».
به‌موجب تبصره این ماده قوۀ قضائیه وظیفه دارد برای نحوۀ ملاقات والدین با طفل، سازوکار مناسبی اتخاذ نماید که در آن نه تنها باید به مصلحت کودک توجه نماید بلکه مصالح خانواده را نیز رعایت نماید.
ماده ۵۴ نیز ضمانت اجرای کیفری را بیان می‌کند. این ماده مقرّر می‌دارد :« هرگاه مسئول حضانت … مانع ملاقات طفل با اشخاص ذی‌حق شود، برای بار اول به پرداخت جزای نقدی درجه هشت و درصورت تکرار به حداکثر مجازات مذکور محکوم می شود ». جزای نقدی که در ماده ۱۴ قانون حمایت از خانواده مصوب سال ۱۳۵۳ پیش‌بینی شده‌ بود امروزه بسیار ناچیز است درنتیجه ممکن است پدر یا مادری که عهده‌دار حضانت کودک می‌شود باتوجه به اندک بودن میزان جزای نقدی مقرّر شده، طرف مقابل را از دیدار فرزندش محروم سازد و به‌سادگی راه پرداخت جزای نقدی را برگزیند؛ بنابراین باید گفت که درحال حاضر این مبلغ به‌عنوان جریمه، ناکارآمد و بی‌تأثیر است. قانون‌گذار در قانون حمایت از خانواده مصوب ۱۳۹۱ به این نکته توجه نموده و به‌جای تعیین مبلغ جزای نقدی، از جزای نقدی درجه هشت مذکور در قانون مجازات اسلامی نام برده ‌است. مطابق ماده ۲۸ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲، جزای نقدی و سایر مبالغ تعیین شده در قانون، به‌ تناسب نرخ تورم اعلام شده به‌وسیله بانک مرکزی، هر سه سال یک بار به پیشنهاد وزیر دادگستری و تصویب هیأت وزیران تعدیل و درمورد احکامی که بعد از آن صادر می‌شود، لازم‌الاجرا می‌گردد. درنتیجه درصورتی‌که مسئول حضانت، پدر یا مادر و یا سایر اشخاص ذی‌حق را از ملاقات طفل محروم کند به جزای نقدی درجه هشت که مبلغی تا ده میلیون ریال است محکوم می‌گردد و این میزان جزای نقدی باتوجه به نرخ تورم افزایش پیدا کرده و از ناکارآمد شدن قانون، جلوگیری می‌شود و می‌توان مصلحت طفل و خانواده را بهتر تأمین نمود.
همچنین در راستای رعایت حق ملاقات طفل از سوی مسؤول حضانت، تبصره ۱ ماده ۱۴ قانون حمایت از خانواده مصوب ۱۳۵۳ بیان می‌کند :« پدر یا مادر یا کسانی‌که حضانت طفل به آنها واگذار شده ‌نمی‌توانند طفل را به شهرستانی غیر از محل اقامت مقرّر بین طرفین ‌و یا غیر از محل اقامت قبل از وقوع طلاق و یا به خارج از کشور بدون‌ رضایت والدین بفرستند مگر درصورت ضرورت با کسب اجازه از دادگاه ». ماده ۴۲ قانون حمایت از خانواده مصوب سال ۱۳۹۱ نیز مقرر می‌دارد :« صغیر و مجنون را نمی توان بدون رضایت ولی، قیم، مادر یا شخصی که حضانت و نگهداری آنان به او واگذار شده است از محل اقامت مقرّر بین طرفین یا محل اقامت قبل از وقوع طلاق به محل دیگر یا خارج از کشور فرستاد، مگر اینکه دادگاه آن ‌را به مصلحت صغیر و مجنون بداند و با در نظر گرفتن حق ملاقات اشخاص ذی‌حق این امر را اجازه دهد. دادگاه در صورت موافقت با خارج کردن صغیر و مجنون از کشور، بنابر درخواست ذی‌نفع، برای تضمین بازگرداندن صغیر و مجنون تأمین مناسبی اخذ می‌کند ».